Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2019, 0278

VK Nordbayern, Beschluss vom 11.07.2019 - RMF-SG21-3194-4-26

1. Die Aufklärungspflicht hinsichtlich eines als unangemessen niedrig erscheinenden Angebots setzt ein, sobald die Vergabestelle objektive Anhaltspunkte für einen unangemessen niedrigen Angebotspreis hat. Diese können in Marktdaten, in Erfahrungswerten, in einer vor Beginn des Vergabeverfahrens erfolgten Kostenschätzung und auch in den weiteren abgegebenen Angeboten zu finden sein. Die Vergabestelle hat dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum.*)

2. Grundsätzlich ist der Gesamtpreis des Angebots Prüfungsgegenstand. Die Prüfungstiefe bestimmt die Vergabestelle, zur Prüfung von einzelnen Positionen ist sie berechtigt, aber nicht verpflichtet und Zweifel hat sie konkret zu benennen.*)

3. Die Vergabestelle kann den Zuschlag auch auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot erteilen, entscheidend ist, dass sie von ordnungsgemäßer Leistungserbringung ausgehen muss. Sie darf im Gegenteil nicht alleine aufgrund der Unauskömmlichkeit des Angebots den Ausschluss eines Bieters vom Verfahren vornehmen, sondern es müssten auch hierfür weitere Anhaltspunkte hinzukommen.*)

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VPRRS 2019, 0271

VK Nordbayern, Beschluss vom 05.07.2019 - RMF-SG21-3194-4-23

1. Auch wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Bauauftrag bereits aufgehoben hat, kann ein Bewerber noch in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Der Bieter kann im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung die Feststellung beantragen, dass er durch das Verfahren in seinen Rechten verletzt ist.*)

2. Als Feststellungsinteresse genügt jedes anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Es ist jedenfalls gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient und ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint.*)

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in der unter § 17 EU Abs. 1 VOB/A 2016 aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht gezwungen, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist. Die in § 17 EU Abs. 1 VOB/A 2016 geschriebenen Aufhebungsgründe schränken das Recht des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlag zu beenden, nicht ein. Sie haben vielmehr Bedeutung für die Abgrenzung einer rechtmäßigen Aufhebung von einer zwar wirksamen, aber rechtswidrigen Beendigung des Vergabeverfahrens. Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, sodass eine Diskriminierung ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt.*)

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VPRRS 2019, 0263

VK Rheinland, Beschluss vom 08.07.2019 - VK-18/19

1. Der öffentliche Auftraggeber muss grundsätzlich produktneutral ausschreiben. Schreibt er nicht produktneutral aus, bedarf es hierfür einer Rechtfertigung. Eine solche Rechtfertigung ist bereits anzunehmen, wenn auftrags- und sachbezogene Gründe vorliegen.

2. Die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers sind eingehalten, sofern a) die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, b) vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind, c) solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und d) die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

3. Der zur Wahrnehmung und Ausschöpfung des Ermessensspielraums erforderliche Willensbildungs- und Entscheidungsprozess ist zu dokumentieren.

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VPRRS 2019, 0261

BGH, Urteil vom 18.06.2019 - X ZR 86/17

1. Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand: 10.06.2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig.*)

2. Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2012 in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen vollständig entsprechendes Angebot vorliegt.*)

VPRRS 2019, 0252

VK Sachsen, Beschluss vom 05.07.2019 - 1/SVK/011-19

1. Ein Abstand der Angebote für Bauleistungen von über 30% indiziert den Anschein eines unangemessen niedrigen Angebots und löst eine Prüfpflicht des Auftraggebers aus. Bei einem solchen Überschreiten der Aufgreifschwelle ist eine Angemessenheitsprüfung zu veranlassen (BGH, IBR 2017, 209 = VPR 2017, 42).*)

2. Sinn und Zweck der Regelungen des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und des § 48 Abs. 1 VgV ist es, dass potentielle Bewerber/Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die an sie in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. Nur wenn diese Angaben frei zugänglich und transparent verlautbart sind, können sie diesem Zweck gerecht werden. Diesem Zweck widerspricht es, wenn in der Auftragsbekanntmachung bezüglich der Eignungskriterien auf die Vergabe- und Auftragsunterlagen als Ganzes verwiesen wird.*)

3. Eine ordnungsgemäße Bekanntmachung der Eignungskriterien durch Verlinkung kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um eine Verlinkung auf ein elektronisch ohne Weiteres zugängliches Dokument, aus dem sich konkret die Eignungsanforderungen ergeben handelt und ein weiterer Rechercheaufwand - um sich Kenntnis von den Eignungsanforderungen zu verschaffen - nicht entsteht.*)

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VPRRS 2019, 0251

VK Südbayern, Beschluss vom 03.07.2019 - Z3-3-3194-1-09-03/19

1. Ändert sich die Rechtsform eines Architekturbüros nach erfolgreicher Teilnahme (Preisträger) an einem Realisierungswettbewerb, aber vor Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV, ist für die Teilnahme des Büros in neuer Rechtsform am Verhandlungsverfahren allein maßgeblich, ob es den preisgekrönten Entwurf urheberrechtlich uneingeschränkt umsetzen darf und die ursprünglichen Eignungsanforderungen erfüllt.*)

2. Es bedürfte eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV um zu entscheiden, ob eine Änderung der Zuschlagskriterien im Verhandlungsverfahren nach § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV unter Berücksichtigung des Erwägungsgrunds 45 der Richtlinie 2014/24/EU nur im Rahmen von Verhandlungen zwischen einem Bieter und dem öffentlichen Auftraggeber unzulässig sind, oder ob ein allgemeines Änderungsverbot besteht.*)

3. Aufgrund von § 17 Abs. 12 Satz 2 VgV ist ein Verhandlungsverfahren gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV allein mit dem Wettbewerbsgewinner allenfalls dann noch zulässig, wenn der Auftrag nach den Bedingungen des Wettbewerbs zwingend an den Wettbewerbsgewinner vergeben werden muss. Ist dies nicht der Fall, ist das Verhandlungsverfahren mit allen Preisträgern zu führen.*)

4. In einem Planungswettbewerb nach VgV und (unmodifiziert vereinbarter) RPW 2013 ist der erste Preisträger gem. § 8 Abs. 2 RPW 2013 regelmäßig, aber nicht zwangsläufig mit den (weiteren) Planungsleistungen zu beauftragen.*)

