Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2018, 0197

OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.05.2018 - 11 Verg 5/18

1. Ein nicht genehmigter Nachunternehmereinsatz stellt eine erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung des früheren Vertrags dar.

2. Hat der ungenehmigte Nachunternehmereinsatz zu einer Kündigung des früheren Vertrags geführt, kann der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Bieter vom Vergabeverfahren ausschließen.

3. Will der öffentliche Auftraggeber einen Bieter aufgrund von schlechten Erfahrungen bei der Ausführung eines früheren Auftrags vom Vergabeverfahren ausschließen, muss er die Prognose treffen, dass der Bieter den nunmehr zu vergebenden Auftrag nicht gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführen wird und diese Prognoseentscheidung hinreichend dokumentieren.

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VPRRS 2018, 0278

EuGH, Urteil vom 07.08.2018 - Rs. C-300/17

1. Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die Konzessionsvergabe geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Verfahrensregelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen nicht entgegensteht, die die Möglichkeit der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs wegen des Verstoßes gegen Bestimmungen über öffentliche Aufträge und die Vergabe öffentlicher Aufträge der Voraussetzung unterwirft, dass eine Schiedsstelle bzw. - bei einer gerichtlichen Überprüfung des Beschlusses dieser Schiedsstelle - ein Gericht die Rechtsverletzung rechtskräftig feststellt.*)

2. Das Unionsrecht, insbesondere Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ist dahin auszulegen, dass es im Kontext einer Schadensersatzklage einer nationalen Verfahrensregelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen nicht entgegensteht, die die gerichtliche Überprüfung der Beschlüsse einer Schiedsstelle, die in erster Instanz für die Kontrolle der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zuständig ist, ausschließlich auf die Prüfung der Gründe beschränkt, die vor dieser Stelle geltend gemacht wurden.*)

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VPRRS 2018, 0276

VK Bund, Beschluss vom 18.07.2018 - VK 1-55/18

1. Müssen die Bieter einen ausgefüllten Wartungsvertrag einreichen, ist der Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet, wenn ein Bieter sein Angebot ohne den geforderten Wartungsvertrag abgibt.

2. Wird der in einem Wartungsvertrag geforderte Festpreis im Angebotsschreiben angegeben, enthält das Angebot die geforderten Preise.

3. Fehlende nicht wertungsrelevante Preise sind vom Auftraggeber nachzufordern.

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VPRRS 2018, 0271

LG Darmstadt, Urteil vom 22.06.2018 - 23 O 330/16

1. Der an einer öffentlichen Ausschreibung teilnehmende Bieter handelt arglistig, wenn er zu einer ausgeschriebenen Leistungsposition einen deutlich unter den Vergleichsangeboten anderer Bieter liegenden Einheitspreis anbietet, sodann in einem anschließenden Bietergespräch auf Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers wider besseres Wissen und ohne vor Angebotsabgabe gesicherte Bezugsquelle ausdrücklich erklärt, dieser Einheitspreis sei auskömmlich kalkuliert und er sei auch in der Lage, die zu dieser Position angebotene Leistung zum angegebenen Einheitspreis zu erfüllen.*)

2. Erhält der Bieter auf dieser Grundlage den Zuschlag und stellt sich im Nachhinein heraus, dass er diese Leistung weder in der ausgeschriebenen Beschaffenheit noch zum angebotenen Einheitspreis erfüllen kann und erklärt der Bieter auf mehrfache Leistungsaufforderung des Auftraggebers schlussendlich, er werde die Leistung nicht erfüllen, so endet mit dieser Erklärung das Auftragsverhältnis, ohne dass es einer Kündigungserklärung des Auftraggebers bedarf (vgl. BGH, IBR 2009, 14). Spricht der Auftraggeber gleichwohl eine Kündigung aus, ist diese jedenfalls wirksam.*)

3. Bis zur Vertragsbeendigung sind bei einer derartigen Sachlage gemäß § 242 BGB nur geringe Anforderungen an die Kooperationspflicht des öffentlichen Auftraggebers zu stellen. Er ist insbesondere - auch im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter - weder gehalten, den ausgeschriebenen Bauablauf zu ändern noch die vereinbarten Beschaffenheitsmerkmale der Leistung an das tatsächliche Leistungsvermögen des Bieters anzupassen oder mit diesem über Nachtragsangebote zu verhandeln, die allein den Zweck verfolgen, dem Bieter die Erfüllung eines Auftrags zu ermöglichen, den er sich arglistig erschlichen hat.*)

4. Der Auftraggeber kann vielmehr nach Vertragsbeendigung die geschuldeten Leistungen durch einen Nachunternehmer ausführen lassen und hat für die entstehenden Mehrkosten gegen den Bieter gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B in Verbindung mit § 242 BGB einen Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Kostenvorschusses.*)

