Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2021, 0304

OLG Rostock, Beschluss vom 30.09.2021 - 17 Verg 5/21

1. Selbst wenn ein öffentlicher Auftraggeber ein Vergabeverfahren in Bezug auf die Kosten gänzlich sorglos oder auf einer jedenfalls unzureichenden Grundlage einleitet, unterliegt er keinem Kontrahierungszwang; er muss im Falle einer Verfahrensaufhebung zum Zwecke der Erzielung eines wirtschaftlicheren Ergebnisses dann den durch die sorg- und rücksichtslose Ausschreibung verursachten Schaden ersetzen, ist aber nicht durch seinen Fehler in dem Vergabeverfahren „gefangen“.*)

2. An einer vertretbaren Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers vor Einleitung des Vergabeverfahrens als Voraussetzung einer rechtmäßigen Verfahrensaufhebung i. S. v. § 17 Abs. 1 Nr. 3, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VgV fehlt es, wenn lediglich Kostenberechnungen nach DIN 276 im Rahmen der Leistungsphasen 2 und 3 der HOAI zur Verfügung standen und Steigerungen der Baupreise seit deren Erstellung von knapp 13 Prozent unberücksichtigt geblieben sind.*)

3. Ein Bieter ist nicht gehindert, im Falle der Aufhebung eines Vergabeverfahrens einen hilfsweisen Feststellungsantrag auf deren Rechtswidrigkeit zu beschränken. Der Vergabesenat hat dann nicht der Frage nachzugehen, ob eventuell trotz einer rechtswidrigen Verfahrensaufhebung eine Rechtsverletzung der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 6 GWB wegen des Vorliegens eines Ausschlussgrundes für ihr Angebot ausscheidet; vielmehr bleibt eine diesbezügliche Beurteilung nach dem Wortlaut des § 181 Satz 1 GWB der ordentlichen Gerichtsbarkeit vorbehalten.*)

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VPRRS 2021, 0301

VK Südbayern, Beschluss vom 15.11.2021 - 3194.Z3-3_01-21-20

1. Ist der Schlusstermin für den Eingang der Angebote mit einem Datum und z. B. 10:00 Uhr Ortszeit angegeben, endet die Angebotsfrist "Punkt" 10 Uhr, d. h. um 10:00:00 Uhr, und nicht erst um 10:00:59 Uhr, d. h. mit Umspringen der Uhr auf 10:01(:00) Uhr (VK Bund, Beschluss vom 26.10.2016 - VK 1-92/16, IBRRS 2017, 0722 = VPRRS 2017, 0076).*)

2. Bei einer Angebotsabgabe mit elektronischen Mitteln über eine E-Vergabeplattform ist für den maßgeblichen Zugangszeitpunkt eines Angebots nicht auf die Abrufbarkeit (bzw. Öffnungsmöglichkeit) der Angebotsdatei durch den Auftraggeber abzustellen, sondern auf den vollständigen Upload der übermittelten Angebotsdaten auf den Server der von der Antragsgegnerin genutzten Vergabeplattform.*)

3. Verzögerungen durch Bearbeitungsschritte der bereits eingegangenen Angebotsdaten wie Verschlüsselung und Umspeichern in den gesicherten Auftraggeberbereich auf der E-Vergabeplattform führen nicht zu einer faktischen Verkürzung der Angebotsfrist.*)

4. § 312i Abs. 1 Satz 2 BGB ist für den Zugang des Angebots in einem elektronisch durchgeführten Vergabeverfahren nicht entsprechend anzuwenden.*)

5. Der Betreiber der E-Vergabeplattform ist auch hinsichtlich des Empfangs der Angebotsdaten als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers nach § 278 BGB anzusehen.*)

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VPRRS 2021, 0295

VK Sachsen, Beschluss vom 18.08.2021 - 1/SVK/016-21

1. Durch die Neuregelung des § 8 EU Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2019 ist die Abgabe von mehreren Hauptangeboten grundsätzlich zugelassen, auch wenn sie sich nur im Preis unterscheiden. Dies schließt jedoch nicht aus, dass durch ein späteres Verhalten des Bieters Gründe gegeben sein können, die der Erteilung des Zuschlags auf eines seiner Hauptangebote entgegenstehen.*)

2. Die Abgabe (und Wertung) von mehreren sich nur im Preis unterscheidenden Hauptangeboten ist nicht grenzenlos möglich, sondern nur solange keine belastbaren Anhaltspunkte für missbräuchliches Bieterverhalten vorliegen.*)

3. Das selektive Bedienen der Nachforderungsaufforderung in Kenntnis des Wettbewerbsergebnisses für nur eines von mehreren sich lediglich im Preis unterscheidenden unvollständigen Hauptangeboten, stellt ein unredliches Bieterverhalten dar, welches zum Ausschluss des selektiv vervollständigten Hauptangebots führt.*)

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VPRRS 2021, 0290

VK Lüneburg, Beschluss vom 01.11.2021 - VgK-38/2021

Kann allein durch Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe eine zu befürchtenden Fortwirkung der Wettbewerbsverzerrung nicht ausgeschlossen werden, ist das Ermessen der Vergabestelle über den Ausschluss eines Bieters, bei dem der zentrale Projektsteuerer des Verfahrens nun beschäftigt ist, auf null reduziert.

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VPRRS 2021, 0291

VK Bund, Beschluss vom 05.10.2021 - VK 2-93/21

1. Sind die Vergabeunterlagen widersprüchlich und setzt der Auftraggeber das Vergabeverfahren zwecks Korrektur zurück, ist die Zurückversetzung als Aufhebung zu qualifizieren.

2. Eine Aufhebung zur Beseitigung eines Widerspruch ist sachlich gerechtfertigt und wirksam, aber gleichwohl rechtswidrig, wenn dem Auftraggeber kein vergaberechtlicher Aufhebungsgrund zur Seite stand.

3. Aufhebungsgründe nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A 2019 kommen nur in Betracht, wenn sie nicht im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegen.

4. Hat der Auftraggeber den Widerspruch selbst fahrlässig dadurch verursacht, dass das Formular zur Auftragsbekanntmachung falsch ausgefüllt wurde, liegt kein schwerwiegender Grund und auch keine Notwendigkeit zur grundlegenden Änderung der Vergabeunterlagen vor.