5. Der Umstand, dass der Auftraggebers gem. § 8 Abs. 2 RPW 2013 regelmäßig den ersten Preisträger zu beauftragen hat, ist bei der Gewichtung der Auswahlkriterien in geeigneter Weise zu berücksichtigen (OLG Frankfurt, IBR 2017, 392 = VPR 2017, 139)*)

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VPRRS 2019, 0249

VK Rheinland, Beschluss vom 23.04.2019 - VK 7/19

1. Ein Verstoß gegen das Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist auch nach der Vergaberechtsreform 2016 erkennbar i.S.v. § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB und muss vom Bieter daher unverzüglich gerügt werden. Die dazu bereits vor der Vergaberechtsreform entwickelte, gefestigte Rechtsprechung hat weiterhin Bestand.*)

2. Insbesondere führt die Neuregelung des § 16d EU Abs. 2 b VOB/A 2016 zu keinem anderen Ergebnis, da der Bieter zur Beantwortung der Frage, ob die Vergabeunterlagen eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vorsehen, eine Wertung vornehmen muss, die sich allein auf den Tätigkeitsbereich des Bieters erstreckt und keine vergaberechtlichen Kenntnisse erfordert.*)

3. Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag nicht mit Erfolg auf eine mangelhafte Dokumentation der Wahl der Zuschlagskriterien stützen, wenn der Einwand gegen die Wahl der Zuschlagskriterien selbst präkludiert ist. Ebenso kann ein Bieter seinen Antrag nicht mit Erfolg auf eine mangelhafte Dokumentation des Loszuschnitts/Gesamtvergabe stützen, wenn er ohne Rüge ein Angebot für den Gesamtauftrag abgegeben hat und ein Einwand gegen den Loszuschnitt im laufenden Nachprüfungsverfahren präkludiert ist. In beiden Fällen können sich gegebenenfalls bestehende Dokumentationsmängel nicht kausal nachteilig auf die Rechtsstellung des Bieters ausgewirkt haben.*)

4. Fordert der Auftraggeber eine einschränkungslose Versicherungsbescheinigung und der Bieter meint, die Vorlage dieser Bescheinigung sei aus versicherungsrechtlichen Gründen grundsätzlich niemandem möglich, ist diese Unmöglichkeit erkennbar i.S.v. § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB und deswegen vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zu rügen.*)

5. Ein Bieter kann sich mangels drohenden Schadens nicht auf Fehler in Bezug auf die Vorinformation gem. § 134 GWB berufen, wenn er rechtzeitig vor Zuschlagserteilung einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer stellt.*)

6. Zeitliche Verzögerungen bei Vergabeverfahren, z. B. durch eingeleitete Nachprüfungsverfahren o. ä., haben keine Auswirkungen auf die Vergabeverfahren und führen insbesondere nicht zu einer fehlenden wirtschaftlichen Vergleichbarkeit der Angebote.*)

7. Wählt die Vergabestelle ein Zuschlagskriterium zur Berücksichtigung von Berufserfahrung bei dem vorgegeben ist, dass der Zeitraum zur Berücksichtigung der Berufserfahrung 15 bis 25 Jahre betragen soll, ist diese Wahl nicht willkürlich, wenn aufgrund der Auftragsart und der Auftragsgröße die Wahl sachlich nachvollziehbar und nicht erkennbar ist, dass die vorgegebene Frist zu einer unzulässigen Einschränkung des Bewerberkreises führt.*)

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VPRRS 2019, 0247

VK Rheinland, Beschluss vom 22.07.2019 - VK 21/19

1. Positive Kenntnis bei der Rügeobliegenheit gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.*)

2. Im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb dürfen gem. § 3a EU Abs.3 Nr. 1 VOB/A 2016 nur Angebote der Bieter berücksichtigt werden, die im vorangegangenen Verfahren nicht wegen formeller Mängel ausgeschlossen wurden.*)

3. Vollstreckungsmaßnahmen gem. § 168 Abs. 3 GWB sind nur zur Durchsetzung von Entscheidungen der Vergabekammer zulässig, die das Nachprüfungsverfahren abschließen.*)

4. Ist bis zur abschließenden Entscheidung der Vergabekammer nicht über einen Antrag auf Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung gem. §169 Abs. 2 GWB entschieden, hat sich dieser Antrag erledigt.*)

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VPRRS 2019, 0238

OLG Nürnberg, Beschluss vom 23.11.2016 - 12 U 2437/14

1. Aus einem Rahmenvertrag kann mangels Bestimmtheit der Einzelverträge grundsätzlich nicht auf Abschluss eines definitiven Vertrags geklagt werden. Jedoch kann ein Rahmenvertrag bereits entsprechende Abschlussverpflichtungen beinhalten und das Nichtabschließen von Einzelverträgen eine Vertragsverletzung darstellen, die zum Schadensersatz verpflichtet.

2. Es kann bei Abschluss eines Rahmenvertrags auch vereinbart werden, dass entsprechende Abschlussverpflichtungen nicht bestehen. Dadurch wird dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet.

3. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung, bei der keine Abnahmeverpflichtung vereinbart bzw. keine Mindestabnahmemenge garantiert wird, benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen, weil der Ungewissheit über die Abnahmemenge und dem Risiko einer unzureichenden Abnahmemenge durch entsprechende Preisgestaltung Rechnung getragen werden kann.

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VPRRS 2019, 0237

OLG Nürnberg, Urteil vom 14.10.2016 - 12 U 2437/14

1. Aus einem Rahmenvertrag kann mangels Bestimmtheit der Einzelverträge grundsätzlich nicht auf Abschluss eines definitiven Vertrags geklagt werden. Jedoch kann ein Rahmenvertrag bereits entsprechende Abschlussverpflichtungen beinhalten und das Nichtabschließen von Einzelverträgen eine Vertragsverletzung darstellen, die zum Schadensersatz verpflichtet.

2. Es kann bei Abschluss eines Rahmenvertrags auch vereinbart werden, dass entsprechende Abschlussverpflichtung nicht bestehen. Dadurch wird dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet.

3. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung, bei der keine Abnahmeverpflichtung vereinbart bzw. keine Mindestabnahmemenge garantiert wird, benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen, weil der Ungewissheit über die Abnahmemenge und dem Risiko einer unzureichenden Abnahmemenge durch entsprechende Preisgestaltung Rechnung getragen werden kann.

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VPRRS 2019, 0245

VK Rheinland, Beschluss vom 15.05.2019 - VK 8/19

1. § 3 Abs. 9 VgV setzt eine qualitative oder quantitative Losbildung voraus, aus der konkrete, klar definierte und abgrenzbare Bauleistungen hervorgehen.*)

2. Ein öffentlicher Auftraggeber, der einen Bieter nicht wegen fehlender Eignung gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausschließt, kann sich in einem Nachprüfungsverfahren nicht auf Rechtsmissbräuchlichkeit berufen und damit begründen, dass er den Bieter wegen fehlender Eignung gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB hätte ausschließen können.*)

3. § 135 Abs. 1 GWB setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt keine Bekanntmachung im Amtsblatt veröffentlicht hat.*)

4. Die lnformationspflicht gem. § 134 Abs. 1 GWB gilt auch dann, wenn der Zuschlag für einen (Teil-)Auftrag an ein Unternehmen erteilt werden soll, das im Vergabeverfahren kein Angebot abgegeben hat.*)

5. Wirtschaftliche Gründe lassen die lnformationspflicht wegen besonderer Dringlichkeit nicht gem. § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB entfallen.*)

6. Keine nachträgliche Heilung eines Verstoßes gegen die lnformationspflicht, wenn der Zuschlag einem anderen Unternehmen bereits erteilt wurde.*)

7. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens wegen eines unwirtschaftlichen Angebots setzt eine ordnungsgemäße Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers voraus.*)

8. Nach Aufhebung des Vergabeverfahrens kann sich der öffentliche Auftraggeber nicht mehr auf die fehlende Eignung eines Bieters gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB berufen, weil kein Vergabeverfahren mehr existiert.*)

9. Die Scheinaufhebung eines Vergabeverfahrens kann wegen der Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers nur unter engen Voraussetzungen angenommen werden.*)

VPRRS 2019, 0242

VK Bund, Beschluss vom 10.07.2019 - VK 2-40/19

1. Nach der Verhandlungsphase sind die Vorgaben des Auftraggebers vollumfänglich zu beachten. Eine Abweichung hiervon stellt einen Ausschlussgrund dar.

2. Sind Positionen mit "0,00 Euro" ausgewiesen, ist im Rechtssinne eine Preisangabe vorhanden, denn der Bieter bringt in seinem Angebot zum Ausdruck, dass diese Positionen umsonst angeboten werden.

3. Die Angabe eines falschen und nicht wahrheitsgemäßen Preises entspricht einer fehlenden Preisangabe.

4. Ob die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden.

5. Maßgeblich ist, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert hat. Ist dies der Fall, besteht im Allgemeinen keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten.

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VPRRS 2019, 0234

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2019 - Verg 61/18

1. Wahlpositionen dienen nicht zum Ausgleich von Mängeln einer unzureichenden Planung. Sie dürfen deshalb nur ausgeschrieben werden, wenn dem Auftraggeber die Festlegung auf eine Ausführungsvariante mit zumutbaren Mitteln nicht möglich ist.

2. Unter welchen Voraussetzungen Wahlpositionen in vergaberechtlich zulässiger Weise ausgeschrieben werden können, ist Spezialwissen, das auch bei einem fachkundigen Bieterkreis nicht vorausgesetzt werden kann und folglich keine Rügeobliegenheit auslöst.

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VPRRS 2019, 0191

VK Bremen, Beschluss vom 07.06.2019 - 16-VK 5/19

1. Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig und ist anhand der vorliegenden Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist in Textform vom Bieter Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen.

2. Bei der Entscheidung, ob eine Prüfung des Angebots erforderlich ist, sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Entscheidend ist die Frage, ob ein Missverhältnis von Preis und Leistung anzunehmen ist.

3. Ein Preisabstand von 18% zwischen dem erstplatzierten und dem zweitplatzierten Angebot veranlasst die Vergabestelle in der Regel nicht zur vertieften Preisprüfung.

VPRRS 2019, 0224

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10.12.2018 - 3 VK LSA 71/18

1. Der Auftraggeber kann eine Ausschreibung nur dann kostenneutral aufheben, wenn ihn keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft.

2. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, den Beschaffungsbedarf vor Verfahrensbeginn sorgfältig zu bestimmen. Änderungen, sofern sie nicht auf unvorhersehbaren nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, fallen in die Risikosphäre bzw. in den grundsätzlich vorhersehbaren Bereich des Auftraggebers.

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VPRRS 2019, 0225

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12.12.2018 - 3 VK LSA 64/18

1. Der öffentliche Auftraggeber ist aufgrund seines Beurteilungsspielraums nicht verpflichtet, allen technischen Gesichtspunkten bis ins Einzelne nachzugehen bzw. diese bis ins Letzte zu klären. Entscheidend ist vielmehr, ob der Auftraggeber bei der Angebotswertung unsachliche und nicht nachvollziehbare Erwägungen herangezogen hat.*)

2. Dem Auftraggeber ist es auch nicht zuzumuten, eine Angebotsaufklärung immer weiter fortzuführen, bis der Bieter den entsprechenden Nachweis vorlegt. Es ist erforderlich, dass der Auftraggeber im Zuge der Prüfung über Nachweise verfügt, die ihm eine Beurteilung ermöglichen, ob und inwieweit die vom Bieter gemachten Angaben den Anforderungen der technischen Parameter des Leistungsverzeichnisses entsprechen.*)

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VPRRS 2019, 0223

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.07.2018 - 3 VK LSA 43/18

1. Wird der Zuschlag ausdrücklich unter inhaltlichen Änderungen im Hinblick auf die Neufestlegung der Vertragsfristen erteilt und stimmt der Auftragnehmer dem nicht ausdrücklich zu, sondern erklärt er, dass "voraussichtlich ein anderer Auftrag angenommen werde", liegt darin die Ablehnung des Angebots.

2. Geht kein Angebot ein, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht, kann der Auftraggeber die Ausschreibung aufheben.