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VPRRS 2018, 0268

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.03.2018 - VK 1-38/17

1. Ob ein Bieter eine Änderung an den Vergabeunterlagen vorgenommen hat, ergibt sich aus dem Vergleich der Vergabeunterlagen mit dem Angebot. Das Angebotsbegleitschreiben und auch die darin in Fußzeilen enthaltenen Informationen gehören zum Angebotsinhalt.*)

2. Ein Bieter, der im Angebotsbegleitschreiben einen von den Vertragsbedingungen abweichenden Gerichtsstand anbietet, unterliegt einem Angebotsausschluss.*)

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VPRRS 2018, 0266

KG, Beschluss vom 31.07.2017 - Verg 6/17

Zum Ausschluss eines Bieters wegen Unzuverlässigkeit und Ungeeignetheit, die aus schlechten Erfahrungen des Auftraggebers mit diesem Bieter in der Vergangenheit hergeleitet wird.*)

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VPRRS 2018, 0264

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2018 - Verg 59/17

1. Das Vergabeverfahren, das zu einem Zuschlag führen soll und in dem bieterschützende Vorschriften nicht verletzt werden dürfen, beginnt erst, wenn nach Zweckmäßigkeitsüberlegungen der interne Beschaffungsbeschluss getroffen ist und nach außen Maßnahmen zu seiner Umsetzung getroffen werden.

2. Die Regelung des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V ist - soweit es um die der Ausschreibung vorgelagerten Zweckmäßigkeitserwägungen geht - keine vergaberechtliche Vorschrift (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des Senats, Beschluss vom 21.12.2016 - Verg 26/16, VPRRS 2017, 0069, und Beschluss vom 24.09.2014 - Verg 17/14, VPRRS 2015, 0044). Sie entfaltet daher im Vergabeverfahren keinen Bieterschutz.

3. Die Vorschrift des § 127 Abs. 1 b SGB V steht einer Gewichtung des Preises mit 90% und qualitativer Kriterien mit nur 10% im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht entgegen, wenn bei der Ausschreibung qualitative Aspekte in der Leistungsbeschreibung angemessen berücksichtigt sind.

VPRRS 2018, 0257

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018 - Verg 49/17

1. Hat der Bieter bei der Ausführung eines früheren Auftrags eine wesentliche Anforderung mangelhaft erfüllt und dies zu einer vorzeitigen Beendigung des Auftrags geführt, kann ihn der öffentliche Auftraggeber vom Vergabeverfahren ausschließen.

2. Eine mangelhafte Erfüllung ist jede nicht vertragsgerechte Erfüllung.

3. Die mangelhafte Erfüllung ist wesentlich, wenn sie den öffentlichen Auftraggeber in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht deutlich belastet.

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VPRRS 2018, 0254

VK Bund, Beschluss vom 17.07.2018 - VK 2-54/18

1. Auch die Bewerbungsbedingungen sind Vergabeunterlagen. Die Abweichung von einer Bewerbungsbedingung ist folglich eine Änderung an den Vergabeunterlagen.

2. Sehen die Bewerbungsbedingungen vor, dass "ausschließliche Grundlage für die Erstellung des Angebots diese Vergabeunterlagen in der aktuellsten über den "AnA-Web" der e-Vergabe-Plattform bereitgestellten Version" ist, wird das Angebot eines Bieters, der nicht die aktuellste Version der Vergabeunterlagen verwandt hat, ausgeschlossen.

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VPRRS 2018, 0251

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 07.06.2018 - Rs. C-300/17

1. Das Unionsrecht steht einer nationalen Verfahrensregelung nicht entgegen, nach der die Erhebung einer Schadensersatzklage davon abhängig gemacht wird, dass zuvor die Rechtswidrigkeit der Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers durch eine hierzu befugte Stelle i.S.v. Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge endgültig festgestellt worden ist.*)

2. Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665 hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, vorzusehen, dass in bestimmten Fällen das Fehlen einer vorherigen Aufhebung kein Grund für die Unzulässigkeit der auf die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers gestützten Schadensersatzklage ist.*)

3. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der die Erhebung einer Klage auf Schadensersatz wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren rechtswidrig war, wenn der Schadensersatz begehrende Kläger tatsächlich keine Möglichkeit hatte, im Rahmen des Verfahrens zur Prüfung der Rechtmäßigkeit den Grund geltend zu machen, auf den er seine Schadensersatzklage stützen möchte.*)

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VPRRS 2018, 0236

VK Saarland, Beschluss vom 20.06.2018 - 1 VK 01/18

1. Fordert der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen ausdrücklich die Vorlage von Arbeitskarten mit dem Angebot und weist er unmissverständlich darauf hin, dass fehlende Arbeitskarten nicht nachgefordert werden und das Angebot ausgeschlossen wird, führt die Nichtvorlage der Arbeitskarten zum sofortigen Angebotsausschluss.