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VPRRS 2021, 0288

OLG Celle, Beschluss vom 12.10.2021 - 13 Verg 7/21

1. Die Beendigungswirkung nach § 177 GWB greift nur ein, wenn die sachliche Beurteilung eines Vergabefehlers für die Entscheidung des Beschwerdegerichts im Zwischenverfahren nach § 176 GWB entscheidungserheblich war.*)

2. Unklarheiten der Vergabeunterlagen begründen nur unter gesteigerten Voraussetzungen eine Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB.*)

3. In vergaberechtswidriger Weise nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht geleistet wird oder nicht geleistet werden kann (Anschluss an OLG Düsseldorf, IBR 2018, 278 = VPR 2018, 123).*)

4. Ein Nachprüfungsantrag hat trotz eines festzustellenden Vergaberechtsfehlers nur dann keinen Erfolg, wenn sich dieser Vergaberechtsfehler nicht nachteilig auf die Rechtsstellung des Antragstellers ausgewirkt haben kann.*)

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VPRRS 2021, 0277

OLG Naumburg, Urteil vom 15.01.2021 - 7 U 39/20

1. Zwar entsteht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein vorvertragliches Schuldverhältnis regelmäßig durch die Anforderung der Vergabeunterlagen durch den am Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer beim öffentlichen Auftraggeber (bzw. bei der E-Vergabe durch die Inanspruchnahme der Vergabeunterlagen über die vom Auftraggeber bezeichnete E-Vergabe-Plattform). Dem steht jedoch die Beteiligung eines Wirtschaftsteilnehmers an der Ausschreibung durch die Einreichung eines Angebots regelmäßig gleich.*)

2. Ein öffentlicher Auftraggeber verletzt seine vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten gegenüber einem Bieter, wenn er dessen Angebot wegen der Nichtzahlung der von ihm bestimmten Gebühr für die Abgabe der Vergabeunterlagen ausschließt.*)

3. a) Der Ausschlussgrund des § 16 Abs. 1 Nr. 1 c i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012 ist nicht nur dann gegeben, wenn Preisangaben - mit der ausdrücklich vorgesehenen Ausnahme - gänzlich fehlen oder in formeller Hinsicht unvollständig sind im Sinne sog. schlichter Auslassungen, bzw. wenn Preisangaben in einer auch durch Auslegung nicht zu beseitigenden Mehrdeutigkeit gemacht werden, sondern auch dann, wenn zwar eine Preisangabe vorhanden, diese aber inhaltlich nicht der "geforderten" Preisangabe entspricht.*)

b) Der öffentliche Auftraggeber hat für das Vorliegen einer inhaltlich unvollständigen oder unzutreffenden Preisangabe in einem Vergabe- oder einem Vergabenachprüfungsverfahren die Feststellungslast, im Zivilprozess die Beweislast zu tragen.*)

c) Für besonders auffällige Preisgestaltungen, z. B. bei offenkundig unrealistischen Preisangaben oder bei Feststellung einer Konnexität zwischen Ab- und Aufpreisungen, besteht eine - vom Bieter widerlegbare - tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Preisverlagerung.*)

d) Beanstandet der öffentliche Auftraggeber einzelne Preisangaben mit Substanz als besonders auffällig, so obliegt es dem Bieter - im Zivilprozess im Rahmen der sog. sekundären Darlegungslast -, zumindest zu diesen Positionen seine Urkalkulation vorzulegen bzw. die ursprüngliche Kalkulation zu rekonstruieren und darzulegen.*)

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VPRRS 2021, 0268

OLG Rostock, Beschluss vom 16.09.2021 - 17 Verg 7/21

1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht (Anschluss an OLG Naumburg, Beschluss vom 31.07.2006 - 1 Verg 6/06, IBRRS 2006, 3907 = VPRRS 2006, 0429, und OLG Koblenz, Beschluss vom 10.04.2003 - 1 Verg 1/03, IBRRS 2003, 1258 = VPRRS 2003, 0395).*)

2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gem. § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er vom Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht.*)

3. Von vorneherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers i.S.v. § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind.*)

4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlags nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist.*)

5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.*)

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VPRRS 2021, 0234

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.07.2021 - 1 VK 26/21

1. Bei der Berechnung des Auftragswerts sind die Leistungsphasen 1 bis 9 und die Preisgelder zu Grunde zu legen.

2. Es ist zulässig, Referenzen von Leistungen für öffentliche Auftraggeber zu fordern.

3. Der Wettbewerb kann auf Planungsleistungen nur für das Gebäude unmittelbar (KG 300 und 400) beschränkt werden. Die Planung der Außenanlagen kann unbeachtet bleiben, die Vergabestelle bestimmt den Beschaffungsgegenstand.

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VPRRS 2021, 0257

VK Berlin, Beschluss vom 11.12.2020 - VK B 2-54/20

Kirchen sind wie Ordensgemeinschaften keine öffentlichen Auftraggeber. Gleiches gilt für eine kirchliche Stiftung, die weder staatlich beaufsichtigt noch finanziert wird und deren Organe nicht mehrheitlich durch den Staat besetzt werden.

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VPRRS 2021, 0248

OLG Dresden, Beschluss vom 05.02.2021 - Verg 5/20

1. Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ist (nur) an geeignete Unternehmen vorgesehen. Dafür können Eignungskriterien festgelegt werden, die in der Ausschreibung aufzuführen sind.

2. Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Voraussetzungen sie erfüllen müssen, um den Auftrag erhalten zu können, und welche Erklärungen und Nachweise hierzu von ihnen verlangt werden.

3. Enthält denn die Auftragsbekanntmachung das Eignungskriterium einer mindestens dreijährigen vergleichbaren Geschäftstätigkeit nicht, kann ein Bieter nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, er sei noch keine drei Jahre am Markt tätig.

4. Wird der Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren im Formblatt 124 (in Verbindung mit dem Verzicht auf die Angabe eines Mindestumsatzes) abgefragt, können die Bieter auch die Zahl "0" eintragen, so dass damit die Festlegung einer Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit nicht verbunden ist.