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VPRRS 2019, 0222

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.08.2018 - 3 VK LSA 45/18

1. Die Regelungen zu den einzelnen Ausschlussgründen des § 16 Abs. 1 VOB/A 2016 sind abschließend und bieten dem Auftraggeber keinen Ermessenspielraum in Form einer erweiternden Auslegung.*)

2. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen für die Preiskalkulation des Bieters. Es steht einem Bieter grundsätzlich frei, wie er seine Preise kalkuliert. Wenn preisrelevante Annahmen durch den Bieter getroffen wurden, die sich nicht aus den Vergabeunterlagen ergeben, muss sich dies der öffentliche Auftraggeber zurechnen lassen, da er die Leistung ungenügend beschrieben hat. Er hat, soweit sie von Bedeutung sind, diese für die Preisermittlung notwendigen Umstände den Vergabeunterlagen beizufügen.*)

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VPRRS 2019, 0221

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.08.2018 - 3 VK LSA 42/18

1. Werden im Zuschlagsschreiben Änderungen vorgenommen oder wird der Zuschlag verspätet erteilt, ist der Bieter aufzufordern, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären. Die Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.

2. Erklärt der Bieter, dass er das Angebot des Auftraggebers nicht annehmen könne und macht er seinerseits ein Angebot, das der Auftraggeber aufgrund einer enormen Kostensteigerung von über 90% nicht akzeptiert, kommt kein Vertrag zu Stande. In einem Solchen Fall ist der Auftraggeber berechtigt, die Ausschreibung sanktionslos aufzuheben.

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VPRRS 2019, 0231

KG, Beschluss vom 04.06.2019 - Verg 8/18

1. Öffentliche Aufträge werden an geeignete Unternehmen vergeben, wobei ein Unternehmen geeignet ist, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten (Eignungs-)Kriterien erfüllt.

2. Kann unter Beachtung der Vorgaben für die Eignungsprüfung nicht festgestellt werden, dass ein Unternehmen die Eignungskriterien erfüllt, ist es vom Vergabeverfahren zwingend auszuschließen.

3. Auf widersprüchlichen Vorgaben in der Ausschreibung kann der Auftraggeber einen Ausschluss nicht stützen. Denn unklare Vorgaben dürfen nicht zu Lasten der Bieter gehen.

4. Ein Bieter darf auch mehr als drei Nachweise vorlegen, um die berufliche und technische Leistungsfähigkeit im gesamten Leistungsspektrum der ausgeschriebenen Leistungen zu belegen.

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VPRRS 2019, 0217

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 - Verg 36/18

1. Im Rahmen der materiellen Prüfung entscheidet der öffentliche Auftraggeber, ob die Eignungsvoraussetzungen tatsächlich vorliegen, wobei ihm Beurteilungsspielraum zusteht. Dieser Spielraum wird überschritten, wenn der Auftraggeber ausdrücklich benannte Eignungskriterien unberücksichtigt lässt und Bieter, die die Eignungsanforderungen nicht erfüllen, nicht zwingend wegen fehlender Eignung ausschließt.

2. Die Referenzen eines anderen Unternehmens können dem Bieterunternehmen zugerechnet werden, wenn das Referenzunternehmen von dem Bieterunternehmen, sei es im Wege der Verschmelzung oder Fusion, übernommen worden ist und die für den Referenzauftrag maßgeblichen Erfahrungen und Ressourcen übergegangen sind.

3. Soweit sich Bieter zum Nachweis ihrer beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit auf Referenzen von Konzerngesellschaften berufen, unterfällt diese Möglichkeit den Vorschriften über die Eignungsleihe. Auch beherrschte oder abhängige Konzerngesellschaften sind, solange sie rechtlich selbstständig sind, "andere Unternehmen" i.S.v. § 6d EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2016.

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VPRRS 2019, 0216

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13.03.2019 - 3 VK LSA 07/19

1. Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise und wird das Angebot nicht ausgeschlossen, ist der Auftraggeber zwingend dazu verpflichtet, die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nachzufordern. Ohne Nachforderung der fehlenden Unterlagen sind die Angebote keiner weiteren Wertung zugänglich.

2. Es ist zulässig, auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot den Zuschlag zu erteilen, solange die Prognose gerechtfertigt ist, dass der Bieter auch zu diesem Preis die Leistung zuverlässig und vertragsgerecht erbringen kann. Der Auftraggeber hat insoweit sorgfältig zu prüfen und zu erwägen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot berücksichtigt und gegebenenfalls bezuschlagt werden kann.

3. Hat ein Bieter in seinem Angebot keine Angaben zur Preisermittlung mittels Formblatt gemacht und der Auftraggeber diese nicht nachgefordert, fehlen ihm zur Beurteilung der Angemessenheit des Preises grundlegende Angaben, so dass keine ordnungsgemäße Wertung vorgenommen werden kann.

4. Bei der Bewertung der Angebote ist der Auftraggeber an die von ihm selbst festgelegten Zuschlagskriterien gebunden. Die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgestellten Kriterien dürfen nicht wieder fallen gelassen und die Angebote schlicht nach dem Preis bewertet werden.

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VPRRS 2019, 0213

VK Südbayern, Beschluss vom 05.06.2019 - Z3-3-3194-1-06-02/19

1. Hat ein Bieter im offenen Verfahren in seinem Angebot erklärt, eine bestimmte Teilleistung selbst zu erbringen, kann er für diese Leistung nachträglich keinen Unterauftragnehmer mehr benennen, da dies eine unzulässige inhaltliche Änderung seines Angebots darstellen würde.*)

2. Unterauftragnehmer i.S.v. Art. 71 Richtlinie 2014/24 EU führen, wenn auch allein vom Auftragnehmer beauftragt und in keinem Auftragsverhältnis zum Auftraggeber stehend, durch Übernahme bestimmter Teile des Auftrags, einen Teil der in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis festgelegten Leistungen selbständig aus.*)

3. Ein Unternehmen, das für einen Bieter komplexe, individuell nach den Vergaben der Leistungsbeschreibung gefertigte Bauteile herstellt, deren Lieferung eine der Hauptleistungspflichten des zu vergebenden Auftrags darstellt, ist kein bloßer Lieferant, sondern Unterauftragnehmer i.S.v. Art. 71 Richtlinie 2014/24 EU.*)