2. Ein Vergabenachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn der Bieter den von ihm geltend gemachten "Vergabefehler" gegenüber dem Auftraggeber überhaupt nicht - und damit auch nicht rechtzeitig - gerügt hat.

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VPRRS 2018, 0232

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.06.2018 - 3 VK LSA 33/18

1. Die Bieter sind berechtigt, zwei oder mehrere Hauptangebote abzugeben, wenn der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich festlegt, dass die Bieter nur ein Hauptangebot abgeben dürfen.

2. Technisch verschiedene Hauptangebote - etwa mit unterschiedlichen Fabrikaten - eines Bieters sind zulässig. Unzulässig hingegen sind Doppelangebote.

3. Von zwei oder mehreren Hauptangeboten zu unterscheiden sind Nebenangebote. Ein Nebenangebot liegt vor, wenn der Bieter vom vorgegebenen Leistungsverzeichnis abweicht bzw. eine andere Ausführung der ausgeschriebenen Leistung vorschlägt.

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IBRRS 2018, 2394

OLG Rostock, Beschluss vom 23.04.2018 - 4 U 36/17

1. Schließt der Auftraggeber mit demselben Auftragnehmer einen Vertrag über die Errichtung eines Gebäudes zum Betrieb einer Pension sowie einen weiteren über die Erstellung einer Eigentumswohnung in demselben Gebäude, können beide Verträge aufgrund des rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs als einheitliches Rechtsgeschäft angesehen werden.*)

2. Ist der Auftraggeber in diesem Falle nach der überwiegenden Zweckrichtung schon im Rahmen der Existenzgründung als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB anzusehen, kann bei Einbeziehung der VOB/B insgesamt die auf vier Jahre verkürzte Verjährungsfrist zum Tragen kommen.*)

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VPRRS 2018, 0230

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.05.2018 - 3 VK LSA 31/18

1. Eine körperlich fehlende Erklärung bzw. Nachweis (hier: fehlende Erklärung zur Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen) muss der öffentliche Auftraggeber nachfordern.

2. Die Nachforderungspflicht gilt auch für fehlende Seiten der Bewerbererklärung im Angebot der Bieter.

3. Der Ausschluss von Angeboten ohne vorherige Nachforderung körperlich fehlender Erklärungen und Nachweise ist vergaberechtswidrig.

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VPRRS 2018, 0229

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.05.2018 - 3 VK LSA 25/18

Eine Änderung von Mengenangaben in der selbstgefertigten Abschrift oder der Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses stellt eine Änderung der Vergabeunterlagen dar und führt zum zwingenden Angebotsausschluss.

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VPRRS 2018, 0228

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.03.2018 - 3 VK LSA 11/18

1. Fehlende Erklärungen müssen nachgefordert werden.

2. Eine entgegen den Vorgaben der Ausschreibung nicht eingereichte Anlage zu einem Formblatt ist eine fehlende, vom Auftraggeber nachzufordernde Erklärung.

3. Formblätter zur Preiskalkulation sind keine Preisangaben, sondern dienen lediglich als Grundlage für die Beurteilung der Angemessenheit der Angebotspreise.

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VPRRS 2018, 0399

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.04.2018 - 3 VK LSA 14/18

1. Ein fairer, transparenter und diskriminierungsfreier Wettbewerb verlangt vergleichbare Angebote, so dass Änderungen der Vorgaben der Vergabeunterlagen verboten sind. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat.*)

2. Eine solche Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht, also dann, wenn Angebot und Nachfrage sich nicht decken.*)

3. Gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A 2016 sind Verhandlungen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet ist und das Transparenzgebot gewahrt wird.*)

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VPRRS 2018, 0398

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.04.2018 - 3 VK LSA 15/18

1. Ein fairer, transparenter und diskriminierungsfreier Wettbewerb verlangt vergleichbare Angebote, so dass Änderungen der Vorgaben der Vergabeunterlagen verboten sind. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat.*)

2. Eine solche Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht, also dann, wenn Angebot und Nachfrage sich nicht decken.*)

3. Gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A 2016 sind Verhandlungen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet ist und das Transparenzgebot gewahrt wird.*)

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VPRRS 2018, 0397

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.04.2018 - 3 VK LSA 16/18

1. Ein fairer, transparenter und diskriminierungsfreier Wettbewerb verlangt vergleichbare Angebote, so dass Änderungen der Vorgaben der Vergabeunterlagen verboten sind. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat.*)

2. Eine solche Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht, also dann, wenn Angebot und Nachfrage sich nicht decken.*)

3. Gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A 2016 sind Verhandlungen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet ist und das Transparenzgebot gewahrt wird.*)