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VPRRS 2021, 0247

VK Nordbayern, Beschluss vom 11.08.2021 - RMF-SG21-3194-6-25

1. Eintragungen im Formblatt 223 sind keine Preisangaben i.S.d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019, so dass § 16a EU Abs. 2 VOB/A 2019 nicht einschlägig ist. Sie werden nicht Vertragsbestandteil, weil im Vertrag nur die (Einheits-)Preise, nicht aber deren einzelne Elemente oder die Art ihres Zustandekommens vereinbart werden. Das Formblatt 223 hat somit ausschließlich den Zweck, dem Auftraggeber zu ermöglichen, auffällig erscheinende Angebotspreise auf Angemessenheit einer ersten Prüfung zu unterziehen und, falls erforderlich, eine gezielte Aufklärung vorzunehmen. Jedenfalls dann, wenn Formblatt 223 nicht bereits mit dem Angebot vorzulegen ist, darf der Auftraggeber dieses nicht allein deshalb anfordern, weil er sich dies vorbehalten hat oder dies in einem Vergabehandbuch oder einer Dienstanweisung so geschrieben steht. Vielmehr braucht er dafür einen Grund i.S.d. § 16d EU Abs. 1 VOB/A 2019.*)

2. Ein Angebot enthält dann nicht die geforderten Preise i.S.d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019, wenn ein Bieter die für einzelne Positionen aus dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen verlagert.*)

3. Seit Inkrafttreten der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Ausgabe 2009, kann grundsätzlich nicht mehr ein Angebot nur deshalb ausgeschlossen werden, wenn in einem Vergabeverfahren für Bauleistungen ein Preis in einer einzelnen unwesentlichen Position fehlt. Sinn und Zweck dieser liberalisierenden Novellierung der Vergaberegelungen war, im Interesse eines umfassenden Wettbewerbs den Ausschluss von Angeboten aus vielfach nur formalen Gründen zu verhindern und die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig zu reduzieren (BGH, Urteil vom 19.06.2018 - X ZR 100/16, IBRRS 2018, 3168 = VPRRS 2018, 0312).*)

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VPRRS 2021, 0243

VK Bund, Beschluss vom 08.06.2021 - VK 1-38/21

1. Bei der Frage, welche Leistungen mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind und der Eignungsprüfung zu Grunde gelegt werden dürfen, ist auf die Angaben in der Bekanntmachung abzustellen.

2. Dem öffentlichen Auftraggeber kommt bei der Eignungsprüfung eine Einschätzungsprärogative zu, die nur daraufhin überprüft werden kann, ob die bekannt gemachten Eignungskriterien angewandt, die allgemeinen Wertungsgrundsätze beachtet worden sind, der erhebliche Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist und keine sachfremden Erwägungen angestellt wurden.

3. Referenzaufträge über Tätigkeiten von untergeordneter Bedeutung (hier: mit einem Anteil am Auftragsvolumen von ca. 3,5%), die für die Bauausführung und deren Erfolg nicht prägend sind, können bei der Eignungsprüfung unberücksichtigt bleiben.

4. Die Eignung eines Bieters, die ausgeschriebenen Leistungen ordnungsgemäß zu erbringen, ist zu bejahen, wenn er unabhängig von einer bestimmten Präqualifikation bereits vergleichbare Leistungen erbracht hat.

5. Eine Eignungsleihe ist vergaberechtskonform erfolgt, wenn der "Eignungsleiher" einen Nachweis vorlegt, dass ihm die erforderlichen Kapazitäten zur Verfügung stehen werden, der Eignungsverleiher selbst seine Eignung ordnungsgemäß gegenüber dem Auftraggeber nachweist und der Eignungsverleiher - sofern es um die berufliche Erfahrung eines Bieters geht - die Arbeiten, für die seine Kapazitäten benötigt werden, selbst ausführt.

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VPRRS 2021, 0244

OLG Naumburg, Urteil vom 13.07.2020 - 12 U 147/19

1. Im Vergaberecht haben die Vertragsparteien ungeachtet der Kündigungsmöglichkeiten auch die Möglichkeit der Anfechtung ihrer Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung. Bei der Frage der (Un-)Wirksamkeit des Bauvertrags sind alle bürgerlich-rechtlichen Unwirksamkeitsgründe zu berücksichtigen.

2. Eine arglistige Täuschung des Auftraggebers kann darin liegen, dass der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss beabsichtigt, den zu schließenden Vertrag nicht ordnungsgemäß zu erfüllen.

3. Erkennt der (spätere) Auftragnehmer bereits bei der Abgabe seines Angebots die Ungeeignetheit einer im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Teilleistung und legt er seinem Angebot eine andere Teilleistung zugrunde, um den Zuschlag erhalten, ist ihm eine arglistige Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstands zur Last zu legen.

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VPRRS 2021, 0241

VK Berlin, Beschluss vom 08.02.2021 - VK B 2-17/20

1. Die Prüfung eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preises muss darauf gerichtet sein, eine gesicherte Erkenntnisgrundlage für die zu treffende Entscheidung über die Ablehnung eines Angebots zu schaffen und hat sich insofern auf die bedeutsamen Einzelfallumstände zu erstrecken, die Aussagen über die Auskömmlichkeit des Gesamtpreises erlauben, wenngleich den Anforderungen an den zu erreichenden Grad der Erkenntnissicherheit durch den Grundsatz der Zumutbarkeit Grenzen gesetzt sind.

2. Der Auftraggeber darf nicht allein unter Verweis auf die vermeintliche Plausibilität der Erläuterungen des Bieters von der Angemessenheit des Angebotspreises ausgehen, wenn den Angebotspreisen erheblich höhere Zeitaufwände zu Grunde liegen als nach seinen Schätzungen, während die aus den Angebotspreisen resultierenden Stundensätze zum Teil deutlich unter seinen Schätzwerten lagen.

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VPRRS 2021, 0237

VK Berlin, Beschluss vom 30.04.2021 - VK B 2-64/20

1. Der öffentliche Auftraggeber hat die Eignung der Bieter zu prüfen, wobei anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen sind, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bietet.

2. Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien sind in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen.

3. Fehlt es an einer wirksamen Aufstellung von Eignungskriterien oder der wirksamen Forderung eines entsprechenden Eignungsnachweises, darf der Antragsgegner einem Bieter die Eignung nicht absprechen.

4. Angebote, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der öffentliche Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat, sind auszuschließen.

5. Im Hinblick auf den Ausschlussgrund der fehlenden Vorlage ist unbeachtlich, ob diese tatsächlich vorgelegten Unterlagen inhaltlich / wertungsmäßig den Anforderungen des Auftraggebers entsprechen. Entscheidend ist ausschließlich, ob der Bieter überhaupt Unterlagen vorgelegt hat, denen er den verlangten Erklärungsgehalt beigemessen hat.