4. Auf das Angebot eines Bieters der ohne eine unzulässige Änderung seines Angebotsinhalts erwiesenermaßen die geschuldete Leistung nicht erbringen kann, darf gem. § 16b EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A 2016 der Zuschlag nicht erteilt werden. Stattdessen ist ein solches Angebot auszuschließen.*)

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VPRRS 2019, 0212

VK Sachsen, Beschluss vom 14.05.2019 - 1/SVK/006-19

1. Die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB beginnt mit der positiven Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß. Dies setzt voraus, dass der Antragsteller zum einen von den tatsächlichen Umständen, auf die er den Vorwurf einer Vergaberechtsverletzung stützt, Kenntnis hatte. Zum anderen ist die zumindest laienhafte rechtliche Wertung notwendig, dass es sich dadurch um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt.*)

2. Die Verpflichtung nach § 7 Abs. 1 VgV angemessene Maßnahmen zur Verhinderung einer Wettbewerbsverzerrung durch die Teilnahme eines vorbefassten Unternehmens zu ergreifen, setzt einen konkreten Bezug zu einem anderen (vorbefassten) Unternehmen und eine damit einhergehende Wettbewerbsverzerrung voraus.*)

3. Dem Auftraggeber steht bei der Wertung eines Konzepts ein weiter Beurteilungsspielraum zu, welcher von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist. Die Prüfung bezieht sich darauf, ob der öffentliche Auftraggeber den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem er von unzutreffenden oder unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist, er sachfremde Erwägungen anstellt oder sich nicht an den von ihm aufgestellten Beurteilungsmaßstab hält bzw. willkürlich handelte.*)

4. Soweit ein Bieter eine Benotung mit der zweithöchsten Bewertungsstufe erhalten hat und damit nicht zufrieden ist und die Bestbenotung verlangt, sind der inhaltlichen Überprüfung durch die Vergabekammer enge Grenzen gesetzt.*)

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VPRRS 2019, 0199

VK Thüringen, Beschluss vom 01.02.2019 - 250-4002-167/2019-N-001-GRZ

1. Sinn und Zweck von Nebenangeboten ist es, eine vom Hauptangebot abweichende Lösung vorzuschlagen. Dennoch kann der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen auch für Nebenangebote zwingend einzuhaltende Vorgaben machen.

2. Gibt der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen vor, dass „ein Einbau bzw. eine Nachbearbeitung mit Grädern nicht zulässig ist“, ist das Nebenangebot eines Bieters, wonach „der profilgerechte Einbau nach dem Ausstreuen und Einarbeiten des Bindemittels mit Grader erfolgt“ zwingend von der Wertung auszuschließen.

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VPRRS 2019, 0198

VK Thüringen, Beschluss vom 25.04.2019 - 250-4002-11352/2019-N-006-EF

1. Antworten auf Bieterfragen sind - soweit es in ihnen um Informationen geht, die über das individuelle Interesse des Fragenden auch für die übrigen Bewerber von Bedeutung sein können - den anderen Bietern zeitgleich und im selben Umfang bekanntzumachen. Voraussetzung ist, dass es sich um zusätzliche sachdienliche Auskünfte handelt.

2. Der Begriff der zusätzlichen sachdienlichen Auskünfte ist weit auszulegen. Sachdienlich sind Auskünfte, wenn sie objektiv mit der Sache zu tun haben und Missverständnisse ausräumen oder Verständnisfragen zu den Vergabeunterlagen beantworten.

3. Im Zweifel muss der Auftraggeber die zusätzlichen sachdienlichen Auskünfte allen Bewerbern erteilen.

4. Allenfalls im Einzelfall kann der Auftraggeber eine Bieterfrage individuell beantworten, wenn sie offensichtlich das individuelle Missverständnis eines Bieters betrifft, die allseitige Beantwortung der Frage Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse verletzt oder die Identität des Bieters preisgeben würde.

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VPRRS 2019, 0195

VK Thüringen, Beschluss vom 15.04.2019 - 250-4002-11116/2019-N-002-HBN

Für Nebenangebote gelten die gleichen Anforderungen, wie sie im umgekehrten Verhältnis für einen Auftraggeber bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung gelten. Der Auftraggeber muss aus dem Nebenangebot deshalb klar und eindeutig erkennen können, welche Leistungen Inhalt des Nebenangebots sind.

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VPRRS 2019, 0193

VK Thüringen, Beschluss vom 05.04.2019 - 250-4002-10846/2019-N-005-UH

Bietet ein Unternehmen in seinem Nebenangebot einen Pauschalpreis an und führt zudem inhaltlich aus, dass es den „Massenansatz und die Dimensionierung entsprechend dem Erfordernis angepasst hat“, ist das Nebenangebot nicht wertbar (vgl. OLG Frankfurt, IBR 2002, 689).

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VPRRS 2019, 0189

VK Thüringen, Beschluss vom 29.03.2019 - 250-4003-10402/2019-E-002-SHL

1. Angebote von Unternehmen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, sind von der Wertung auszuschließen.

2. Der Begriff der (Angebots-)Unterlagen ist in einem sehr weiten Sinn zu verstehen. Hierunter fallen u. a. Eigenerklärungen sowie sonstige Angaben in dem Angebot des Bieters.

3. Leistungsbezogene Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, können nicht nachgefordert werden.

4. Der Ausschlusstatbestand des § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV und die Bestimmungen über die Möglichkeit der Nachforderung von Unterlagen nach § 56 Abs. 2, 3 VgV gelten auch in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, wenn der Auftraggeber für die (indikativen) Angebot der Bieter eine mit dem Angebotsabgabeschluss gleichwertige Ausschlussfrist festgesetzt hat.

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VPRRS 2019, 0187

VK Thüringen, Beschluss vom 28.02.2019 - 250-4002-10033/2019-N-002-J

1. Fehlen geforderte Erklärungen zu angebotenen Erzeugnissen, führt dies zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebots.

2. Ein Angebotsausschluss wegen fehlender geforderter Erklärungen setzt voraus, dass der Auftraggeber die Vergabeunterlagen eindeutig, erschöpfend und widerspruchsfrei zur Verfügung gestellt hat (hier verneint).