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VPRRS 2018, 0233

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.04.2018 - 3 VK LSA 17/18

1. Ein fairer, transparenter und diskriminierungsfreier Wettbewerb verlangt vergleichbare Angebote, so dass Änderungen der Vorgaben der Vergabeunterlagen verboten sind. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat.*)

2. Eine solche Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht, also dann, wenn Angebot und Nachfrage sich nicht decken.*)

3. Gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A 2016 sind Verhandlungen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet ist und das Transparenzgebot gewahrt wird.*)

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VPRRS 2018, 0234

VG Lüneburg, Urteil vom 11.04.2018 - 5 A 330/15

1. Die VOF ist nur anwendbar, wenn es sich um eine freiberufliche Tätigkeit handelt, die nicht im Vorfeld eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist. Anderenfalls ist die VOL/A anzuwenden.*)

2. Im vorliegenden Einzelfall handelte es sich zwar um freiberufliche Tätigkeiten, die aber eindeutig und erschöpfend beschreibbar waren, weshalb bei einer Freihändigen Vergabe nach der VOL/A drei geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern gewesen wären.*)

3. Der Widerruf mit Wirkung für die Zukunft nach § 49 Abs. 2 VwVfG genügt zur Beseitigung des Anspruchs auf Auszahlung einer Zuwendung.*)

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VPRRS 2018, 0227

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 09.02.2018 - 3 VK LSA 03/18

1. Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A 2016 ist keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A 2016 nur unter der Prämisse rechtmäßig sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft.*)

2. Eine ordnungsgemäße Schätzung liegt nicht vor, wenn Änderungen der ausgeschriebenen Menge oder das Erfordernis zusätzlicher Leistungen (neben den ausgeschriebenen Leistungen) bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens gemäß § 3 Abs. 3 VgV von einem umsichtigen und sachkundigen öffentlichen Auftraggeber erkannt werden mussten.*)

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VPRRS 2018, 0217

OLG Jena, Urteil vom 17.02.2016 - 7 U 610/15

Wird ein Ingenieur mit der Ausschreibung von Erschließungsmaßnahmen beauftragt und hat er die Fördermittelvorgaben des Landesverwaltungsamts zu beachten, wonach bei der Vergabe der Leistung Fachlose zu bilden sind, haftet er dem Auftraggeber auf Schadensersatz, wenn die Leistung nicht losweise ausgeschrieben wird und die Fördermittel deshalb gekürzt werden.

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VPRRS 2018, 0216

VK Bund, Beschluss vom 15.06.2018 - VK 1-47/18

1. Für die Schätzung muss die Vergabestelle Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis erwarten lassen.

2. Die Vergabestelle trägt die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die für die konkreten Leistungen geschätzten Preise.

3. Ein Kalkulationsirrtum des Bieters allein verhindert nicht, dass das Angebot in der Wertung bleibt. Ob der Bieter trotz eines vom Auftraggeber erkannten oder sich aufdrängenden Kalkulationsirrtums an seinem Angebot festgehalten werden darf, beurteilt sich nach zivilrechtlichen Grundsätzen.

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VPRRS 2018, 0220

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.06.2018 - 1 VK 10/18

Wird ein Architekturbüro mit der Planung einer Kindertagesstätte beauftragt, stellt die Erweiterung des Vorhabens auf Planungsleistungen für eine Ganztagesbetreuung eine wesentliche Änderung dar, sodass der gesamte Auftrag europaweit auszuschreiben ist.

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VPRRS 2018, 0219

VK Bund, Beschluss vom 22.05.2018 - VK 1-37/18

1. Die Aufgreifschwelle für die Prüfung eines Missverhältnisses des Preises zur Leistung liegt zwischen 10% und 20%.

2. Vergleichsmaßstab für die Feststellung einer unangemessenen Überhöhung des Preises sind Daten aus anderen vergleichbaren Ausschreibungen, eigene Kostenschätzungen der Vergabestelle, Grobkalkulationen beratender Ingenieurbüros, bisher für vergleichbare Leistungen vom Auftraggeber gezahlte oder ihm angebotene Preise sowie Preisangaben von (aus anderen Gründen ausgeschlossenen) Wettbewerbern in demselben Vergabeverfahren.

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VPRRS 2018, 0215

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.05.2018 - 1 VK 13/18

1. Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist.

2. Ein Zuschlagsschreiben mit Hinweis auf eine neue Bauzeit ist kein modifiziertes Angebot. Erklärungen müssen vielmehr vergaberechtskonform ausgelegt werden, so dass die ursprünglich ausgeschriebenen Fristen und Termine gelten.

3. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb darf nur durchgeführt werden, wenn die Leistung äußerst dringlich ist.

4. Von einer äußersten Dringlichkeit aus zwingenden Gründen ist dann auszugehen, wenn akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt vorliegen, die zur Vermeidung von Schäden für Leib und Leben der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern. Das Vorliegen eines echten Hausschwamms ist kein solcher Grund.

