Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

324 Entscheidungen insgesamt

Online seit 12. November

VPRRS 2024, 0222

VK Niedersachsen, Beschluss vom 04.07.2024 - VgK-13/2024

1. Die Eignungskriterien und -nachweise sind in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Maßgeblich für die Eignungsprüfung sind allein die in der Auftragsbekanntmachung festgelegten Eignungskriterien und die dort für ihren Beleg geforderten Nachweise.

2. Die Eignungskriterien müssen eindeutig und abschließend beschrieben sein.

3. Der öffentliche Auftraggeber ist an die von ihm wirksam geforderten Eignungsnachweise gebunden. Er darf weder zusätzliche Nachweise fordern noch darf er auf einmal wirksam bekannt gegebene Nachweise verzichten.

4. Sind an sich zulässige und auftragsangemessene Eignungsanforderungen wirksam gefordert worden, wird ein Bieter, wenn er diese Anforderungen nicht erfüllt, wegen fehlender Eignung ausgeschlossen.

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Online seit 31. Oktober

VPRRS 2024, 0215

VK Bund, Beschluss vom 03.07.2024 - VK 2-47/24

1. Der Auftraggeber hat für die Entscheidung der Frage, ob der Preis eines Angebotes ungewöhnlich niedrig erscheint, grundsätzlich einen Einschätzungs- bzw. Beurteilungsspielraum, der von ihm pflichtgemäß und damit fehlerfrei auszuüben ist.

2. Die Aufgreifschwelle für die Einleitung einer Preisprüfung ist erreicht, wenn sich einzelne Angebote erheblich von anderen Angeboten oder von der Kostenschätzung des Auftraggebers absetzen. Das ist im Regelfall bei einem Abstand von mindestens 20% des betroffenen zum nächstgünstigeren Angebot gegeben.

3. Ein Auftraggeber darf auch unabhängig vom Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Preises jederzeit in eine Preisaufklärung eintreten, wenn wegen des Preisabstands Anlass hierfür gegeben ist. Somit kann er auch das teuerste Angebot in die Aufklärung einbeziehen, um eine plausible Einschätzung der Marktüblichkeit der eingegangenen Angebote vornehmen zu können.

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Online seit 16. Oktober

VPRRS 2024, 0202

VK Niedersachsen, Beschluss vom 08.08.2024 - VgK-14/2024

1. Ein öffentlicher Auftraggeber, der eine Sektorentätigkeit ausübt, kann bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags zwischen dem offenem Verfahren, dem nicht offenem Verfahren mit Bekanntmachung und dem Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung wählen.

2. Entscheidend für die Anwendbarkeit der SektVO ist allein, ob der verfahrensgegenständliche Auftrag dem Bereich der Sektorentätigkeit des Auftraggebers zuzuordnen ist.

3. Zum Sektorenbereich Verkehr gehört u. a. das Erbringen von Verkehrsleistungen, die Bereitstellung oder das Betreiben von Infrastruktureinrichtungen zur Versorgung der Allgemeinheit per Eisenbahn-, automatischen Systemen, Straßenbahn, Bus oder Seilbahn.

4. ...

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Online seit 10. September

VPRRS 2024, 0176

VK Südbayern, Beschluss vom 11.10.2023 - 3194.Z3-3_01-23-16

1. Bieter müssen sich bei der Erstellung ihres Angebots mit den bekannt gemachten Wertungsmethoden auseinandersetzen. Ein sorgfältig handelnder Bieter wird verschiedene Angebotsstrategien durchdenken, um deren Erfolgsaussichten abzuschätzen. Damit sind bei konkreter Benennung aller relevanten Details zur Preis- und Qualitätswertung, die Auswirkung von verschiedenen Angebotsstrategien bei Preis und Qualität für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter erkennbar. Von einem Bieter kann insbesondere erwartet werden, dass er einfache mathematische Überlegungen anstellt.*)

2. Allein aus der Einstellung eines Strafverfahrens gegen Geldauflage gem. § 153a Abs. 2 StPO kann nicht geschlossen werden, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vorliegen. Liegen dem öffentlichen Auftraggeber konkrete Hinweise auf Vereinbarungen oder Verhaltensweisen vor, welche zur Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs führen können, dann ist er verpflichtet, diese Erkenntnisse bei seiner Ermessensentscheidung auch zu berücksichtigen und kann sich nicht allein auf die Einstellung des Strafverfahrens berufen.*)

3. Wurden Straf- oder Kartellverwaltungsverfahren auf eine Art und Weise eingestellt, dass keine Entscheidung darüber getroffen wurde, ob die vorgeworfene oder untersuchte Tat begangen wurde oder ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften vorliegt, so ist für den Zeitraum des § 126 Nr. 2 GWB auf die konkrete Handlung selbst und nicht auf das Datum der Einstellung abzustellen.*)

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Online seit 28. August

VPRRS 2024, 0167

OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.07.2024 - 18 U 63/23

1. Ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, weil der Auftraggeber entweder gegen seine Informations- und Wartepflicht verstoßen hat oder einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Rückzahlung einer an den Unternehmer gezahlten sog. Ausgleichszahlung zu, wenn der Vergaberechtsverstoß in einem Vergabenachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.

2. Der Anspruch des öffentlichen Auftraggebers auf Rückerstattung ist mit dem objektiven Wert der vom Unternehmer im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags erbrachten Leistungen zu verrechnen, wenn der Auftraggeber die erlangten Leistungen wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht herausgeben kann.

3. Zur Schätzung des Werts erbrachter Verkehrsdienstleistungen.

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Online seit 21. August

VPRRS 2024, 0165

VK Bund, Beschluss vom 04.03.2024 - VK 1-6/24

1. Einem Sektorenauftraggeber stehen - auch im Rahmen der Verfahrensaufhebung - erhebliche Spielräume für die individuelle Organisation eines Vergabewettbewerbs zu. Gleichwohl darf ein Vergabeverfahren auch im Sektorenbereich nicht ohne Weiteres beendet werden. Die Grenze der fehlerfreien Ermessensausübung ist dort zu ziehen, wo eine Aufhebung als willkürlich anzusehen ist.

2. Die Nichtbekanntmachung von Eignungskriterien sowie die Aufstellung unklarer Vorgaben sind Vergabefehler.

3. Einem (Sektoren-)Auftraggeber ist es vergaberechtlich regelmäßig unbenommen, seinen Beschaffungsbedarf selbst zu bestimmen und im Vergleich zu früheren Beschaffungsvorhaben - gegebenenfalls sogar grundlegend - zu ändern. Erfolgt diese Änderung aber in einem laufenden Vergabeverfahren, in dem sich die Bieter schon auf den ursprünglichen Beschaffungsbedarf eingerichtet hatten, sind die entsprechenden Folgen der Sphäre des Auftraggebers zuzurechnen.