3. Dem Auftraggeber allein obliegt die ordnungsgemäße Erstellung widerspruchsfreier Vergabeunterlagen.

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VPRRS 2019, 0196

KG, Urteil vom 05.04.2019 - 21 U 72/16

1. Für die Vertragsauslegung maßgebend ist allein der Vertragsinhalt, hingegen nicht, ob der Auftraggeber Vorgaben des Vergabe- und Vertragshandbuchs für Baumaßnahmen des Bundes (VHB) beachtet oder aber den Vertrag nach dem Standardleistungsbuch Bau (StLB-Bau) aufgestellt hat.

2. Gibt die Leistungsbeschreibung einen gewollten Endzustand vor, der ohne Besondere Leistungen gemäß der VOB/C nicht erreicht werden kann, ist für den fachkundigen Bieter eindeutig, dass der Vertragspartner auch die Besondere Leistung ausgeführt haben will. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Leistungsbeschreibung im Endzustand Bauteilgeometrien vorgibt, die ohne die Besonderen Leistungen nicht realisiert werden können.

3. In einem öffentlichen Vergabeverfahren gilt für die Auslegung des Vertragsinhalts in erster Linie wie der Vertrag nach dem objektiven Empfängerhorizont der potenziellen und fachkundigen Bieter zu verstehen ist. Erklärt ein Bieter sein subjektives Verständnis vom Inhalt des Vertrags erst nach dem Termin der Angebotsöffnung (Submissionstermin), ist eine solche Erklärung für die Vertragsauslegung nicht maßgebend.

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VPRRS 2019, 0184

VK Thüringen, Beschluss vom 04.01.2019 - 250-4002-8706/2018-E-027-EF

1. Der Auftraggeber muss die Eignung des Bieters nicht ausschließlich auf der Basis der von ihm geforderten Nachweise - insbesondere aufgrund der Eigenerklärung in einem Formblatt - beurteilen. Bei der Eignungsprüfung steht es dem Auftraggeber grundsätzlich frei, auf welche Art und Weise er sich Kenntnis über die Eignung des Bieter verschafft.

2. Neben den geforderten Eignungsnachweisen darf der Auftraggeber bei der Eignungsprüfung grundsätzlich auch noch andere Informationen verwerten, soweit es sich um objektivierbare Fakten handelt, die aus einer verlässlichen Quelle stammen und die eine räumliche und zeitliche Nähe zur betroffenen Vergabe aufweisen.

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VPRRS 2019, 0175

OLG Naumburg, Beschluss vom 26.11.2018 - 2 U 38/18

1. Nach § 70 Abs. 1 GO-SA a.F. sind Willenserklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, nur rechtsverbindlich, wenn sie handschriftlich vom Bürgermeister unterzeichnet und mit dem Dienstsiegel versehen sind. Fehlt das Dienstsiegel auf dem Zuschlagsschreiben, so ist der Bauvertrag im Vergabeverfahren nicht wirksam geschlossen worden. Zwar bedarf die Zuschlagserteilung nach § 18 VOB/A 2012 keiner besonderen Form; die Vorschriften der Gemeindeordnung regeln aber die Vertretungsmacht des Bürgermeisters und sind keine Bestimmung über die einzuhaltende Form.*)

2. Die in § 70 Abs. 4 GO-SA a.F. normierte Ausnahme vom Erfordernis des Absatzes 1, eine Erklärung im Geschäft der laufenden Verwaltung, ist nicht gegeben bei einem Bauauftrag, der integraler Bestandteil einer umfangreichen und aufwändigen Sanierung einer Kindertagesstätte ist.*)

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VPRRS 2019, 0163

VK Bremen, Beschluss vom 06.07.2018 - 16-VK 2/18

1. Das Vorliegen eines Bauauftrags setzt neben der Überschreitung des EU-Schwellenwerts voraus, dass sich der Verkäufer eines Grundstücks als öffentlicher Auftraggeber mit dem Verkauf einen durchsetzbaren Einfluss (einklagbare Bauverpflichtung) sichert.

2. Es ist erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat. Dabei müssen die Bauleistungen durch den Dritten nach den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen erfolgen.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber hat seine Erfordernisse nur dann genannt, wenn er Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung zu definieren oder indem er zumindest einen entscheidenden Einfluss auf die Konzeption der Bauleistung ausübt.

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VPRRS 2019, 0161

VK Lüneburg, Beschluss vom 29.04.2019 - VgK-06/2019

1. Es ist weder anstößig noch vergaberechtlich unzulässig, wenn ein Bieter Unschärfen im Leistungsverzeichnis zu seinen Gunsten ausnutzt, solange er dabei nicht unredlich spekuliert.

2. Ein vergaberechtswidriges Verhalten liegt vor, wenn ein Bieter den Preis für einzelne Positionen drastisch erhöht und den daraus resultierenden höheren Gesamtpreis zur Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit seines Angebots im Wege einer Mischkalkulation dadurch kompensiert, dass er andere Positionen mehr oder minder deutlich verbilligt.

3. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung, es sei denn, der Bieter kann die Indizwirkung erschüttern.

4. Ein Angebot, dass spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig.

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VPRRS 2019, 0160

VK Westfalen, Beschluss vom 27.05.2019 - VK 2-6/19

Die Durchführung einer freihändigen Bauvergabe oberhalb des EU-Schwellenwerts ist im GWB, der VgV und der VOB/A-EU nicht geregelt und deshalb als Verfahren schlichtweg unzulässig.

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VPRRS 2019, 0157

VG Köln, Beschluss vom 21.12.2018 - 9 L 1698/18

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2019, 0151

OLG München, Beschluss vom 17.04.2019 - Verg 13/18

1. Es ist einem Bieter nicht verboten, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen LV-Positionen zuordnen darf.

2. Verlagert der Bieter die für einzelne LV-Positionen eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, enthält sein Angebot nicht die geforderten Preise.

3. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen LV-Positionen entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung.

4. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält und daher auszuschließen ist.

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VPRRS 2019, 0145

OLG München, Beschluss vom 19.03.2019 - Verg 3/19

1. Unter einer überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen ist ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen wird, die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung zu unterstützen. Zahlungen gesetzlicher Krankenkassen beinhalten keine Finanzierung, wenn sie als spezifische Gegenleistungen für erbrachte Krankenhausbehandlungen geleistet werden.

2. Eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts unterliegt nicht der staatlichen Aufsicht, wenn sie zwar von einer Verwaltungsbehörde bei der Ausübung ihrer Tätigkeit "überwacht" wird, diese "Aufsicht" aber nicht die Kontrolle der unternehmerischen Entscheidungen und wirtschaftlichen Ausrichtung betrifft.

3. Bei der Beschaffung mobiler Geräte, die nicht mit dem Bauwerk verbunden werden müssen und auch nicht von ihrer Beschaffenheit her auf das Bauwerk abgestimmt werden müssen, handelt es sich um einen Lieferauftrag. Geringfügige Eingriffe in die Bausubstanz stellen eine Nebenleistung dar, die der Einstufung als Lieferauftrag nicht entgegensteht.

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VPRRS 2019, 0143

VK Nordbayern, Beschluss vom 30.01.2019 - RMF-SG21-3194-3-40

1. Eine falsche Angabe der Zuständigkeit der Vergabekammer in der Auftragsbekanntmachung kann keine Zuständigkeit der Vergabekammer begründen. Die Anwendbarkeit des GWB bestimmt sich objektiv nach dem Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsmerkmale zur öffentlichen Auftraggebereigenschaft und zum öffentlichen Auftrag.*)

2. Wie die Kirchen sind die Ordensgemeinschaften weder juristische Personen des öffentlichen Rechts i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB noch wurden sie zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen.*)

3. § 99 Nr. 4 GWB stellt auf Tief- und Hochbaumaßnahmen oder auf damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen und Wettbewerbe ab. Der Begriff Bauleistung setzt eine Arbeitsleistung am Bauwerk voraus. Hierzu zählen die handwerklichen Leistungen vor Ort. Die bloße Lieferung von Baustoffen und Bauteilen ohne individuelle auf das Bauvorhaben bezogene Verarbeitung haben keinen hinreichenden engen funktionalen Zusammenhang zu der Erstellung des Bauwerks. Sie zählen nicht zu den Bau-, sondern zu den Lieferaufträgen.*)

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VPRRS 2019, 0141

VK Nordbayern, Beschluss vom 01.03.2019 - RMF-SG21-3194-4-3

1. Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden.*)

2. Eine Punktevergabe erfolgt auf der Grundlage einer wertenden Beurteilung des Entscheidungsträgers. Dass bei den Vorgaben subjektive Komponenten (i.S.v. Einschätzungen, nicht i.S.v. willkürlichen persönlichen Präferenzen) eine wesentliche Rolle spielen, ist offensichtlich.*)

3. Die Vergabestelle hat die Pflicht, die für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Wird die Auswahlentscheidung zur Vergabenachprüfung gestellt, untersucht die Nachprüfungsinstanz gerade auch die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenden.*)

4. Bei der Benotung der Angebote kommt es nicht darauf an, jeden Benotungswert rechnerisch herzuleiten. Die Vergabestelle hat keine Verpflichtung, einen Rechenweg der Gesamtpunktzahl genauestens darzustellen. Auch hat sie im Nachhinein keine Unterkriterien herauszuarbeiten bzw. diese mit genauen Punktzahlen zu bezeichnen. Es genügt, wenn die Vergabestelle dokumentiert, auf welche Aspekte sie die Bewertung im Einzelnen stützt. Sie hat dabei die Aspekte zu bezeichnen, denen sie positiv oder negativ besonderes Gewicht beimisst.*)

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VPRRS 2019, 0107

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2019 - Verg 42/18

1. Eine Kostenprognose ist nicht vertretbar, wenn sie auf erkennbar unrichtigen Daten beruht, insbesondere, wenn sie eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt lässt oder ungeprüft und pauschal auf anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt.

2. Von einer zulässigen Auslegung des Angebotsinhalts ist auszugehen, wenn der tatsächlich gemeinte Preis durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Sind Nachforschungen über das wirklich gewollte beim Bieter erforderlich, sind diese Anforderungen nicht erfüllt.

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VPRRS 2019, 0127

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.12.2018 - RMF-SG21-3194-3-35

1. Trägt der Antragsteller vor, dass er sich durch die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße an der Einreichung eines Angebots gehindert bzw. erheblich beeinträchtigt sah, so dokumentiert er in diesem Fall sein Interesse am Auftrag hinreichend durch die vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag.*)

2. Geht ein Auskunftsersuchen (Bieteranfrage) rechtzeitig, aber so kurz vor Fristablauf ein, dass dem Auftraggeber eine sachgerechte Auskunft aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich ist, hat er die Angebotsfrist angemessen zu verlängern.*)

3. Auch Verständnisfragen sind beantragte Auskünfte i.S.d. § 12a EU Abs. 3 VOB/A 2016. Auskünfte in diesem Sinne sind sachdienliche Auskünfte; sachdienliche Auskünfte sind Auskünfte, die bei objektiver Betrachtung in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand oder dem Verfahren stehen. Hierbei ist generell eine großzügige Handhabung geboten.*)

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VPRRS 2019, 0126

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.04.2019 - Verg 49/18

1. Die Sechs-Tage-Vorlagefrist des § 16a EU Satz 2 VOB/A 2016 ist auch für den Auftraggeber eine verbindliche Höchstfrist.

2. Eine (versehentlich) zu lang bemessene Vorlagefrist begründet beim Bieter ein grundsätzlich schutzwürdiges Vertrauen, diese Frist nutzen zu dürfen. Eine andere Bewertung ist möglich, wenn sich der öffentliche Auftraggeber bei der Fristbemessung von sachfremden, manipulativen Erwägungen leiten lässt, die mit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung unvereinbar sind.

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VPRRS 2019, 0132

OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.03.2019 - 21 U 17/18

1. Widersprüche zwischen den einzelnen Teilen der Vergabeunterlagen sind im Wege der Auslegung möglichst so aufzulösen, dass sich ein sinnvolles, den Belangen beider Vertragsparteien gerecht werdendes Resultat ergibt.

2. Es gibt keine Auslegungsregel, wonach ein Vertrag mit unklarer Leistungsbeschreibung allein deshalb zu Lasten des Auftragnehmers geht, weil dieser die Unklarheiten nicht vor der Abgabe seines Angebots aufgeklärt hat.