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VPRRS 2018, 0214

VK Berlin, Beschluss vom 20.06.2018 - VK B 2-10/18

1. Die Eignungskriterien bzw. objektiven Kriterien zur Auswahl der Bieter sind in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen.

2. Eignungskriterien, die sich ausschließlich aus den Anforderungen der Qualitätsgemeinschaft Städtischer Straßenbau e.V. (QVS) geführten Unterlagen ergeben, sind nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht.

3. Auch im Sektorenbereich muss es sich bei den Auswahlkriterien um sachliche Kriterien handeln, die mit dem Gegenstand des Auftrags in Zusammenhang stehen und angemessen sind. Dem genügt ein bloßer Verweis auf Anforderungen Dritter nicht.

VPRRS 2018, 0211

VK Lüneburg, Beschluss vom 25.04.2018 - VgK-07/2018

1. Die katholische Kirche Deutschlands ist kein öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 GWB. Die Kirchensteuer ist keine Zwangsabgabe. Die Finanzierung eines katholischen Krankenhauses durch Leistungen der Krankenkasse erfolgt in Form eines vergaberechtlich nicht relevanten Entgelts, nicht aber als staatliche Finanzierung. Die katholische Kirche kann bei überwiegender öffentlicher Finanzierung des konkreten Projekts im Einzelfall öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 4 GWB sein.*)

2. Grundsätzlich sind Produkte, für die sich ein eigener Fachmarkt gebildet hat, als Fachlos zu vergeben.*)

3. Das Medizinproduktegesetz ist ein dem Vergaberecht vorgelagertes Fachgesetz. Das MPG fordert für die individuelle Kombination gefahrgeneigter Geräte, der Hersteller solle schon vor Inverkehrbringen der Gerätekombination eine Systemerklärung erstellen. Darin erklärt der Hersteller, dass die zusammengesetzten Teile ohne Gefährdung des Patientenwohls störungsfrei miteinander funktionieren. Die notwendige Systemerklärung ist ein sachliches Erfordernis, von der ansonsten gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB gebotenen Fachlosvergabe für die jeweils zu kombinierenden Geräte abzusehen.*)

4. Erweist sich die fachgesetzliche Vorgabe als Wettbewerbshindernis, weil die Erstellung der Systemerklärung aufwändig, ihr Erfolg ungewiss ist, so hat die Vergabestelle geeignete Maßnahmen zu ergreifen (Vorinformation gem. § 38 VgV, längere Angebotsabgabefrist), um dennoch Wettbewerb zu ermöglichen. Bei einer Fachlosvergabe gewinnt das beste bzw. wirtschaftlichste Produkt unter mehreren vergleichbaren Produkten. Unterlässt man die Fachlosvergabe, fordert zudem gleichzeitig die produktübergreifende Systemerklärung an, können nur diejenigen Anbieter erfolgreich Angebote abgeben, die bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens eine Zusammenarbeit begonnen haben. Die Begrenzung der Vergabe an solche vorab gebildeten Bietergemeinschaften kann konkret dazu führen, dass der Zuschlag auch Produkte umfasst, die alleine nicht wettbewerbsfähig wären. Solche Produkte gelangen nur aufgrund der notwendigen Verbindung verschiedener gewerkübergreifend zusammenarbeitender Unternehmen in den Kreis der wenigen Produkte, die aus formalen Gründen zuschlagsfähig sind.*)

5. Der Konflikt zwischen dem Wettbewerbsziel und den spezialgesetzlichen Anforderungen des MPG lässt sich durch die genaue Interpretation des Begriffs "erfordern" unter Rückgriff auf rechtsgebietsübergreifende Auslegungsgrundsätze lösen. Der Begriff der Erforderlichkeit ist im Vergaberecht nicht anders zu interpretieren, als in anderen Rechtsgebieten, etwa im Allgemeinen Polizeirecht. Danach ist eine Maßnahme geeignet, wenn sie das gesetzte Ziel sicher erreicht. Insofern ist die Abforderung der Systemerklärung geeignet, im Interesse der Patientensicherheit einen Verstoß gegen das MPG zu vermeiden. Eine Maßnahme ist erforderlich, wenn sie unter den geeigneten Maßnahmen die Geringstmögliche ist, um das Ziel sicher zu erreichen. Das Vorgehen der Antragsgegnerin war nicht erforderlich i.S.d. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB, um die Vorgaben des MPG zu erfüllen. Ihr Verhalten ist in sachlich nicht gerechtfertigter Weise wettbewerbsbeschränkend, weil sie die möglichen Schritte zur Wettbewerbsöffnung wie die Vorinformation und die längere Angebotsabgabefrist unterlassen hat.*)

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VPRRS 2018, 0205

VK Bund, Beschluss vom 03.06.2018 - VK 2-44/18

1. Öffentliche Aufträge werden nur an geeignete Unternehmen vergeben. Geeignet ist ein Unternehmen, wenn es die dementsprechend vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Kriterien u. a. zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit erfüllt.