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VPRRS 2021, 0228

VK Bund, Beschluss vom 12.03.2021 - VK 1-20/21

1. Lassen sich die vom Bieter angebotenen Preise nicht zweifelsfrei ermitteln, weil die Eintragungen der Preise im Leistungsverzeichnis nicht denen im Angebotsblatt entsprechen, enthält das Angebot nicht die erforderlichen Preisangaben und ist auszuschließen.

2. Eine Nachforderung beziehungsweise Aufklärung von nicht eindeutigen Preisen ist unzulässig.

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VPRRS 2021, 0227

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 17.06.2021 - 3 VK 9/20

1. Eine Verfahrensaufhebung ist gerechtfertigt, wenn eine vor der Ausschreibung ordnungsgemäß erstellte Kostenschätzung aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint und das im Vergabeverfahren abgegebene Angebot deutlich darüber liegt.

2. Die Kostenschätzung des Auftraggebers muss immer vertretbar und mit der gebotenen Sorgfalt ermittelt worden sein, das heißt, die Methodik der Kostenermittlung muss grundsätzlich geeignet sein, Marktpreise im Voraus zu schätzen.

3. Eine ordnungsgemäße Kostenschätzung setzt voraus, dass die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fachmann für die Schätzung Methoden wählt, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen.

4. Wann eine erhebliche Überschreitung der Kostenschätzung vorliegt, kann nicht pauschal festgelegt werden. Das ist anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. Grundsätzlich wird eine Aufhebung bei einer Überschreitung um 10 % bis 50 % als rechtmäßig angesehen.

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VPRRS 2021, 0219

VK Westfalen, Beschluss vom 05.05.2021 - VK 1-10/21

1. Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Die Forderung, dass die Ausführung und die Errichtung eines Folienkissendaches unter zoologischen Kriterien nachgewiesen werden muss, ist unzulässig.

2. Im Rahmen einer funktionalen oder nur teilfunktionalen Ausschreibung von Bauleistungen ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium ungeeignet (Anschluss an OLG Düsseldorf, IBR 2014, 229).

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VPRRS 2021, 0220

VK Sachsen, Beschluss vom 17.03.2021 - 1/SVK/031-20

1. Der Auftraggeber hat die Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlusses wegen unzulässiger Beeinflussung des Vergabeverfahrens nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB nachzuweisen.*)

2. § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB bestimmt, dass Unternehmen jederzeit ausgeschlossen werden können, wenn die entsprechenden Tatbestandsalternativen nachweislich erfüllt sind. Hinsichtlich des "ob" des Ausschlusses steht dem Auftraggeber somit ein Ermessensspielraum (Ausschlussermessen) zu. Dieser ist für die Vergabekammer nur eingeschränkt überprüfbar. Von Bedeutung ist insbesondere, ob die Vergabestelle ihr Ermessen überhaupt und ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist oder ob die Entscheidung durch sachfremde Erwägungen wie Willkür bestimmt worden ist.*)

3. Bei einem Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Dabei sind u. a. die gravierende Rechtsfolge des Ausschlusses und deren Konsequenzen für den Bieter zu berücksichtigen und ob dem Bieter zuvor die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt wurde.*)

4. Wird ein Bieter im Rahmen der Aufklärung aufgefordert, die von ihm vorgesehenen Fabrikate und Produkte zu benennen, ist darin eine Aufforderung zur Konkretisierung des Angebots zu sehen. Durch die Antwort wird das Angebot auf die benannten Produkte und Fabrikate festgelegt. Ein weiterer Austausch bereits konkret benannter Produkte nach Ablauf der Angebotsfrist ist nicht mehr möglich.*)

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VPRRS 2021, 0214

VK Berlin, Beschluss vom 13.07.2021 - VK B 2-12/21

1. Den unangemessen niedrig erscheinenden Preis eines Nebenangebots muss der Auftraggeber ordnungsgemäß aufklären. Oberflächliche Begründungen oder die unkritische Übernahme von Erklärungen des Bieters stellen keine ordnungsgemäße Preisprüfung dar.

2. Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liegt vor, wenn ein Bieter nicht das anbietet, was der Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Grundlegende Voraussetzung ist, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind.

3. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben genügen nicht für einen Ausschluss. Denn Zweifel an der Auslegung und fehlende eindeutige Vorgaben gehen zu Lasten des Auftraggebers.

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VPRRS 2021, 0209

VK Berlin, Beschluss vom 25.06.2021 - VK B 2-7/21

1. Die Prüfung eines unangemessen niedrig erscheinenden Angebotspreises muss darauf gerichtet sein, eine gesicherte Erkenntnisgrundlage für die zu treffende Entscheidung über die Ablehnung des Angebots zu schaffen. Sie hat sich insofern auf die bedeutsamen Einzelfallumstände zu erstrecken, die Aussagen über die Auskömmlichkeit des Gesamtpreises erlauben, wenngleich den Anforderungen an den zu erreichenden Grad der Erkenntnissicherheit durch den Grundsatz der Zumutbarkeit Grenzen gesetzt sind.

2. Erschöpfen sich die Erklärungen des Bieters in bloßen Vermutungen über seine eigenen Kostenvorteile gegenüber Wettbewerbern, darf der Auftraggeber nicht allein unter Verweis auf die vermeintliche Plausibilität der Erläuterungen des Bieters von der Angemessenheit des Angebotspreises ausgehen.

3. Die Feststellung der Plausibilität der Kalkulationssätze darf nicht ohne vorherige Auseinandersetzung mit den Abweichungen von den eigenen Schätzungen des Auftraggebers erfolgen.

4. In offenen Verfahren sind Verhandlungen, besonders über eine Änderung der Angebote oder Preise, grundsätzlich unstatthaft.

5. Vereinbart der Auftraggeber mit einem Bieter im Aufklärungsgespräch, dass neue Ausführungsfristen gelten und keine Kosten aufgrund des verzögerten Baubeginns geltend gemacht werden, hat der Bieter sein Angebot modifiziert.

6. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Nachverhandlungsverbot ist der Ausschluss des nachverhandelten Angebots.

7. Ein Ausschluss des Bieters, der nachverhandelt hat, ist aber ebenso wenig geboten, wie ein Ausschluss des ursprünglichen – nicht nachverhandelten – Angebots. Dieses ursprüngliche Angebot kann vielmehr grundsätzlich bei einer erneuten Entscheidung über den Zuschlag berücksichtigt werden.