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Online seit 13. August

VPRRS 2024, 0160

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 29.09.2023 - VK-SH 11/23

1. Bei der Preisprüfung nach § 60 VgV ist bei der Frage der Angemessenheit entscheidend, ob der betreffende Bieter zum angebotenen Preis voraussichtlich ordnungsgemäß und vertragsgerecht leisten wird oder infolge einer zu geringen Vergütung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und den Auftrag deshalb nicht vollständig ausführen kann oder versucht sein könnte, sich des Auftrags so unaufwändig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensation zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet.*)

2. Der Bieter ist in Textform zur Aufklärung aufzufordern. Für den Bieter muss aus dem Aufklärungsersuchen ersichtlich sein, dass der Auftraggeber in die Aufklärung des Preises eingetreten ist. Er muss in Textform über die Angemessenheit des Preises angehört werden. Dem Bieter kann zur Beantwortung eine zumutbare Frist gesetzt werden.

3. Bei der Preisaufklärung genügen bloß oberflächliche Begründungen oder die unkritische Übernahme von Erklärungen des Bieters für die Annahme einer ordnungsgemäßen Preisprüfung nicht.*)

4. Eine Preisprüfung wäre aufgrund der auftraggeberseitigen Interessen, aber auch im Hinblick auf die scharfe Sanktion eines Ausschlusses unverhältnismäßig und unangemessen verkürzt, wenn der Vergabestelle mehrfache Nachfragen verwehrt wären, wenn sich durch eine anfangs allgemeine Fragestellung oder durch vorgelegte Unterlagen und Daten weitere Detailfragen ergeben.*)

5. Sind die von der Vergabekammer zur Akteneinsicht freigegebenen Inhalte mit dem Unternehmen, dessen Informationen betroffen sind, abgestimmt, bedarf es keines gesonderten Zwischenverfahrens.*)

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Online seit Juli

VPRRS 2024, 0145

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.02.2024 - Verg 23/23

1. Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass der Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügt, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.

2. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber zum Nachweis der Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit verlangt, dass sich die Referenz über eine Leistung verhalten muss, die mit der zu vergebenden Leistung "vergleichbar" ist.

3. Die Formulierung "vergleichbar" bedeutet, dass die referenzierte Leistung mit der ausgeschriebenen Leistung nicht "gleich" oder gar "identisch" sein muss. Ausreichend ist, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen muss.

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VPRRS 2024, 0140

VK Niedersachsen, Beschluss vom 21.03.2024 - VgK-4/2024

1. Es liegt im Interesse des Wettbewerbs, Beschaffungsziele nicht so ehrgeizig vorzugeben, dass nur wenige Anbieter diese Ziele zeitgerecht erfüllen können.

2. Jede Mindestanforderung begrenzt den Wettbewerb. Begrenzungen des Wettbewerbs führen regelmäßig dazu, dass sich die wertbaren Angebote verteuern, weil preiswerte Konzepte ausgeschlossen werden müssen.

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Online seit Mai

VPRRS 2024, 0092

VK Bund, Beschluss vom 18.03.2024 - VK 2-19/24

1. Der Nachprüfung durch die Vergabekammern unterliegt nur die Vergabe öffentlicher Aufträge.

2. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zur Beschaffung von Leistungen, die u. a. die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Dies setzt eine Vereinbarung zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen voraus, die auf die Begründung gegenseitiger Leistungspflichten gerichtet ist.

3. Staatliche Zuwendungen, die einem Zuwendungsempfänger zur Bewirtschaftung für Tätigkeiten bewilligt werden, die mit der im haushaltsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz wurzelnden Verpflichtung verbunden sind, erhaltene Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung zurückzuzahlen, sind keine öffentlichen Aufträge.

4. Maßgeblich für die Beurteilung eines Vorgangs als öffentlicher Auftrag oder einer Aufgabenausführung aufgrund haushaltsrechtlicher Bewirtschaftung zur unmittelbaren Gewährleistung öffentlicher Zweckerfüllung ist die funktionale Betrachtungsweise.

5. Nicht die Rechtsform eines Vorgangs entscheidet über die Einordnung als öffentlicher Auftrag, sondern eine gemessen am Zweck des Vergaberechts orientierte Auslegung des Auftragsbegriffs bzw. eine dementsprechende Einordnung des Vorgangs, um die Umgehung des EU-Vergaberechts vermeiden.

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Online seit April

VPRRS 2024, 0083

KG, Beschluss vom 01.03.2024 - Verg 11/22

1. Eignungskriterien und -nachweise können mittels Link auf einem Formblatt wirksam bekannt gemacht werden (Anschluss an OLG Düsseldorf, IBR 2018, 640).

2. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Wettbewerbsvorteile, die durch die unterschiedliche Marktstellung der Unternehmen bedingt sind, auszugleichen.

3. Wettbewerbsvorteile, die sich daraus ergeben, dass das Bestandsunternehmen - anders als alle anderen Bieter - auf bestehende Infrastruktur (hier: Werkstattgrundstücke) zurückgreifen kann, bedürfen hingegen eines Wertungsausgleichs.

4. ...

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VPRRS 2024, 0084

OLG Brandenburg, Urteil vom 21.03.2024 - 12 U 195/22

1. Ein öffentlicher Auftrag ist im sog. Oberschwellenbereich von Anfang an unwirksam, wenn dem öffentlichen Auftraggeber ein Vergabeverstoß gem. § 134 GWB oder § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorzuwerfen ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist, wobei die Geltendmachung in einem Nachprüfungsverfahren nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss erfolgen darf.

2. Im Anwendungsbereich der Unterschwellenvergabeverordnung (UVgO) ist ein Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften nach der Erteilung des Auftrags unbeachtlich.

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VPRRS 2024, 0079

VK Bund, Beschluss vom 31.01.2024 - VK 1-99/23

1. In einem Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt.

2. Mit der positiven Eignungsprüfung wird ein Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass der Auftraggeber die Eignung auf gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nicht nochmals abweichend beurteilt.

3. Ein solcher Vertrauenstatbestand kann nur dann und insoweit begründet werden, wie der öffentliche Auftraggeber die Eignung des betreffenden Bewerbers abschließend geprüft hat, also z. B. nicht, wenn noch prüfungsrelevante Unterlagen oder Nachweise fehlen.

4. Wird die Eignung des Bestbieters zu Unrecht bejaht, muss ein Mitbewerber diesen Vergaberechtsverstoß im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ab der Begründung des Vertrauenstatbestands hinnehmen.

5. Öffentliche Aufträge sind an geeignete Unternehmen zu vergeben. Welche Anforderungen an die Eignung gestellt werden, bestimmt der Auftraggeber durch entsprechende Vorgaben, die in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind.

6. Um den Ausschluss eines Bieters mangels Eignung zu rechtfertigen, müssen die betreffenden Eignungsanforderungen eindeutig sein. Unklarheiten oder Mehrdeutigkeiten gehen zu Lasten des Auftraggebers, d. h. unklare oder mehrdeutige Vorgaben können einem Bewerber oder Bieter nicht entgegengehalten werden.

7. "Vergleichbar" ist eine Referenzleistung dann, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet.

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VPRRS 2024, 0071

OLG Schleswig, Beschluss vom 28.03.2024 - 54 Verg 2/23

1. Der Bieter muss sich festlegen, welches Angebot er abgeben will. Die Zulassung von Alternativangeboten oder Angeboten, die unter eine Bedingung gestellt werden, ist vergaberechtswidrig.