2. Um festzustellen, ob ein Bieter geeignet ist, hat der öffentliche Auftraggeber auf der Grundlage der ihm zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung verfügbaren Informationen eine in die Zukunft auf die mögliche Auftragsausführung gerichtete Prognose vorzunehmen.

3. Der Auftraggeber hat die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bietet, was bedeutet, dass sie u. a. die erforderliche Leistungsfähigkeit besitzen müssen.

4. In einem offenen Verfahren kann die Eignungsprüfung nach der Prüfung der Angebote erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass die anschließende Prüfung der Einhaltung der Eignungsanforderungen unparteiisch und transparent erfolgt (hier verneint).

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VPRRS 2018, 0173

OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.05.2018 - 11 Verg 4/18

Der Auftraggeber kann von einer losweisen Vergabe absehen, wenn sich eine Gesamtvergabe nach umfassender, sorgfältiger und dokumentierter Interessenabwägung zwischen den Vor- und Nachteilen einer Fachlosvergabe im Vergleich zur Gesamtvergabe als technisch und wirtschaftlich vorteilhaft erweist.

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VPRRS 2018, 0199

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.06.2017 - 2 VK LSA 11/17

1. Vergabeverstöße, die bereits in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, sind spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe zu rügen.

2. Hat ein Nachprüfungsantrag voraussichtlich keinen Erfolg, weil der Bieter seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, hat das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens Vorrang vor dem Interesse des Bieters an einem Erhalt des Primärrechtsschutzes.

3. Der Zuschlag darf vorzeitig erteilt werden, wenn bei einer weiteren Verzögerung der Baumaßnahme die Herbstwanderung geschützter Amphibien gefährdet wird.

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VPRRS 2018, 0200

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13.06.2017 - 3 VK LSA 35/17

1. Ein nicht präqualifizierter Bieter hat mit dem Angebot die Eigenerklärung zur Eignung abzugeben.

2. Verlangt der Auftraggeber zur Prüfung der Eignung drei bestätigte Referenzen aus den letzten drei Geschäftsjahren, ist das Angebot eines Bieters, der nur eine Referenz vorlegt, zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2018, 0194

VK Bund, Beschluss vom 18.04.2018 - VK 2-32/18

Der öffentliche Auftraggeber darf Angebote, die wegen widersprüchlicher Angaben an sich ausschlusswürdig bzw. -bedürftig sind, nicht ohne Weiteres von der Wertung ausnehmen, ohne den von einem Ausschluss seines Angebots bedrohten Bieter zuvor zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufgefordert und ihm Gelegenheit gegeben zu haben, den Tatbestand der Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen.

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VPRRS 2018, 0202

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 19.12.2017 - 2 VK LSA 18/17

1. Die Rüge dient dazu, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, rechtliche Mängel im Vergabeverfahren zu prüfen und gegebenenfalls Fehler zu korrigieren.

2. Ihre Streitvermeidungsfunktion kann die Rüge nur erfüllen, wenn die Rüge vor Stellung des Nachprüfungsantrags erfolgt.

3. Nach Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Übermittlung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB, sondern auf die Antragstellung bei der Vergabekammer an.

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VPRRS 2018, 0191

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.04.2018 - Verg 28/17

1. Eine in einem wettbewerblich geprägten Umfeld tätige Messegesellschaft in Form einer juristischen Person des privaten Rechts (hier: GmbH), an der eine Kommune und das Land beteiligt sind, ist ein öffentlicher Auftraggeber, wenn faktisch kein Insolvenzrisiko besteht.

2. Voraussetzung einer wirksamen Selbstreinigung ist u.a., dass der Bieter die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

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VPRRS 2018, 0189

VK Hessen, Beschluss vom 07.09.2017 - 69d-VK-25/2017

(ohne)

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VPRRS 2018, 0175

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018 - Verg 42/17

1. Der öffentliche Auftraggeber kann Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.

2. Die Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit müssen mit dem Auftragsgegenstand in einem konkreten Sachzusammenhang stehen und ihm angemessen sein.

3. Besteht nach den Vergabeunterlagen die Möglichkeit der Eignungsleihe, muss der Bieter die verbindliche Zusage eines anderen Unternehmens nachweisen. Absichtserklärungen oder "gentlemen agreements" reichen nicht aus.

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IBRRS 2018, 1892

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22.03.2018 - 4 B 790/17

1. Ein Architekt, der vorgibt, beschränkte Ausschreibungen nach dem Vorbild der VOB/A durchzuführen, tatsächlich aber einen Auftragnehmer unlauter auf Kosten des Fiskus begünstigt, macht sich wegen Bestechlichkeit, wettbewerbsbeschränken Absprachen bei Ausschreibungen und Steuerhinterziehung strafbar.