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VPRRS 2021, 0201

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.03.2021 - VgK-08/2021

1. Nach Ablauf der Angebotsfrist sind Änderungen des angebotenen Produkts im Rahmen der Aufklärung ausgeschlossen. Eine solche Änderung kann auch nicht einvernehmlich im Wege eines Aufklärungsgesprächs erfolgen.

2. Eine einfache E-Mail kann mangels eigenhändiger Unterschrift nicht als schriftliches Dokument eingeordnet werden. Dem Schriftformerfordernis für einen Vergabenachprüfungsantrag ist gleichwohl jedenfalls dann Genüge getan, sobald der per einfacher E-Mail übermittelte Schriftsatz der Vergabekammer ausgedruckt vorliegt.

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VPRRS 2021, 0200

VK Sachsen, Beschluss vom 28.07.2021 - 1/SVK/043-20

1. Das Versenden des Informationsschreibens aus dem AI-Vergabemanager löst die Wartefrist des § 134 Abs. 2 Satz 3 GWB von 10 Tagen aus.*)

2. Das Bieterpostfach des "AI-Bietercockpits" und der Bieterbereich der AI-Vergabeplattform gehören zum Machtbereich des Bieters.*)

3. Die durch den AI-Vergabemanager versendeten Nachrichten entsprechen dem Textformerfordernis des § 134 Abs. 2 GWB i.V.m. § 126b BGB. Sie können sowohl im Bieterbereich der Vergabeplattform als auch im Bietercockpit für einen angemessenen Zeitraum unverändert wiedergegeben als auch aufbewahrt, ausgedruckt und gespeichert werden. Der Auftraggeber kann sie nicht nachträglich löschen, verändern oder zurückrufen.*)

4. Bei elektronischer Kommunikation liegt eine Absendung dann vor, wenn ohne weiteres Zutun des öffentlichen Auftraggebers unter normalen Umständen mit der Übermittlung der Information an den Adressaten innerhalb des für das konkret verwendeten (elektronischen) Kommunikationsmittels üblichen Zeitraums zu rechnen ist. Entscheidend ist dabei, dass die Nachricht den Machtbereich des Absenders verlässt und so elektronisch in Textform "auf den Weg gebracht" wird, dass bei regelgerechtem Verlauf die Information in den Machtbereich des Empfängers gelangt, sie insbesondere nicht mehr vom Absender nachträglich einseitig verändert oder gelöscht werden kann.*)

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VPRRS 2021, 0199

VK Sachsen, Beschluss vom 11.06.2021 - 1/SVK/006-21

1. Für die Frage der Nichtgewerblichkeit i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen, im Rahmen derer alle erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte und die Voraussetzungen, unter denen die entsprechende Tätigkeit ausgeübt wird, zu berücksichtigen sind.*)

2. Im Bereich des sozialen Wohnungsbaus tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaften sind in der Regel als öffentliche Auftraggeber i.S.v. § 99 Nr. 2 GWB anzusehen.*)

3. Fehler in der Wertung sind unbeachtlich, wenn diese die Bieterreihenfolge nicht ändern und somit eine Beeinträchtigung der Aussichten auf Erhalt des Zuschlags ausgeschlossen ist.*)

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VPRRS 2021, 0194

OLG Bamberg, Beschluss vom 14.04.2021 - 1 U 494/20

1. Wird der Benachteiligte vor Vertragsabschluss anwaltlich beraten, liegt keine Sittenwidrigkeit vor.

2. Wenn Parteien auf Wertgutachten vertrauen und dies der Kaufpreisfindung zu Grunde legen, kann von Ausnutzen (§ 138 Abs. 1 BGB) keine Rede sein.

3. Wer nach sofortiger Kaufpreiszahlung sein befristetes Rückkaufsrecht nicht ausübt und sich dennoch auf § 138 BGB beruft, handelt (selbst) sittenwidrig.

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VPRRS 2021, 0188

BayObLG, Beschluss vom 17.06.2021 - Verg 6/21

Zu den Grenzen eines Angebotsausschlusses wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen (§ 16 EU Nr. 2 VOB/A 2019 i.V.m. § 13 EU Abs.1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A 2019) aus Gründen der Verhältnismäßigkeit angesichts der Besonderheiten des Einzelfalls.*)

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VPRRS 2021, 0183

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.05.2021 - Verg 13/21

1. Der öffentliche Auftraggeber kann auch dann in eine Preisprüfung einzutreten, wenn zwar die sog. Aufgreifschwelle nicht erreicht ist, das Angebot aber aus anderen Gründen - etwa weil der Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint und zugleich Anhaltspunkte für eine Mischkalkulation bestehen - konkreten Anlass zur Preisprüfung gibt.

2. Mit dem Nachforderungs- und Aufklärungsschreiben kann der Auftraggeber den Bieter zugleich dazu auffordern, sich zu bestimmten Einzelpreispositionen näher zu erklären.

3. Es ist einem Bieter grundsätzlich zumutbar, auch die Preise solcher Leistungspositionen aufzuschlüsseln, die von Nachunternehmern erbracht werden.

4. Ein öffentlicher Auftraggeber darf eine bisherige Verwaltungspraxis, auf die sich die Bieter eingestellt und auf die sie vertraut haben, nicht ohne rechtzeitige und deutliche Vorankündigung ändern.

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VPRRS 2021, 0178

VK Bund, Beschluss vom 07.07.2021 - VK 2-65/21

1. Es kann dahinstehen, ob das Deckblatt als solches überhaupt eine eigenständige rechtsgeschäftliche Erklärung des Bieters enthält.

2. Wird das Deckblatt als Angebotsbestandteil gewertet und die Möglichkeit einer eigenständigen rechtsgeschäftlichen Erklärung des Bieters bejaht, ist eine solche Bietererklärung auslegungsfähig.

3. Maßstab der Auslegung einer Bietererklärung ist wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot verstehen muss oder darf.

4. Ergibt sich aus dem Angebotsschreiben und dem Leistungsverzeichnis des Angebots eindeutig, dass der Bieter einen Preisnachlass auf den Angebotspreis ohne jegliche Bedingungen gewährt, führt das Offenlassen eines optionalen Textfelds auf dem Deckblatt nicht zur einer widersprüchlichen Preisangabe.

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VPRRS 2021, 0177

VK Bund, Beschluss vom 11.06.2021 - VK 2-53/21

1. Referenzleistungen müssen mit den ausgeschriebenen Leistungen nicht identisch sein, sondern die referenzierten Leistungen müssen jenen nach Art und Umfang ähneln, so dass ein tragfähiger Rückschluss auf die technische bzw. berufliche Leistungsfähigkeit des betroffenen Bieters möglich ist.