2. Die Abgabe eines nicht zugelassenen Nebenangebots führt nur zum Ausschluss des Nebenangebots.

3. Eine Änderung der Vergabeunterlagen ist unzulässig. Eine solche Änderung liegt vor, wenn der Bieter manipulativ in die Vergabeunterlagen eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt.

4. Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt nicht in Betracht. Etwaige Unklarheiten sind im Wege der Aufklärung zu beseitigen.

5. Ein manipulativer Eingriff in die Vergabeunterlagen durch den Bieter liegt vor, wenn er sein Angebot nicht auf die anzubietende Typenanzahl (hier: von Fahrzeugen) beschränkt, sondern unter Erweiterung des Kalkulationsblatts bzw. unter Hinzufügung einer zweiten Seite eine höhere Typenanzahl als gefordert anbietet.

6. Das Verfahren über die Nachforderung von Unterlagen ist, wie das gesamte Vergabeverfahren, zu dokumentieren. Verstöße gegen die Dokumentationspflicht kann ein Bieter als Rechtsverstöße rügen, wenn er durch sie benachteiligt wird.

7. Eine unterlassene Dokumentation kann geheilt werden. Das gilt allerdings nicht, wenn die Gefahr einer Manipulation der nachgereichten Dokumentation nicht ausgeschlossen werden kann.

8. Um sicherzustellen, dass die Aufhebung der Ausschreibung nicht zur Diskriminierung einzelner Bieter missbraucht werden kann, ist eine Aufhebung nur in engen Grenzen zulässig. Die Annahme eines Aufhebungsgrunds setzt voraus, dass ein Umstand nachträglich eingetreten ist oder dem Auftraggeber anfänglich nicht bekannt sein konnte und der Auftraggeber diesen Umstand nicht zu vertreten hat.

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Online seit März

VPRRS 2024, 0055

VK Thüringen, Beschluss vom 07.02.2023 - 4003-398-2022-E-005-GTH

1. Beabsichtigt der Auftraggeber, das antragstellende Unternehmen auszuschließen, und hat er über den Ausschluss eines weiteren Unternehmens noch nicht entschieden, ist das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht des Auftraggebers mindestens in den Stand vor Prüfung und Wertung zurückzuversetzen.*)

2. Lassen die Vergabeunterlagen bei Umlaufzeiten keine Toleranzen zu, führt jede Überschreitung zum Ausschluss.*)

3. Allein die Teilnahme an einem Vergabeverfahren durch Abgabe eines Angebots ändert nichts an dem Nachweis der Verfügbarkeit, sodass ein Unternehmen sich auch in einem parallelen Verfahren auf die gleichen Mittel und Kapazitäten berufen kann.*)

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Online seit Februar

VPRRS 2024, 0039

EuGH, Urteil vom 30.01.2024 - Rs. C-471/22

1. Art. 98 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11.07.2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen der guten Verwaltung, der Achtung der Verteidigungsrechte und der Waffengleichheit ist dahin auszulegen, dass, wenn die Europäische Kommission mit einem auf der Grundlage von Art. 99 dieser Verordnung erlassenen Beschluss eine Unregelmäßigkeit im Sinne von Art. 2 Nr. 7 der Verordnung feststellt und infolgedessen eine finanzielle Berichtigung gegenüber einem Mitgliedstaat vornimmt, die zuständigen nationalen Behörden grundsätzlich die rechtsgrundlos erhaltenen Beträge wiedereinzuziehen haben, indem sie am Ende eines eigenen Verwaltungsverfahrens, in dem der Empfänger der Mittel sachdienlich und wirksam seine Stellungnahme abgeben konnte, eine finanzielle Berichtigung gegenüber diesem Empfänger vornehmen.*)

2. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass ein nationales Gericht an einen endgültigen Beschluss der Kommission, mit dem der Beitrag aus einem Fonds der Europäischen Union wegen einer Unregelmäßigkeit ganz oder teilweise gestrichen wird, gebunden ist, wenn es mit einer Klage gegen den nationalen Rechtsakt befasst ist, mit dem in Durchführung dieses Beschlusses eine finanzielle Berichtigung gegenüber dem Empfänger der Mittel vorgenommen wird, da es den Gerichtshof um Vorabentscheidung über die Gültigkeit dieses Beschlusses ersuchen muss, wenn es Zweifel an dessen Gültigkeit hat.*)

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Online seit Januar

VPRRS 2024, 0026

EuGH, Urteil vom 25.01.2024 - Rs. C-390/22

1. Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, nach der einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes eine Ausgleichsleistung durch die zuständige Behörde im Rahmen der Erfüllung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nur gewährt werden kann, wenn die dieser Ausgleichsleistung entsprechenden Mittel im Haushaltsgesetz dieses Mitgliedstaats für das betreffende Jahr vorgesehen und an diese Behörde gezahlt worden sind.*)

2. Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1370/2007 ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegensteht, die es der zuständigen Behörde erlaubt, einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes im Rahmen der Erfüllung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags eine Ausgleichsleistung zu zahlen, wenn die Parameter, anhand deren diese Ausgleichsleistung berechnet wird, nicht in diesem Vertrag festgelegt sind, sondern zuvor in objektiver und transparenter Weise in allgemeinen Vorschriften aufgestellt wurden, die die Höhe dieser Ausgleichsleistung festlegen.*)

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VPRRS 2024, 0002

VK Lüneburg, Beschluss vom 21.08.2023 - VgK-18/2023

1. Der öffentliche Auftraggeber muss die Angebote auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit zu prüfen. Die fachliche Richtigkeitsprüfung der Angebote bezieht sich auf den fachlichen Inhalt der von den Bietern eingereichten Unterlagen und umfasst regelmäßig die Prüfung, ob die angebotene Leistung den Anforderungen der Ausschreibung, insbesondere der Leistungsbeschreibung und den technischen Spezifikationen entspricht.

2. Der Auftraggeber darf sich grundsätzlich auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen und muss nicht überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen.

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Online seit 2023

VPRRS 2023, 0265

VK Südbayern, Beschluss vom 19.10.2023 - 3194.Z3-3_01-23-20

1. Eine Rügepräklusion hinsichtlich der Wahl der falschen Verfahrensart kommt nicht in Betracht, wenn in den Vergabeunterlagen zwar Informationen zur Verfahrenswahl enthalten sind, diese jedoch nicht geeignet sind, der Antragstellerin eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausreichende Grundlage zu vermitteln, einen Vergaberechtsverstoß betreffend die Wahl der Verfahrensart zu rügen. Um einschätzen zu können, ob der öffentliche Auftraggeber die richtige Verfahrensart gewählt hat, ob insbesondere eine Dienstleistungskonzession in Abgrenzung zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages vorliegt, bedarf es weitergehender Informationen, als dass gegebenenfalls Zuschusszahlungen notwendig werden, sowie der Kenntnis der tatsächlichen Grundlagen, die den Auftraggeber zu seiner Entscheidung für einen Dienstleistungsauftrag bewogen haben. Fehlen diese, kommt eine Rügepräklusion nicht in Betracht.*)

2. Es bedarf vor Ausschreibung eines Vergabeverfahrens einer klaren Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers und entsprechenden Ausgestaltung der Vergabeunterlagen auf der Grundlage eines Dienstleistungsauftrages oder einer Dienstleistungskonzession.*)

3. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit kann eine Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes auch im Rahmen einer Vergabe einer Dienstleistungskonzession gebieten, da auch hier die Gefahr einer letztlich unwirtschaftlichen Beschaffung für den öffentlichen Auftraggeber besteht. Auch bei einer Dienstleistungskonzession kann bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten die Gefahr bestehen, dass der Konzessionsnehmer zu den von ihm angebotenen Konditionen die Leistung nur unzureichend erbringt oder zusätzliche Leistungen des Konzessionsgebers fordert.*)

4. Der in § 12 Abs. 1 KonzVgV enthaltene Grundsatz der freien Verfahrensgestaltung räumt dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit ein, sich ein Recht zur Prüfung der Auskömmlichkeit in entsprechender Anwendung der Regelungen des § 60 VgV in den Vergabeunterlagen vorzubehalten, von dem er dann nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch machen kann.*)

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VPRRS 2023, 0258

OLG Schleswig, Beschluss vom 27.11.2023 - 54 Verg 4/23

1. Der öffentliche Auftraggeber muss eine Preisprüfung durchführen und in diesem Rahmen vom betreffenden Bieter Aufklärung verlangen, wenn der Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint.

2. Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gem. § 60 Abs. 1, 2 VgV die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen.

3. Die Vorschriften über die Aufklärungspflicht nach § 60 Abs. 1 VgV, die Vorgaben über die Vornahme der Prüfung nach Maßgabe von § 60 Abs. 2 VgV und die Beachtung der Vorschriften gem. § 60 Abs. 3 VgV sind drittschützend.

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VPRRS 2023, 0256

VK Nordbayern, Beschluss vom 22.08.2023 - RMF-SG21-3194-8-17

1. Der Betrieb eines Fahrradverleihsystem stellt keine Sektorentätigkeit. Ein Fahrradverleihsystem ist keine netzgebundene Verkehrsleistung. Sektorenhilfstätigkeiten sind nur solche Leistungen, die ohne die Sektorentätigkeit nicht erbracht werden.

2. Weicht ein Angebot von den Anforderungen der Leistungsbeschreibung ab, ist es zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen. Insofern genügt es nicht, wenn der betreffende Bieter bestätigt, sämtliche Bedingungen der Leistungsbeschreibung einzuhalten.

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VPRRS 2023, 0238

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.06.2023 - Verg 29/22

Dem EuGH wird zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 72 Abs. 1 c Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass in seinen Anwendungsbereich auch solche öffentlichen Aufträge fallen, die zuvor außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2014/24/EU an eine In-House-Einrichtung vergeben worden sind, jedoch die Voraussetzungen der In-House-Vergabe im Zeitpunkt der Vertragsänderung nicht mehr vorliegen?

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VPRRS 2023, 0235

OVG Bremen, Beschluss vom 27.10.2023 - 1 B 146/23

Zu einem Auswahlverfahren zur Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für das Einbringen von E-Scootern in den Straßenraum zum Verleih.*)

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VPRRS 2023, 0226

EuGH, Urteil vom 19.10.2023 - Rs. C-186/22

1. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates in der durch die Verordnung (EU) 2016/2338 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.12.2016 geänderten Fassung ist wie folgt auszulegen: Die Verordnung gilt für einen gemischten öffentlichen Dienstleistungsauftrag über multimodale Personenverkehrsdienste, die die Beförderung mit Straßen , Standseil- und Seilschwebebahnen umfassen, auch dann nicht, wenn es sich bei den Verkehrsdiensten, deren Verwaltung vergeben wird, überwiegend um Schienenverkehrsdienste handelt.*)

2. Art. 107 Abs. 1 AEUV ist wie folgt auszulegen: Die einem internen Betreiber im Rahmen der Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über Personenverkehrsdienste von einer zuständigen örtlichen Behörde gewährte Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen, die auf der Grundlage der Verwaltungskosten berechnet worden ist, die zum einen unter Berücksichtigung der historischen Kosten des vom scheidenden Betreiber erbrachten Dienstes und zum anderen in Bezug auf die Kosten oder Gebühren bestimmt werden, die mit der früheren Vergabe in Zusammenhang stehen oder sich jedenfalls auf marktübliche Parameter beziehen, die für die Gesamtheit der Betreiber des Sektors gelten, stellt keine "staatliche Beihilfe" im Sinne dieser Bestimmung dar, sofern auf diese Weise Kosten ermittelt werden, die denen entsprechen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit den erforderlichen Mitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen gehabt hätte.*)

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VPRRS 2023, 0206

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 01.02.2022 - 1 VK 9/21

1. Für das Verständnis und die Auslegung der Vergabeunterlagen ist der objektive Empfängerhorizont des durchschnittlichen (europäischen) Bieters maßgeblich. Abzustellen ist auf einen verständigen und sachkundigen Bieter, der mit Beschaffungsleistungen der ausgeschriebenen Art vertraut ist.

2. In erster Linie kommt es auf den Wortlaut zum Beispiel des Leistungsbeschriebs einer einzelnen Position an. Diese speziellen Angaben sind in Verbindung mit den anderen Angaben in der Leistungsbeschreibung und den anderen Vertragsunterlagen unter Einbeziehung der technischen Normen und des Stands der Technik als sinnvolles Ganzes auszulegen.

3. Es gibt grundsätzlich keine Hierarchie der Vergabeunterlagen. Zur Leistungsbeschreibung gehören sowohl die Vorbemerkungen als auch die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses.

4. Kommt es demnach auf die Vergabeunterlagen in ihrer Gänze an, können keine Bedenken bestehen, anderen Teilen der Leistungsbeschreibungen die Informationen zu entnehmen, die zum Verständnis der gewollten Leistung beitragen.

5. ...

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VPRRS 2023, 0182

OLG Schleswig, Beschluss vom 19.07.2023 - 54 Verg 3/23

1. Kann der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Preisprüfung die geringe Höhe eines angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen.

2. Die Verwendung des Verbs "dürfen" ist nicht so zu verstehen, dass es im Belieben des Auftraggebers steht, den Auftrag trotz weiterbestehender Ungereimtheiten doch an den betreffenden Bieter zu vergeben. Die Ablehnung des Zuschlags ist vielmehr grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann.

3. Auf die Aufforderung des Auftraggebers hin hat der Bieter Gelegenheit, den Nachweis der "Seriosität" seines Angebots zu erbringen. Der Bieter muss konkrete Gründe darlegen, die den Anschein widerlegen, dass sein Angebot nicht seriös ist. Dazu muss er seine Kalkulation und deren Grundlagen erläutern.

4. Die Erläuterungen des Bieters müssen umfassend, in sich schlüssig und nachvollziehbar sowie gegebenenfalls durch geeignete Nachweise objektiv überprüfbar sein. Formelhafte, inhaltsleere bzw. abstrakte Erklärungen ohne Bezug zu den einzelnen Positionen, wie etwa allgemeine Hinweise auf innerbetriebliche Strukturen oder wirtschaftliche Parameter, reichen nicht aus, um die Seriosität des Angebots nachzuweisen.

5. Ohne Ausübung eines Ermessens hat der Auftraggeber ein Angebot abzulehnen, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig sind.