3. Ebenso wenig gibt es eine Auslegungsregel, wonach Unklarheiten zu Lasten des ausschreibenden Auftraggebers gehen, ohne dass zuvor der Versuch ihrer Auflösung im Wege einer Auslegung der Gesamtheit der Vertragsunterlagen unternommen werden muss.

4. Enthält der Ausschreibungstext eine besondere Aufmaßvorschrift, geht diese als die speziellere Vertragsnorm der allgemeinen Bezugnahme des Vertrags auf die VOB/C und die in Abschnitt 5 der davon umfassten DIN enthaltenen Aufmaßvorschriften vor.

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VPRRS 2019, 0124

OLG Köln, Urteil vom 05.12.2018 - 11 U 21/16

1. Erklärt der Auftragnehmer unberechtigt die Kündigung wegen angeblich verspäteter Zahlungen und stellt er seine Leistungen ein, berechtigt dies den Auftraggeber dazu, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

2. Nach der Kündigung kann der Auftraggeber den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer ausführen lassen. Der Anspruch umfasst den Ersatz der tatsächlich angefallenen, erforderlichen Mehrkosten der Ersatzvornahme.

3. Der Auftraggeber kann die Erstattung der Fremdnachbesserungskosten verlangen, die er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des anderen Unternehmers für angemessen halten durfte.

4. Etwaige Fehler im Vergabeverfahren kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber nicht anspruchsmindernd entgegen halten.

5. Einem Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten steht nicht entgegen, dass die letztlich ausgeführten Leistungen sich gegenüber den ursprünglich beim bisherigen Auftragnehmer beauftragten Leistungen teilweise geändert haben. Der Auftraggeber kann auch Mehrkosten für solche Leistungen erstattet verlangen, die zwar im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht vereinbart waren, die der Auftragnehmer jedoch gem. § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B nach einer entsprechenden Anordnung hätte durchführen müssen (Anschluss an BGH, IBR 2000, 163).

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VPRRS 2019, 0121

VK Südbayern, Beschluss vom 28.01.2019 - Z3-3-3194-1-35-10/18

1. Die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers umfasst nicht nur die Frage, ob und was beschafft werden soll. Er kann im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts auch festlegen, wie die Leistung auszuführen ist. Allerdings muss gerade in diesen Fällen die Bestimmung der Art der Leistungsausführung sachlich gerechtfertigt sein und es müssen dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen.*)

2. Die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz haben bei der Festlegung technischer Spezifikationen aufgrund der Gefahren einer Diskriminierung im Zusammenhang mit deren Auswahl oder der Art und Weise ihrer Formulierung eine entscheidende Bedeutung (EuGH, VPR 2019, 71). Da Art. 42 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU und die nationale Umsetzungsnorm § 31 Abs. 3 Satz 2 VgV auch den Prozess oder die Methode zur Erbringung der Leistung als technische Spezifikation ansehen, gilt dies gerade auch für Vorgaben zur Ausführung der Leistung.*)

3. Eine wettbewerbsbeschränkende Bestimmung der Art der Leistungsausführung ist kein geeignetes Mittel, um Konsequenzen aus einer nach Auffassung des Auftraggebers mangelhaften Vertragsdurchführung durch einen Bieter in einem vorangegangenen Auftrag zu ziehen. Hierfür gibt es als vergaberechtliches Mittel nur den fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, falls dessen Voraussetzungen vorliegen. Eine wettbewerbsbeschränkende Bestimmung der Art der Leistungsausführung kann dagegen keinesfalls damit gerechtfertigt werden, ein Unternehmen vom Anbieten abzuhalten, das dieses System bekanntlich einsetzt und mit dem der Auftraggeber schlechte Erfahrungen gemacht hat.*)

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VPRRS 2019, 0113

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2018 - Verg 28/18

1. Fordert der Auftraggeber wirksam bis zu einem festgelegten Zeitpunkt die Vorlage von Belegen für die Eignung, besteht keine Möglichkeit, die Eignung auch noch im laufenden Vergabeverfahren herzustellen.

2. Ein Bieter ist nicht geeignet, wenn er geforderte Eignungsnachweise nicht fristgerecht vorlegt, oder die fristgerecht vorgelegten Referenzen in formeller oder materieller Hinsicht nicht den Anforderungen genügen.

3. Referenzen beziehen sich nicht auf ein Projekt, sondern auf die innerhalb des Projekts erbrachte Leistung. Daher kommt es nicht darauf an, ob und wann ein Vertrag oder ein Projekt beendet wurde, sondern wann welche Leistung innerhalb des Projekts ausgeführt wurden.

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VPRRS 2019, 0116

OLG Rostock, Beschluss vom 21.07.2017 - 17 Verg 3/17

Sind mit der ausgeschriebenen Leistung der Munitionsbergung umfangreiche Erdbewegungsarbeiten verbunden, die nicht in erster Linie der Gefahrenabwehr, sondern der Vorbereitung des Baufelds für die anschließende Errichtung von Gebäuden dienen, handelt es sich um vorbereitende Baustellenarbeiten/Erdbewegungsarbeiten und somit um einen öffentlichen Bauauftrag.

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VPRRS 2019, 0115

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.01.2018 - Verg 41/16

1. Läuft ein Vergabenachprüfungsverfahren schon über einen längeren Zeitraum und ist ein Ende nicht absehbar, ist der Auftraggeber berechtigt, das Vergabeverfahren aufzuheben, wenn ansonsten wegen eines durch das Nachprüfungsverfahren begründeten Baustopps und damit einhergehender Ertragsausfälle des Auftraggebers dessen Existenz gefährdet wird.

2. Stellt der öffentliche Auftraggeber mit der Bekanntmachung unterschiedliche Dateien zum Download bereit, dürfen diese nicht nur in sich, sondern auch untereinander nicht widersprüchlich oder missverständlich sein. Um Missverständnisse zu vermeiden, muss der Auftraggeber gegebenenfalls Verwendungshinweise geben, die Unklarheiten ausschließen.

3. Ein besonderes Feststellungsinteresse kann sich insbesondere sowohl aus der nicht auszuschließenden Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des Bieters gegen den öffentlichen Auftraggeber im Falle des Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes als auch aus einer Wiederholungsgefahr ergeben.

4. Richtiger Antragsgegner des Vergabenachprüfungsverfahrens ist derjenige, der sich in der Auftragsbekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen als Auftraggeber zu erkennen gegeben hat.

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