2. Die "Ausführung" der Referenzleistungen ist mangels verengender Präzisierungen zur "Ausführung" in tatsächlicher Hinsicht zu verstehen, ohne dass es auf einen möglicherweise vertragsrechtlich relevanten Abnahmezeitpunkt ankommt. Wortlautgemäß liegt dementsprechend eine ausgeführte Referenzleistungen dann vor, wenn sie in einer Art und Weise ins Werk gesetzt worden ist, dass ein tragfähiger Rückschluss auf die entsprechende Leistungsfähigkeit des Bieters möglich ist.

3. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Referenzgeber dem Bieter eine entsprechende Referenzbescheinigung ausstellt und darin die entsprechende Leistung bestätigt. Auf dieser Grundlage kann der Auftraggeber nachvollziehen, ob die referenzierte Leistung in hinreichendem Maße ausgeführt worden ist.

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VPRRS 2021, 0175

VK Südbayern, Beschluss vom 03.05.2021 - 3194.Z3-3_01-21-26

1. § 169 Abs. 3 GWB gilt damit nach seinem klaren Wortlaut nur in einem Vergabeverfahren und erlaubt nur Einwirkungen auf ein Vergabeverfahren.*)

2. § 169 Abs. 3 GWB bietet keine Rechtsgrundlage, um die weitere Durchführung eines geschlossenen Vertrags, der unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens geschlossen wurde, zu untersagen.*)

3. Es spricht viel dafür, dass die Bundesrepublik Deutschland mit der derzeitigen Fassung des § 169 Abs. 3 GWB bzw. der fehlenden Möglichkeit, überhaupt vor den Nachprüfungsinstanzen gegen einen faktischen Vollzug eines öffentlichen Auftrags, der unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens geschlossen wurde, mit vorläufigen Maßnahmen vorzugehen, Art. 2 Abs. 1 Ziff. a Richtlinie 2007/66/EG unzureichend umgesetzt hat.*)

4. Allerdings wendet sich Art. 2 Abs. 1 a Richtlinie 2007/66/EG ausschließlich an die Mitgliedstaaten, so dass eine direkte Anwendung der Richtlinie nicht in Betracht kommt.*)

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VPRRS 2021, 0170

VK Westfalen, Beschluss vom 27.01.2021 - VK 1-51/20

1. Treten technische Schwierigkeiten beim Betrieb der verwendeten elektronischen Mittel auf, sind die Folgen danach zu beurteilen, wessen Sphäre sie zuzuordnen sind.

2. Schwierigkeiten auf Auftraggeberseite dürfen nicht zu Lasten der Anbieterseite gehen. Demgegenüber gehen vom Anbieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten zu seinen Lasten. Diese zählen zum Übermittlungsrisiko, das beim Absender liegt.

3. Ein vom Bieter auf Nachfrage des Auftraggebers hin nicht aufgeklärtes Angebot ist nach Ablauf der Frist auszuschließen. Auf die Umstände der Fristversäumnis oder auf ein Verschulden beim Bieter kommt es nicht an. Der Auftraggeber ist auch nicht verpflichtet, nach Ablauf der Frist beim Bieter nachzufragen.

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VPRRS 2021, 0176

VK Bund, Beschluss vom 15.07.2021 - VK 2-73/21

1. Die Fachlosvergabe bildet den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

2. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen.

3. Bauwerksprüfleistungen zur technischen Überwachung von Ingenieursbauten im Rahmen von Hauptprüfungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen können auch gemeinsam vergeben werden.

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VPRRS 2021, 0152

VK Bund, Beschluss vom 18.05.2021 - VK 2-15/21

1. Der Ausschluss eines Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen kommt nur in Betracht, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot abweicht, eindeutig sind. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben rechtfertigen keinen Ausschluss.

2. Mit der Beschränkung auf die ausschließlich eigene Leistungserbringung und die Zielvorgabe der Einhaltung der "statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen Erfordernisse" wird dem Bieter ein Umsetzungsspielraum eingeräumt, mit welchen Baubehelfen und auf welche Weise die geforderte Leistung erbracht werden soll.

3. Soll der Auftragnehmer nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses "Arbeitsgerüste" herstellen, ist der Einsatz von Hubarbeitsbühnen nicht ausgeschlossen.

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VPRRS 2021, 0150

EuGH, Urteil vom 03.06.2021 - Rs. C-210/20

Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in Verbindung mit deren Art. 57 Abs. 4 Buchst. h ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen der öffentliche Auftraggeber einen Bieter automatisch von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen hat, wenn ein Hilfsunternehmen, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen möchte, eine wahrheitswidrige Erklärung zum Vorliegen rechtskräftiger strafrechtlicher Verurteilungen vorgelegt hat, ohne dem Bieter in einem solchen Fall vorschreiben oder zumindest gestatten zu dürfen, dieses Unternehmen zu ersetzen.*)

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VPRRS 2021, 0146

VK Westfalen, Beschluss vom 02.10.2020 - VK 3-25/20

Aus der Sicht eines mit der Baubranche vertrauten Bieters ist davon auszugehen, dass in den Leistungsbeschreibungen üblicherweise eine Festlegung auf ein Produkt zu erfolgen hat, soweit diese Angabe gefordert wird. Denn gerade durch die Abfrage - welches Produkt wird im Falle der Auftragsvergabe eingebaut - will der öffentliche Auftraggeber eine Festlegung beim Bieter erreichen. Mehrfachnennungen sind dann unzulässig und führen zum Ausschluss des Angebots.*)

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VPRRS 2021, 0139

OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.03.2021 - 1 L 45/19

1. Wird in der Bekanntgabe einer beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb ein Termin für den Beginn der Ausführung und ein Fertigstellungstermin angegeben, verstößt eine nachträgliche Änderung der in der Bekanntmachung aufgestellten Anforderungen zur Ausführungsfrist bzw. zum Leistungszeitraum gegen das Transparenzgebot und das Diskriminierungsverbot.

2. Die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zwingen bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen. Fehlt es an derartigen Umständen, bedarf es keiner besonderen Ermessenserwägungen.