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VPRRS 2023, 0173

EuG, Urteil vom 26.04.2023 - Rs. T-54/21

1. Das Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebots ist anhand der Einzelposten des Angebots und der betreffenden Leistung zu beurteilen.

2. Hinweise, die den Verdacht erwecken können, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig sein könnte, können u. a. dann vorliegen, wenn es ungewiss erscheint, ob ein Angebot die Rechtsvorschriften im Bereich der Vergütung des Personals, der Sozialversicherungsbeiträge, der Einhaltung der Bestimmungen über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz und des Verkaufs unter Selbstkosten des Landes beachtet, in dem die Leistungen erbracht werden müssten, und ob der angebotene Preis alle mit den technischen Aspekten des Angebots einhergehenden Kosten umfasst.

3. Ein Angebot kann auch deshalb ungewöhnlich niedrig erscheinen, wenn der in einem eingereichten Angebot angeführte Preis erheblich niedriger ist als der Preis bei den anderen eingereichten Angeboten oder als der übliche Marktpreis.

4. Der bloße Umstand, dass der Preis des Angebots des erfolgreichen Bieters niedriger ist als der des Angebots eines anderen Bieters, kann als solcher nicht belegen, dass das Angebot des erfolgreichen Bieters ungewöhnlich niedrig ist. Ein Angebot kann günstiger sein als ein anderes, ohne ungewöhnlich niedrig zu sein.

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VPRRS 2023, 0172

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2021 - Verg 3/21

1. Ein öffentlicher Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren grundsätzlich auch dann wirksam aufheben, wenn keiner der im Einzelfall zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände vorliegt.

2. Ein Anspruch eines Bieters auf Weiterführung eines Vergabeverfahrens kommt infolge der auch für den öffentlichen Auftraggeber geltenden Vertragsfreiheit nur unter besonderen Umständen in Betracht (hier verneint).

3. Ein zur Wirksamkeit der Aufhebung führender sachlicher Grund für die Aufhebung liegt vor, wenn der Auftraggeber eine Unterdeckung in Millionenhöhe vermeiden will, die ihm nach seinen Berechnungen durch einen Abschluss des Vergabeverfahrens auf der Grundlage des Angebots des Zuschlagsprätendenten über die vorgesehene Laufzeit der Konzession droht, und er zugleich günstigere Vertragskonditionen nach einer Erholung der gesamtwirtschaftlichen Lage erwartet.

4. Zum Begriff des wirtschaftlichen Gesamtvorteils.

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VPRRS 2023, 0171

VK Lüneburg, Beschluss vom 02.03.2023 - VgK-2/2023

1. In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können.

2. Die Leistungsbeschreibung muss es den Bietern ermöglichen, ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten zu kalkulieren. Um dem Gebot einer hinreichend erschöpfenden Leistungsbeschreibung gerecht zu werden, muss die Vergabestelle einen der Komplexität des Auftragsgegenstands entsprechenden Aufwand betreiben und alle insoweit verfügbaren Quellen nutzen.

3. Dem Auftraggeber ist zuzumuten, durchschnittliche Werte zu ermitteln und durch Überlassung ihm zur Verfügung stehender Informationen und Zahlen eine Prognose über das Auftragsvolumen zu ermöglichen.

4. Die Anforderung einer eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung hat mit der Frage, ob bestimmte Risiken auf den Auftragnehmer verlagert werden können, unmittelbar nichts zu tun. Die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung kann demnach klar und erschöpfend beschrieben werden und gleichzeitig können ihm ungewöhnliche Risiken auferlegt werden, solange diese Risiken nur eindeutig benannt sind.

5. Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter unangemessen belasten.

6. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall.

7. Prüfungsmaßstab für die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Bieters, nicht die tatsächliche Erkenntnis beim Antragsteller.

8. Der Bieter muss ihm Rahmen seiner Prüfungsobliegenheiten keinen Rechtsrat einholen. Erforderlich ist immer eine Betrachtung des Einzelfalls, sowohl im Hinblick auf den Bieterkreis als auch bezogen auf das konkrete Verfahren.

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VPRRS 2023, 0165

VK Bund, Beschluss vom 31.05.2023 - VK 1-35/23

1. Öffentliche Aufträge dürfen nur an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben werden. Bei der Eignungsprüfung steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu.

2. Verlangt der Auftraggeber von Bietern keinen Mindestumsatz, kann ein Bieter für die Ausführung eines öffentlichen Auftrags auch dann wirtschaftlich und finanziell geeignet sein, wenn der Umsatz des Unternehmens in Bezug auf die auftragsgegenständlichen Leistungen geringer ist als der vom Auftraggeber geschätzte Auftragswert.

3. Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, wie eine vorzulegende Referenz beschaffen sein muss, um "vergleichbar" zu sein, ist die Auftragsbekanntmachung. Die Vergabeunterlagen, insbesondere die Leistungsbeschreibung, dürfen hierbei nicht erweiternd herangezogen werden.

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VPRRS 2023, 0156

VG Bremen, Urteil vom 24.05.2023 - 5 V 829/23

1. Das gewerbliche Einbringen von E-Scootern in den öffentlichen Straßenraum ("free-floating-System") ist eine straßenrechtliche Sondernutzung.*)

2. Eine Sondernutzungserlaubnis darf nur aus Gründen versagt oder mit Nebenbestimmungen erlassen werden, die einen sachlichen Bezug zur Straße aufweisen.*)

3. Eine Begrenzung der im Straßenraum zuzulassenden E-Scooter sowie eine Begrenzung der Anzahl der Anbieter begegnet grundsätzlich keinen rechtlichen Bedenken.*)

4. Bewerben sich mehrere Anbieter um eine begrenzte Anzahl an Sondernutzungserlaubnissen, haben diese lediglich einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung durch die Behörde.*)

5. Im Vergaberecht müssen die Vergabekriterien und deren Gewichtung zwingend vorab feststehen und der der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Beides trifft auf Sondernutzungsrechte nicht zu.

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VPRRS 2023, 0151

EuGH, Urteil vom 08.06.2023 - Rs. C-50/21

1. Art. 107 Abs. 1 AEUV steht einer für einen Großraum geltenden Regelung nicht entgegen, wonach zum einen zusätzlich zu der nationalen Genehmigung, die für die Erbringung von städtischen und überörtlichen Dienstleistungen der Vermietung von Personenkraftwagen mit Fahrer erforderlich ist, eine besondere Genehmigung erforderlich ist, um in diesem Großraum Dienstleistungen der Vermietung von Personenkraftwagen mit Fahrer auszuüben, und zum anderen die Anzahl der Lizenzen für solche Dienstleistungen auf ein Dreißigstel der für diesen Großraum erteilten Anzahl der Lizenzen für Taxidienste begrenzt ist, sofern diese Maßnahmen nicht zu einem Einsatz staatlicher Mittel im Sinne dieser Bestimmung führen.*)