2. Die mangelnde Gesetzestreue führt dazu, dass dem Architekten die für die Wahrnehmung seiner Berufsaufgaben notwendige Zuverlässigkeit fehlt und er aus der Architektenliste gelöscht wird.

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VPRRS 2018, 0393

OLG Hamm, Urteil vom 09.05.2018 - 12 U 88/17

Hat ein Auftragnehmer eine Leistungsposition mit einem geringeren Einheitspreis angeboten, als ihm selbst vom Nachunternehmer angeboten worden ist, so entspricht es dem Grundverständnis von § 2 Abs. 5 VOB/B, diesen kalkulierten Verlust betragsmäßig auf den Preis der geänderten Leistung fortzuschreiben.*)

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VPRRS 2018, 0176

OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.10.2017 - 11 Verg 13/17

1. Die Gestattung des vorzeitigen Zuschlags darf nur in besonderen Ausnahmefällen erfolgen, wenn ein dringendes Interesse besteht, das deutlich das Interesse an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Nachprüfungsverfahrens übersteigt.

2. Allein die mangelnde Erfolgsaussicht eines Nachprüfungsantrags für sich genommen rechtfertigt die Gestattung des vorzeitigen Zuschlags noch nicht; erforderlich ist vielmehr, dass ein besonderes Beschleunigungsinteresse des Auftraggebers hinzutritt.

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VPRRS 2018, 0155

OLG Naumburg, Urteil vom 18.08.2017 - 7 U 17/17

1. Ein Bieter muss nur dann auf Mängel der Ausschreibungsunterlagen hinweisen, wenn er die Ungeeignetheit der Ausschreibung vor Vertragsabschluss positiv erkennt bzw. etwaige Unstimmigkeiten und Lücken des Leistungsverzeichnisses klar auf der Hand liegen.

2. Über die von ihm erkannten und offenkundigen Mängel der Vergabeunterlagen muss der Bieter den Auftraggeber dann aufklären, wenn diese ersichtlich ungeeignet sind, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen.

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VPRRS 2018, 0171

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06.12.2017 - 3 VK LSA 88/17

1. Der öffentliche Auftraggeber hat ungewöhnlich niedrige Angebote, auf die der Zuschlag erfolgen soll, zu überprüfen. Im Rahmen dieser Überprüfung ist der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Kommt er dem nicht nach, ist er vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

2. Der Auftraggeber muss im Rahmen der Preisaufklärung nicht den Nachweis der Unangemessenheit erbringen. Der Bieter trägt die Beweislast dafür, die Zweifel des Auftraggebers zu entkräften.

3. Ein schwerwiegender, nicht vorhersehbarer Grund, der die sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigt, kann darin liegen, dass der Auftraggeber beschließt, von dem Beschaffungsvorhaben endgültig Abstand zu nehmen.

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VPRRS 2018, 0168

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 16.05.2018 - Rs. C-124/17

1. Art. 80 Richtlinie 2014/25/EU i.V.m. Art. 57 Abs. 6 Unterabs. 2 Richtlinie 2014/24/EU

- steht dem entgegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes seine Zuverlässigkeit nachweisen will, aktiv mit dem öffentlichen Auftraggeber zusammenarbeiten muss, um die Tatsachen und die Umstände, unter denen er als Mittäter an Vereinbarungen zur Verfälschung des Wettbewerbs beteiligt war, umfassend aufzuklären, wenn dieser Wirtschaftsteilnehmer bereits aktiv mit der Wettbewerbsbehörde, die diese Tatsachen untersucht und geahndet hat, zusammengearbeitet und deren Umstände umfassend geklärt hat;

- steht dem nicht entgegen, dass ein Mitgliedstaat diese aktive Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber als Voraussetzung dafür, dass der Wirtschaftsteilnehmer seine Zuverlässigkeit nachweist und nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, verlangt, wenn es sich um rechtswidrige Verhaltensweisen handelt, bei denen der öffentliche Auftraggeber selbst die betreffenden Tatsachen und Umstände feststellen muss.*)

2. Liegt im Hinblick auf einen Wirtschaftsteilnehmer ein in Art. 57 Abs. 4 Buchst. d der Richtlinie 2014/24 vorgesehener Ausschlussgrund vor, weil er Vereinbarungen getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen und die bereits Gegenstand einer Sanktionsentscheidung waren, ist der höchstzulässige Ausschlusszeitraum ab dem Datum dieser Entscheidung zu berechnen.*)

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VPRRS 2018, 0166

VK Südbayern, Beschluss vom 19.04.2018 - Z3-3-3194-1-61-12/17

1. Voraussetzung für die Präklusionswirkung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist aufgrund des Anhang II der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 sowie Anhang V. Teil C. Ziff. 25 der Richtlinie 2014/24/EU, dass ein entsprechender Hinweis des Auftraggebers in der Bekanntmachung im Amtsblatt der EU erfolgt ist.*)