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VPRRS 2021, 0133

VK Bund, Beschluss vom 23.04.2021 - VK 2-29/21

1. Es gibt keinen Erfahrungssatz, nachdem Bieter stets das vom Auftraggeber Nachgefragte anbieten wollen, auch wenn ihm grundsätzlich redliche und interessengerechte Absichten zu unterstellen sind.

2. Wird in den Vergabeunterlagen eines offenen Vergabeverfahrens eine zwingende Reihenfolge des Einbaus vorgegeben und weist der Bauzeitenplan eines Bieters eine von der Baubeschreibung abweichende Reihenfolge der Bauleistungen aus, weicht sein Angebot von den Vorgaben der Vergabeunterlagen ab und ist auszuschließen.

3. Eine Nachforderung zur Korrektur fehlerhafter leistungsbezogener Unterlagen ist in der VOB/A 2019 nicht vorgesehen ist und würde gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen. Eine Nachforderung kommt allenfalls bei fehlenden oder unvollständigen leistungsbezogenen Unterlagen in Betracht.

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VPRRS 2021, 0116

VK Westfalen, Beschluss vom 16.03.2021 - VK 2-1/21

1. Ein Angebot enthält nicht die geforderten Preise, wenn ein Bieter die für einzelne Positionen aus dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen verlagert. Legt er dieses Vorgehen nicht offen, liegt grundsätzlich eine unzulässige Mischkalkulation vor.

2. Nicht jede versteckte Preiszuordnung stellt eine Mischkalkulation dar, weil die Kalkulation grundsätzlich Sache des Bieters ist. Die Kalkulationsfreiheit schließt die Befugnis ein, festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen.

3. Nicht jede Position des Leistungsverzeichnisses muss nach den gleichen Maßstäben kalkuliert werden. Insbesondere muss der für jede Position verlangte Preis nicht mindestens den hierfür entstehenden Kosten des Bieters entsprechen.

4. Ein Aufklärungsbegehren zu Einzelpreisen ist auch bei einem mit Blick auf den Gesamtpreis unauffälligen Angebot berechtigt, wenn Einzelpreise von den eigenen Preisen zu ähnlichen Positionen abweichen und dies nicht durch einen höheren Leistungsumfang bzw. durch Marktgegebenheiten zu erklären ist.

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VPRRS 2021, 0121

VK Südbayern, Beschluss vom 03.05.2021 - 3194.Z3-3_01-20-10

1. Ein Vergabeverfahren kann auch aus "anderen schwer wiegenden Gründen" aufgehoben werden. Ein schwer wiegender Grund kann vorliegen, wenn selbst das niedrigste wertungsfähige Angebot höher liegt als die verfügbaren Mittel, und zwar unabhängig davon; ob das niedrigste Angebot einen angemessenen Preis aufweist oder nicht.

2. Ein "schwer wiegender Grund" ist nicht gegeben, wenn der Auftraggeber den Finanzbedarf zu gering bemessen hat. Die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung muss aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheinen und die im Vergabeverfahren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen.

3. Für die Kostenschätzung muss der Auftraggeber oder der von ihm gegebenenfalls beauftragte Fachmann Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen.

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VPRRS 2021, 0117

VK Westfalen, Beschluss vom 31.03.2021 - VK 1-9/21

Die Einstellung von Nachrichten (hier: Nachforderung von Unterlagen unter Fristsetzung) in das Postfach eines Bieters auf einer Vergabeplattform gilt als Zugang, weil diese Nachricht oder Willenserklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Umständen Kenntnis davon nehmen kann.*)

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VPRRS 2021, 0115

EuGH, Urteil vom 22.04.2021 - Rs. C-537/19

1. Zur Bestimmung der rechtlichen Qualifizierung und der anwendbaren Unionsvorschriften bei einem Vertrag, der zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art aufweist, ist auf seinen Hauptgegenstand abzustellen. Die Qualifizierung des beabsichtigten Vertrags seitens der Parteien als "Mietvertrag" ist nicht ausschlaggebend.

2. Ein als Mietvertrag bezeichneter Vertrag über ein nicht vorhandenes, d. h. noch nicht errichtetes Gebäude ist ein öffentlicher Bauauftrag, wenn die Errichtung den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen entspricht. Das ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung zu nehmen.

3. Ein entscheidender Einfluss auf die Gestaltung des geplanten Gebäudes lässt sich feststellen, wenn nachgewiesen werden kann, dass dieser Einfluss auf die architektonische Struktur dieses Gebäudes wie seine Größe, seine Außenwände und seine tragenden Wände ausgeübt wird.

4. Anforderungen, die die Gebäudeeinteilung betreffen, können nur dann als Beleg für einen entscheidenden Einfluss angesehen werden, wenn sie sich aufgrund ihrer Eigenart oder ihres Umfangs abheben.

5. Allein der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber eine eingeräumte Option ausgeübt hat, d. h. von bereits vorgesehenen baulichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht hat, genügt nicht für den Nachweis, dass er einen entscheidenden Einfluss auf die Planung des betreffenden Bauwerks ausgeübt hat.

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VPRRS 2021, 0114

BGH, Urteil vom 10.02.2021 - KZR 63/18

1. Eine Klausel, nach der der Auftragnehmer, wenn er "aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung [...] darstellt", einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Abrechnungssumme zu zahlen hat, erfasst Submissionsabsprachen und ähnliche (horizontale) wettbewerbsbeschränkende Absprachen wie Preis-, Quoten-, Kundenschutz- oder Gebietsabsprachen, die darauf gerichtet und dazu geeignet sind, den im Rahmen der wettbewerblichen Auftragsvergabe vorausgesetzten Preisbildungsmechanismus zu stören. Ihr Anwendungsbereich ist nicht auf Abreden beschränkt, die sich unmittelbar auf die konkrete Auftragsvergabe beziehen, sondern umfasst auch generelle Absprachen zwischen Wettbewerbern, die aus Anlass zukünftiger Auftragsvergaben getroffen werden und darauf gerichtet sind, für diese Auftragsvergaben den wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ganz oder teilweise außer Kraft zu setzen.*)