2. Art. 49 AEUV steht einer in einem Großraum geltenden Regelung nicht entgegen, wonach zusätzlich zu der nationalen Genehmigung, die für die Erbringung von städtischen und überörtlichen Dienstleistungen der Vermietung von Personenkraftwagen mit Fahrer erforderlich ist, eine besondere Genehmigung erforderlich ist, um in diesem Großraum Dienstleistungen der Vermietung von Personenkraftwagen mit Fahrer auszuüben, wenn diese besondere Genehmigung auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht, die jede Willkür ausschließen und sich nicht mit Kontrollen überschneiden, die bereits im Rahmen des nationalen Genehmigungsverfahrens durchgeführt wurden, sondern besonderen Bedürfnissen dieses Großraums entsprechen.*)

3. Art. 49 AEUV steht einer in einem Großraum geltenden Regelung entgegen, wonach die Anzahl der Lizenzen für Dienstleistungen der Vermietung von Personenkraftwagen mit Fahrer auf ein Dreißigstel der für diesen Großraum erteilten Anzahl der Lizenzen für Taxidienste begrenzt ist, sofern weder feststeht, dass diese Maßnahme geeignet ist, die Verwirklichung der Ziele einer guten Organisation der Beförderung, des Verkehrs und des öffentlichen Raums dieses Großraums sowie des Ziels des Umweltschutzes zu gewährleisten, noch, dass sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung der genannten Ziele erforderlich ist.*)

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VPRRS 2023, 0127

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.08.2022 - Verg 54/21

1. Angebote, die nicht fristgerecht eingegangen sind, sind grundsätzlich von der Wertung auszuschließen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der Bieter den verspäteten Eingang nicht zu vertreten hat.

2. Der Bieter trägt das Risiko der Übermittlung und des rechtzeitigen und vollständigen Eingangs seines Angebots. Es ist seine Sache dafür zu sorgen, dass sein Angebot vollständig innerhalb der Angebotsfrist beim öffentlichen Auftraggeber eingeht.

3. Nicht zu vertreten hat der Bieter Zugangshindernisse aus der Risikosphäre des Auftraggebers (hier verneint).

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VPRRS 2023, 0119

OLG Celle, Beschluss vom 25.05.2023 - 13 Verg 2/23

1. Zur (fehlenden) Notwendigkeit der Vorgabe eines Mengengerüsts oder der Änderung der Vergütungsstruktur.*)

2. Zur Notwendigkeit, den Bietern in der Verhandlungsphase Betriebsdaten aus einem Pilotprojekt zur Verfügung zu stellen.*)

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VPRRS 2023, 0118

VK Bund, Beschluss vom 15.06.2022 - VK 2-54/22

1. Ein im Jahr 1998 geschlossener Vertrag bzw. eine Konzession, der bzw. die unter Missachtung von sekundärem Vergaberecht ohne das entsprechende europaweite Vergabeverfahren abgeschlossen bzw. vergeben wurde, wird im Interesse der Rechtssicherheit nicht als unwirksam angesehen, sondern als schwebend wirksam.

2. Die Möglichkeit, einen derartigen vergaberechtswidrig abgeschlossenen Vertrag durch die Vergabenachprüfungsinstanzen für unwirksam erklären zu lassen, besteht nur binnen bestimmter zeitlicher Grenzen. Danach mutiert die schwebende Wirksamkeit spätestens sechs Monate nach Abschluss des Vertrags bzw. nach der Vergabe der Konzession in eine dauerhafte Wirksamkeit.

3. Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet.

4. Das "Tanken" ist eine wesentliche Zweckbestimmung der BAB-Nebenbetriebe. Der Begriff "Tanken" ist nicht begrenzt ist auf fossile Brennstoffe. Auch das Aufladen von Fahrzeugen mit Strom fällt - bei funktionaler Betrachtung - unter den Begriff des Tankens.

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VPRRS 2023, 0114

VK Nordbayern, Beschluss vom 08.03.2023 - RMF-SG21-3194-7-30

1. Ein doppeldeutiges Referenzkriterium ist als Verstoß gegen das Transparenzgebot vergaberechtswidrig. Die Intransparenz geht zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers.

2. Auf eine doppeldeutige Ausschreibung kann weder die Aufhebung der Ausschreibung wegen des Nichtvorliegens von wertbaren Angeboten noch der Ausschluss der Angebote wegen fehlender Unterlagen im Hinblick auf die vom Auftraggeber geforderten Referenzen gestützt werden.

3. Ermessenserwägungen sind aus Gründen der Nachvollziehbarkeit, Nachprüfbarkeit und Transparenz zeitnah und fortlaufend in der Vergabedokumentation zu dokumentieren. Das Nachschieben von Ermessenserwägungen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens begegnet Bedenken.

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VPRRS 2023, 0111

VK Bund, Beschluss vom 04.04.2023 - VK 2-18/23

1. Der öffentliche Auftraggeber verlangt vom Bieter Aufklärung, wenn der von ihm angebotene Preis im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint.

2. Erhebliche preisliche Unterschiede zwischen den konkurrierenden Angeboten können Anhaltspunkte dafür bieten, dass ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint.

3. Als sachgemäß hat sich für die Ausübung des dem Auftraggeber zustehenden Spielraums eine Aufgreifschwelle von etwa 20 % Preisabstand etabliert, wobei die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen sind.

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VPRRS 2023, 0059

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2023 - Verg 9/22

Dem Europäischen Gerichtshof wird die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 32 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU mit Rücksicht auf Art. 14 AEUV einschränkend dahingehend auszulegen, dass die Vergabe eines der Daseinsvorsorge dienenden öffentlichen Auftrags bei äußerster Dringlichkeit auch dann im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung erfolgen kann, wenn das Ereignis für den öffentlichen Auftraggeber voraussehbar und die angeführten Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit ihm zuzuschreiben sind?

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VPRRS 2023, 0034

EuGH, Urteil vom 19.01.2023 - Rs. C-292/21

Art. 15 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Vergabe von Kursen zur Sensibilisierung und Nachschulung für den Straßenverkehr zur Wiedererlangung von Punkten für die Fahrerlaubnis im Wege einer Konzession für eine öffentliche Dienstleistung erfolgen muss, soweit diese Regelung über das hinausgeht, was zur Erreichung des verfolgten Ziels von allgemeinem Interesse, nämlich der Verbesserung der Straßenverkehrssicherheit, erforderlich ist.*)

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VPRRS 2023, 0029

BayObLG, Beschluss vom 11.01.2023 - Verg 2/21

1. Die Aufzählung der fakultativen Ausschlussgründe in § 124 GWB ist abschließend.*)

2. Bei richtlinienkonformer Auslegung steht allerdings der in § 97 Abs. 2 GWB normierte Gleichbehandlungsgrundsatz einer Berücksichtigung von Angeboten miteinander verbundener Unternehmen entgegen, die zwar getrennt abgegeben wurden, aber weder eigenständig noch unabhängig sind.*)

3. Die Vergabestelle ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu prüfen, ob die Angebote miteinander verbundener Unternehmen eigenständig und unabhängig voneinander erstellt worden sind. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.*)

4. Die Eröffnung der sog. "zweiten Chance" durch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens kommt nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann.*)

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VPRRS 2023, 0022

OLG Schleswig, Beschluss vom 06.07.2022 - 54 Verg 4/22

1. Eine zum zwingenden Ausschluss des Angebots führende Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter manipulativ in die Vergabeunterlagen eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt.