2. Hat ein Unternehmen eine Rüge erhoben, kann dessen Anspruch auf Nachprüfung in aller Regel nicht verwirken. Hat es der Auftraggeber unterlassen, in ausreichender Form auf die Rechtswirkungen des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hinzuweisen, muss er bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens jederzeit noch damit rechnen, dass ein Nachprüfungsantrag gestellt wird.*)

3. Eine fehlende weitere Unterschrift in einem Angebot, das nach den Vorgaben des Auftraggebers (im Regelfall überflüssigerweise) an mehreren Stellen zu unterzeichnen ist, führt nicht automatisch zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebots gem. § 57 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 53 Abs. 6 und Abs. 7 VgV. Vielmehr ist das Angebot der Beigeladenen gem. §§ 133, 157 BGB auszulegen, ob sein Inhalt vollumfänglich von den vorhandenen Unterschriften erfasst wird.*)

VPRRS 2018, 0158

VK Bund, Beschluss vom 19.03.2018 - VK 1-13/18

1. Der öffentliche Auftraggeber hat fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzufordern. Der Begriff der "Erklärungen oder Nachweise" ist dabei weit auszulegen und umfasst alle vom Bieter geforderten Angaben und Unterlagen, selbst wenn diese die Wettbewerbsstellung des Bieters beeinflussen können.

2. Die fehlende Angabe von den Bietern verlangter bauzeitabhängiger Kosten ist dementsprechend nachzufordern.

3. Für die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes kommt es auf die Erkenntnismöglichkeit des konkreten Unternehmens bei Anwendung üblicher Sorgfalt an. Die Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen.

4. Bei der Frage, ob und wieweit eine Nachforderungspflicht im Einzelfall besteht, handelt es sich um eine komplexe Rechtsfrage. Die Erkennbarkeit eines damit zusammenhängenden Rechtsfehlers kann einer Tiefbaufirma, die keinen Juristen beschäftigt, nicht entgegen gehalten werden.

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IBRRS 2018, 1716

OLG Celle, Urteil vom 02.09.2015 - 14 U 154/13

1. Der Auftragnehmer kann keine Mehrvergütung verlangen, wenn der Aufwand für die Ausführung der Leistung höher ist als von ihm angenommen.

2. Die Überbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses und ein damit einhergehender Verstoß gegen § 9 VOB/A 2006 führen nicht dazu, dass anstelle der ausgeschriebenen Leistung eine mit § 9 VOB/A 2006 übereinstimmende Leistungsbeschreibung Vertragsinhalt wird.

3. Ein Anspruch auf Vergütung einer auftragslos erbrachten Leistung setzt voraus, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Durchführung der Arbeiten unverzüglich angezeigt hat (echte Anspruchsvoraussetzung).

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VPRRS 2018, 0159

VK Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.12.2017 - VK 2-25/17

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2018, 0156

VK Bund, Beschluss vom 30.04.2018 - VK 2-18/18

1. Soweit sich Bieter bzw. Bietergemeinschaften zum Nachweis ihrer beruflichen Erfahrung auf von Konzerngesellschaften in der Vergangenheit durchgeführte Bauprojekte berufen, unterfällt diese Möglichkeit grundsätzlich der Eignungsleihe, soweit diese Unternehmen nicht ohnehin als Nachunternehmer eingesetzt worden sind.

2. Ein Bieter kann sich nur dann auf Einrichtungen und Mittel eines anderen Unternehmens berufen, wenn er nachweist, dass diese Einrichtungen und Mittel ihm tatsächlich zur Verfügung stehen.

3. Aus der bloßen Zugehörigkeit zu einem Unternehmensverbund ergibt sich noch keine Verfügungsmöglichkeit des Bewerbers über die Mittel anderer Mitglieder des Unternehmensverbunds.

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VPRRS 2018, 0144

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.11.2017 - 3 VK LSA 84/17

1. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2016 werden Bauleistungen in der Regel nach Einheitspreisen für technisch und wirtschaftlich einheitliche Teilleistungen, deren Menge nach Maß, Gewicht oder Stückzahl vom Auftraggeber in den Vertragsunterlagen anzugeben ist (Einheitspreisvertrag) vergeben.*)

2. Gemäß § 13 Abs. 4 VOB/A 2016 sind Preisnachlässe ohne Bedingungen an einer vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen. Wenn die Preisnachlässe an anderer Stelle aufgeführt sind, sind sie nicht zu werten, § 16d Abs. 4 VOB/A 2016 (BGH, IBR 2009, 223). Dies dient der Transparenz und Vergleichbarkeit der Angebote - auch für Mitbieter.*)

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