2. Eine solche Klausel stellt keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, sofern sie den zu erwartenden Schaden in einer Höhe pauschaliert, die nach dem typischerweise zu erwartenden hypothetischen Marktpreis, der sich ohne die Kartellabsprache eingestellt hätte, eine Unter- und eine Überkompensation des Schadens gleichermaßen wahrscheinlich erscheinen lässt, und dem Schädiger die Möglichkeit verbleibt, einen geringeren oder fehlenden Schaden nachzuweisen. Zur Bestimmung des typischen Schadens kann auf zum Zeitpunkt der Vereinbarung zur Verfügung stehende allgemeine Erkenntnisse der empirischen Ökonomie zu kartellbedingten Preisaufschlägen zurückgegriffen werden. Des Nachweises eines branchentypischen Durchschnittsschadens bedarf es jedenfalls dann nicht, wenn empirische Erkenntnisse hierzu fehlen.*)

3. An den dem Schädiger obliegenden Nachweis eines ihm günstigeren, weil zu einem geringeren oder keinem Schaden führenden hypothetischen Marktpreises dürfen bei Vereinbarung einer Schadenspauschalierungsklausel keine anderen oder höheren Anforderungen gestellt werden als solche, die umgekehrt für die Darlegung und den Beweis des hypothetischen Marktpreises durch den Geschädigten gelten, wenn keine Schadenspauschalierung vereinbart ist oder der Geschädigte einen die Pauschale überschreitenden Schaden behauptet; auch insofern ist eine Gesamtwürdigung sämtlicher, von beiden Parteien vorgebrachter Indizien am Maßstab des § 287 ZPO vorzunehmen. Gelingt dem Schädiger danach die Darlegung und der Nachweis eines geringeren oder eines fehlenden Schadens nicht, muss er sich an dem pauschalierten Betrag festhalten lassen.*)

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VPRRS 2021, 0111

VK Bund, Beschluss vom 03.03.2021 - VK 1-10/21

1. Ein Angebot, das die geforderten Unterlagen nicht enthält, ist auszuschließen, wenn der Auftraggeber festgelegt hat, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

2. Sind die Vergabeunterlagen widersprüchlich, geht zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers.

3. Eine Unterlage ist "unvollständig", wenn sie das Gewollte nicht vollständig wiedergibt, d. h. es fehlt ein Teil der vorgesehenen Informationen oder Erklärungen. Im Gegensatz dazu ist eine Unterlage "fehlerhaft", wenn sie vom tatsächlich Gemeinten oder eigentlich zu Bestätigenden abweicht.

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VPRRS 2021, 0108

OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.03.2021 - 1 L 47/19

1. Aus der VOB/A 2009 ergibt sich nicht, dass stets und noch dazu ausschließlich das Formblatt 124 als Eignungsnachweis zu erbringen ist.

2. Eigenerklärungen der Bieter für einzelne oder sämtliche Eignungskriterien stehen (alternativ zur Forderung von Einzelnachweisen) im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers.

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VPRRS 2021, 0099

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.12.2020 - VgK-46/2020

1. Stellt ein öffentlicher Auftraggeber vor Zuschlagserteilung einen erheblichen Fehler in den Vergabeunterlagen fest, ist er zu einer Fehlerkorrektur berechtigt. Eine bereits erfolgte Submission schließt eine Fehlerkorrektur nicht aus

2. Eine Zurückversetzung kann nicht voraussetzungslos ohne nachteilige Rechtsfolgen erfolgen. Zumindest orientieren sich die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit und die Rechtmäßigkeit einer Zurückversetzung an den Vorgaben zur Aufhebung.

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VPRRS 2021, 0096

VK Bund, Beschluss vom 09.03.2021 - VK 1-4/21

1. Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, von den Bietern eine Aufschlüsselung der Preisermittlung und nähere Ausführungen zu den Kosten zu verlangen.

2. Die Angabe eines Null-Euro-Preises ist dahingehend zu verstehen, dass insoweit keine Kosten anfallen.

3. Gibt ein Bieter einen Null-Euro-Preis an, obwohl nach der entsprechenden Position des Leistungsverzeichnisses unzweifelhaft Leistungen anfallen, fehlt es an einer Preisangabe.

4. Auch eine unzutreffende Preisangabe ist eine fehlende Preisangabe, auf die ein Angebotsausschluss gestützt werden kann.

5. Zur Frage, ob ein öffentlicher Auftraggeber von einem Bieter nicht nur verlangen darf, seine eigene Preiskalkulation näher aufzugliedern, sondern auch die Kalkulation der von ihm vorgesehenen und namentlich benannten Nachunternehmer.

6. Auch unterhalb der sog. Aufgreifschwelle (vgl. zuletzt OLG Naumburg, IBR 2021, 146) darf der öffentliche Auftraggeber die Angemessenheit des Angebotspreises überprüfen.

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VPRRS 2021, 0087

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.09.2020 - 2 VK LSA 42/20

1. Schließt ein Bieter in seinem Angebot einerseits den Einsatz von Nachunternehmern aus, plant er jedoch in der Kalkulation Fremdleistungen ein, ist das Angebot nicht zweifelsfrei und somit auch nicht zuschlagsfähig.

2. Lässt der Auftraggeber in der Bekanntmachung nur elektronische Angebote zu, können Erklärungen, die dieser Form nicht genügen, bei der Auslegung des Angebots nicht berücksichtigt werden.

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VPRRS 2021, 0068

OLG München, Beschluss vom 17.12.2019 - Verg 25/19

Die Vorlage einer Bescheinigung, deren Gültigkeitsdauer ausdrücklich abgelaufen ist, ist als Nichtvorlage anzusehen.

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VPRRS 2021, 0062

OLG Schleswig, Beschluss vom 10.12.2020 - 54 Verg 4/20

1. Für die Beurteilung der Eignung der Bieter am Maßstab von auftraggeberseitig gestellten Mindestanforderungen sind allein die in der Auftragsbekanntmachung bzw. in der Aufforderung zur Interessenbestätigung festgelegten Eignungskriterien maßgeblich.

2. Wird ein Formblatt in der Auftragsbekanntmachung direkt verlinkt, kann sein Inhalt für die konkretisierende Auslegung der Eignungsanforderungen der Auftragsbekanntmachung herangezogen werden.

3. Der Auftraggeber darf für die wirtschaftliche/finanzielle und die technische/berufliche Leistungsfähigkeit eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit der Bieter und der von ihnen eingesetzten anderen Unternehmen bei vergleichbaren Leistungen zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots als Mindesteignungskriterium verlangen, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.

4. Von den Bietern kann bei einem komplexen Großbauvorhaben und einem hohe Anforderungen an die Ausführung und Koordinierung erfordernden Gewerk eine dreijährige Geschäftstätigkeit als Mindesteignungsvoraussetzung verlangt werden.

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