2. Dazu ist keine körperliche Veränderung etwa im Sinne einer Änderung der vorgegebenen Leistungsmengen oder -beschreibungen notwendig. Es reicht, dass der Bieter bei der Ausfüllung von Berechnungsschemata von den Vorgaben abweicht.

3. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht.

4. Der Auftraggeber muss das Angebot eines Bieters darauf prüfen, ob dieser die Leistungszusage einhalten kann, wenn konkrete Tatsachen dessen Leistungsversprechen nicht plausibel erscheinen lassen.

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VPRRS 2023, 0019

VK Bund, Beschluss vom 18.11.2022 - VK 1-87/22

1. Erscheint der Angebotspreis ungewöhnlich niedrig, klärt der Auftraggeber die kalkulatorischen Grundlagen des Angebots auf (das Angebot bleibt unverändert). Der Auftraggeber ist hierbei frei darin, solange aufzuklären, bis er die zweckentsprechenden Informationen zur Prüfung des Ausschlussgrunds eines ungewöhnlich niedrigen Angebots erhalten hat.

2. Eine Aufklärung über die Angebote darf im offenen Verfahren mündlich geschehen.

3. Kann die mündliche Kommunikation mit Bietern Einfluss auf Inhalt und Bewertung von deren Angebot haben, hat der öffentliche Auftraggeber darauf zu achten, dass in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise dokumentiert wird.

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Online seit 2022

VPRRS 2022, 0283

VK Sachsen, Beschluss vom 01.08.2022 - 1/SVK/010-22

1. Nimmt eine Bietergemeinschaft an einem Vergabeverfahren teil, muss die Rüge eines Vergaberechtsverstoßes von sämtlichen Mitgliedern der Bietergemeinschaft geltend gemacht werden. Macht hingegen lediglich ein Mitglied der Bietergemeinschaft die Verletzung von Bewerber- oder Bieterrechten geltend, ist ein späterer Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft mangels ordnungsgemäßer Rüge unzulässig, wenn die Bietergemeinschaft das Mitglied nicht zur Rüge ermächtigt hat oder die Ermächtigung nicht spätestens mit der Rüge offengelegt wird.*)

2. Es ist nicht erforderlich, dass dem Bieter im Zeitpunkt der Wertung der Angebote oder der Zuschlagserteilung die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel bereits zur Verfügung stehen. Dies gilt auch für Personal, das erst auf der Grundlage des erteilten Auftrags für den Bieter erforderlich ist und arbeitsvertraglich gebunden werden muss. Etwas anderes gilt dann, wenn es sich bei den zu vergebenden Dienstleistungen um solche handelt, für die auf dem Arbeitsmarkt nur eine begrenzte Anzahl an geeigneten Mitarbeitern zur Verfügung steht, so dass von einer jederzeitigen Verfügbarkeit nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann. In einem solchen Fall ist erforderlich, dass der Bieter in seinem Angebot konkret darlegen kann, aus welchen Gründen ihm das zur Auftragserfüllung erforderliche Personal bei Vertragsbeginn tatsächlich zur Verfügung stehen wird.*)

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VPRRS 2022, 0275

EuGH, Urteil vom 10.11.2022 - Rs. C-631/21

Art. 59 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 10 und Art. 63 dieser Richtlinie sowie Anhang 1 der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission vom 05.01.2016 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung ist dahin auszulegen, dass ein Gemeinschaftsunternehmen, das - ohne eine juristische Person zu sein - die Form einer Gesellschaft hat, die dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Handelsregister eingetragen ist, sowohl vorübergehender als auch dauerhafter Natur sein kann und deren Gesellschafter auf dem gleichen Markt tätig sind wie das Unternehmen und gesamtschuldnerisch für die ordnungsgemäße Erfüllung der vom Unternehmen eingegangenen Verpflichtungen haften, dem öffentlichen Auftraggeber ausschließlich seine eigene Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) vorlegen muss, wenn es in eigenem Namen an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnehmen oder ein Angebot abgeben möchte und den Nachweis erbringt, dass es den in Rede stehenden Auftrag ausschließlich mit eigenem Personal und Material ausführen kann. Meint das Gemeinschaftsunternehmen hingegen, für die Ausführung eines öffentlichen Auftrags auf die Mittel bestimmter Gesellschafter zurückgreifen zu müssen, ist dies als eine Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß Art. 63 der Richtlinie 2014/24 zu betrachten, und das Unternehmen muss dann nicht nur seine eigene EEE, sondern auch eine EEE für jeden Gesellschafter vorlegen, dessen Kapazitäten es in Anspruch nehmen möchte.*)

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VPRRS 2022, 0274

VK Bund, Beschluss vom 28.09.2022 - VK 1-79/22

Die Berücksichtigung eines Bieters, der das Angebot unter einer neu gegründeten Firma (hier: GmbH in Gründung) abgibt, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

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VPRRS 2022, 0271

EuGH, Urteil vom 17.11.2022 - Rs. C-54/21

1. Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 50 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge, nach denen die den öffentlichen Auftraggebern von den Bietern übermittelten Informationen - mit Ausnahme allein der Geschäftsgeheimnisse - vollständig zu veröffentlichen oder den anderen Bietern mitzuteilen sind, sowie einer Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die darin besteht, Anträgen auf vertrauliche Behandlung wegen Geschäftsgeheimnissen systematisch stattzugeben, entgegenstehen.*)

2. Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber

- bei der Entscheidung darüber, ob er einem Bieter, dessen ordnungsgemäßes Angebot abgelehnt wurde, den Zugang zu den Informationen verweigert, die die anderen Bieter zu ihrer einschlägigen Erfahrung und den entsprechenden Referenzen, zur Identität und zu den beruflichen Qualifikationen der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen oder von Unterauftragnehmern, zur Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und zur Art und Weise seiner Ausführung vorgelegt haben, zu beurteilen hat, ob diese Informationen einen wirtschaftlichen Wert haben, der sich nicht auf den fraglichen öffentlichen Auftrag beschränkt, so dass ihre Offenlegung berechtigte geschäftliche Interessen oder den lauteren Wettbewerb beeinträchtigen kann;

- im Übrigen den Zugang zu diesen Informationen verweigern kann, wenn ihre Offenlegung, selbst wenn sie keinen solchen wirtschaftlichen Wert haben, den Gesetzesvollzug behindern würde oder sonst einem öffentlichen Interesse zuwiderliefe;

- dem Bieter, wenn der vollständige Zugang zu den Informationen verweigert wird, Zugang zum wesentlichen Inhalt der betreffenden Informationen gewähren muss, damit die Wahrung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf gewährleistet ist.*)

3. Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist im Licht ihres Art. 67 Abs. 4 dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass die Zuschlagskriterien das "Arbeitskonzept" für die Entwicklung der Projekte, die im Rahmen des betreffenden öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und die "Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung" umfassen, sofern diese Kriterien mit Präzisierungen versehen sind, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, die eingereichten Angebote konkret und objektiv zu beurteilen.*)

4. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dann, wenn bei der Behandlung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags festgestellt wird, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, dem Rechtsbehelfsführer Informationen offenzulegen, die zu Unrecht als vertraulich behandelt wurden, und dass aufgrund der fehlenden Offenlegung dieser Informationen gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf verstoßen wurde, diese Feststellung nicht zwingend zum Erlass einer neuen Entscheidung über die Vergabe des Auftrags durch diesen Auftraggeber führen muss, sofern es das nationale Verfahrensrecht dem angerufenen Gericht erlaubt, während des Verfahrens Maßnahmen zu ergreifen, durch die das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf wieder gewahrt wird, oder davon auszugehen, dass der Rechtsbehelfsführer gegen die bereits ergangene Vergabeentscheidung einen neuen Rechtsbehelf einlegen kann. Die Frist für die Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs darf erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Rechtsbehelfsführer Zugang zu allen Informationen hat, die zu Unrecht als vertraulich eingestuft worden waren.*)

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VPRRS 2022, 0269

OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.09.2022 - 20 D 299/20

1. § 7 Abs. 1 Satz 1 BADV, wonach die Ausschreibung von Bodenabfertigungsdiensten stets durch den Flugplatzbetreiber vorzunehmen ist, ist mit Art. 11 der Richtlinie 96/67/EG vereinbar.*)

2. Gleiches gilt für die maßgebliche Festlegung der Auswahlkriterien und weiteren Bewerbungsvorgaben durch den Flugplatzbetreiber oder dessen maßgeblicher Mitwirkung daran, auch wenn dieser selbst gleichartige Bodenabfertigungsdienste an dem Flugplatz erbringt.*)

3. In Verfahren zur Auswahl von Bodenabfertigungsdienstleistern nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung steht es der zuständigen Stelle im Rahmen ihres durch die gebotene Transparenz, Sachgerechtigkeit, Objektivität und Diskriminierungsfreiheit begrenzten Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums bei der Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien frei, hinsichtlich der Erstellung einer zum Nachweis eines wirtschaftlichen und verlässlichen Abfertigungsbetriebes geforderten Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation wie auch hinsichtlich der Erstellung nachvollziehbarer und plausibler Konzepte zum Personaleinsatz, zum Geräteeinsatz und zur Organisation von einem weitergehenden und detaillierteren Kriterienkatalog abzusehen und die Erarbeitung der diesbezüglich erforderlichen Kalkulationen in bestimmtem Maße den Bewerbern zu überlassen (Fortführung von OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.11.2017 - 20 D 4/16 -).*)

4. Die Vorgabe für die Bewerber im Rahmen eines Auswahlverfahrens nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung, eine auf ein Jahr bezogene Mustermengen- und Musterkostenkalkulation auf der Grundlage einer typischen Beispielswoche des Vorjahres zu erstellen, genügt insbesondere den Anforderungen der Sachgerechtigkeit, Objektivität und Nichtdiskriminierung eines solchen Auswahlverfahrens.*)

5. Gleiches gilt für die entsprechende Vorgabe eines hundertprozentigen Marktanteils des Dienstleisters, auch wenn tatsächlich zwei Dienstleister Bodenabfertigungsdienste am Flugplatz erbringen werden.*)

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VPRRS 2022, 0246

EuGH, Urteil vom 13.10.2022 - Rs. C-437/21

Die Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 07.12.1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage), insbesondere ihr Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1, ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Gleichstellung von Fährdiensten mit Eisenbahnverkehrsdiensten zum Gegenstand hat, wenn diese Gleichstellung zur Folge hat, dass die betreffende Dienstleistung von der Anwendung der Regelung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die für sie gilt, ausgenommen wird.*)

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VPRRS 2022, 0221

EuGH, Urteil vom 15.09.2022 - Rs. C-416/21

1. Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 d der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2364 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der in diesem Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d genannte fakultative Ausschlussgrund Situationen, in denen hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Wirtschaftsteilnehmer eine gegen Art. 101 AEUV verstoßende Vereinbarung geschlossen haben, erfasst, aber nicht auf die in diesem Artikel angeführten Vereinbarungen beschränkt ist.*)

2. Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2365 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dieser Art. 57 Abs. 4 die fakultativen Ausschlussgründe abschließend regelt, mit denen der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus Gründen gerechtfertigt werden kann, die sich, gestützt auf objektive Anhaltspunkte, auf seine berufliche Eignung sowie auf einen Interessenkonflikt oder eine aus seiner Einbeziehung in dieses Verfahren resultierende Wettbewerbsverzerrung beziehen. Aus diesem Art. 57 Abs. 4 ergibt sich jedoch nicht, dass der in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung vorgesehene Gleichbehandlungsgrundsatz der Vergabe des in Rede stehenden Auftrags an Wirtschaftsteilnehmer, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, nicht entgegenstehen könnte.*)

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VPRRS 2022, 0210

VK Südbayern, Beschluss vom 06.07.2022 - 3194.Z3-3_01-21-72

1. Nach Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU bzw. § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV können sich Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf die Kriterien für die einschlägige berufliche Erfahrung (dies sind nach Art. 58 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der Regel Referenzen) nur dann auf die Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen stützen, wenn das andere Unternehmen auch die Arbeiten ausführt bzw. die Dienstleistung erbringt, für die die Leistungsfähigkeit nachzuweisen ist. Das bedeutet hinsichtlich der durch eine Referenz nachzuweisenden beruflichen Erfahrung, dass alle Teile der ausgeschriebenen Leistung, für welche eine Referenz zu erbringen war und für die der Bieter nicht auf eine eigene Referenz zurückgreifen kann, von dem Unternehmen auszuführen sind, auf dessen Leistungsfähigkeit – nämlich die durch eine Referenz nachzuweisende berufliche Erfahrung – sich der Bieter stattdessen stützen will.*)

2. Ein allgemeines Berufen darauf, dass Mitarbeitende der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt waren, dem neu gegründeten Tochterunternehmen über den gesamten Leistungszeitraum irgendwie zur Verfügung stehen, kann aufgrund des deutlichen Wortlauts des Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU und des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV angesichts der Intention des Richtliniengebers, die Eignungsleihe stärker zu reglementieren, nicht ausreichen.*)

3. Hat ein Unternehmen überhaupt keine eigenen, bei der Eignungsprüfung zu berücksichtigenden Referenzen, muss das die Eignung „verleihende“ Unternehmen die gesamten von der Referenz umfassten Leistungen ausführen.*)

4. Hat der Auftraggeber zulässigerweise nach Art. 4 Abs. 7 der Verordnung (EG) 1370/2007 ein Selbstausführungsgebot bzgl. eines bedeutenden Teils der öffentlichen Personenverkehrsdienste festgelegt, kann ein Unternehmen in diesem Umfang keine Eignungsleihe durch Berufen auf Referenzen anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn diese nach § 47 Abs. 1 S. 3 VgV die Leistung erbringen müssten.*)

5. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB setzt voraus, dass nur das Unternehmen vom Verfahren ausgeschlossen werden kann, das selbst eine wettbewerbsbeschränkende Absprache getroffen hat. Eine Zurechnung des Verhaltens anderer, auch konzernverbundener Unternehmen sieht weder § 124 GWB noch Art. 57 der Richtlinie 2014/24/EU vor.*)

6. Die bloße Durchführung von kartellbehördlichen Ermittlungsmaßnahmen reicht regelmäßig noch nicht aus, um einen Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu begründen.*)

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