Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2010, 0390

VK Südbayern, Beschluss vom 25.06.2010 - Z3-3-3194-1-28-05/10

1. Bei der Vergabe von Labordienstleistungen handelt es sich um eine Dienstleistung des Anhangs IB, Kategorie 27 der VOL/A, nicht aber um eine Leistung der Kategorie 12 des Anhangs II zur Vergabekoordinierungsrichtlinie.*)

2. Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A sind Öffentliche Ausschreibungen durch Tageszeitungen, amtliche Veröffentlichungsblätter, Fachzeitschriften oder Internetportale bekannt zu machen. Das Internetportal als Bekanntmachungsmedium genügt nach dem Regelungszweck des § 17 VOB/A und § 17 VOL/A aber nur dann den Anforderungen der Transparenz, wenn dem durchschnittlichen Nutzer des Internets auch der entsprechende Internetauftritt des Auftraggebers bekannt ist, oder sich Bekanntmachungen im Internet nicht nur zufällig oder mit großem Aufwand finden lassen.*)

3. Grundsätzlich hat der Auftraggeber bis zum Eröffnungstermin die Möglichkeit, etwaige Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen. Liegen dennoch inhaltlich unterschiedliche Angebote vor, die auf Änderungen zurückzuführen sind und liegt dies nicht im Verantwortungsbereich der Bieter, macht eine solche Situation es unumgänglich, das Vergabeverfahren in den Stand nach der erfolgten Bekanntmachung der Vergabeabsicht durch die Vergabestelle zurückzuversetzen. Hierbei sollte er sich auch dahingehend absichern, dass ihm alle Bewerber den Empfang der Mitteilung bestätigen.*)

4. Eine Loslimitierung kann vergaberechtlich nur dann zulässig sein, wenn damit bezogen auf den Bieterkreis und den Auftragsgegenstand keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Bei der Entscheidung über die Losaufteilung kommt es im Rahmen der Dokumentationspflicht vor allem darauf an, dass ersichtlich wird, dass die Vergabestelle das Interesse an einem breiteren Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag berücksichtigt und gegen wirtschaftliche und technische Belange abgewogen hat.  *)

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VPRRS 2010, 0389

VK Südbayern, Beschluss vom 24.06.2010 - Z3-3-3194-1-23-04/10

1. Der Antragsgegner darf den Zuschlag auf keines der Angebote erteilen, wenn die Verdingungsunterlagen nicht geeignet waren, vergleichbare Angebote in Bezug auf eventuell zu zahlende Umsatzsteuer zu erhalten. *)

2. Bei einer mathematischen Formel zur Preisanpassung sind auch die dazugehörigen Einheiten zu berücksichtigen. *)

3. Eine Formel zur Preisanpassung darf nicht dazu führen, dass bei bestimmten Angebotspreisen es zu Ergebnissen kommt, die dem Sinn der Preisanpassung zuwiderlaufen. *)

4. Erfasst die vom Auftragsgegner vorgegebene Alternative nicht nur einzelne Positionen der Leistungsbeschreibung , sondern die Gesamtleistung und wirkt sich auch auf die Angebotspreise aus, ist die Leistung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nicht eindeutig.*)

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VPRRS 2010, 0387

VK Niedersachsen, Beschluss vom 05.05.2010 - VgK-12/2010

1. Die Wirkung einer Festlegung des rechtlichen Rahmens durch den Auftraggeber für die Nachprüfung hat (§§ 102 ff. GWB) besteht in einer Selbstbindung des Auftraggebers, dass er das streitgegenständliche Los nicht dem 20 %-Kontingent nach § 2 Abs. 7 VgV zuordnet, für welches das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre.

2. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen ein durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Es ist nicht erforderlich, dass der Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergaberechtskonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte.

3. Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen ein bis drei Tagen nach positiver Kenntnisnahme erfolgen.

4. Das Verbot der Änderung der Vorgaben in den Verdingungsunterlagen trägt dem Umstand Rechnung, dass ein fairer Wettbewerb vergleichbare Angebote verlangt.Die Vorschrift soll sicherstellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen Leistungen und sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht. Der durch eine Ausschreibung eröffnete Wettbewerb kann nur gewährleistet werden, wenn Änderungen an den Verdingungsunterlagen unterbunden werden, weil anderenfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leidet. Angebote, die gegen § 21 Nr. 1 Abs.3 VOB/A verstoßen, müssen deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Wollen oder können die Bewerber die Leistung nicht nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen anbieten, so steht es ihnen frei, Änderungsvorschläge oder Nebenangebote zu unterbreiten, sofern sie vom Auftraggeber nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurden. Weicht der Bieter dagegen, im Rahmen seines Angebotes von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ab, so führt dies zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A.

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VPRRS 2010, 0386

VK Südbayern, Beschluss vom 25.06.2010 - Z3-3-3194-1-30-05/10

1. Gemäß § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2006 sind Öffentliche Ausschreibungen durch Tageszeitungen, amtliche Veröffentlichungsblätter, Fachzeitschriften oder Internetportale bekannt zu machen. Das Internetportal als Bekanntmachungsmedium genügt nach dem Regelungszweck des § 17 VOB/A 2006 und § 17 VOL/A 2006 aber nur dann den Anforderungen der Transparenz, wenn dem durchschnittlichen Nutzer des Internets auch der entsprechende Internetauftritt des Auftraggebers bekannt ist, oder sich Bekanntmachungen im Internet nicht nur zufällig oder mit großem Aufwand finden lassen.*)

2. Grundsätzlich hat der Auftraggeber bis zum Eröffnungstermin die Möglichkeit, etwaige Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen. Liegen dennoch inhaltlich unterschiedliche Angebote vor, die auf Änderungen zurückzuführen sind und liegt dies nicht im Verantwortungsbereich der Bieter, macht eine solche Situation es unumgänglich, das Vergabeverfahren in den Stand nach der erfolgten Bekanntmachung der Vergabeabsicht durch die Vergabestelle zurückzuversetzen. Hierbei sollte er sich auch dahingehend absichern, dass ihm alle Bewerber den Empfang der Mitteilung bestätigen.*)

3. Eine Loslimitierung kann vergaberechtlich nur dann zulässig sein, wenn damit bezogen auf den Bieterkreis und den Auftragsgegenstand keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Bei der Entscheidung über die Losaufteilung kommt es im Rahmen der Dokumentationspflicht vor allem darauf an, dass ersichtlich wird, dass die Vergabestelle das Interesse an einem breiteren Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag berücksichtigt und gegen wirtschaftliche und technische Belange abgewogen hat.*)

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VPRRS 2010, 0385

VK Südbayern, Beschluss vom 30.07.2010 - Z3-3-3194-1-38-06/10

1. Eine Aufhebung nach § 26 Nr. 1 a) VOB/A muss rückgängig gemacht werden, wenn dem Antragsgegner kein normierter Aufhebungsgrund zur Seite steht. *)

2. Bei der Wertung nach § 25 VOB/A werden die Angebote nach ihrer Gesamtheit betrachtet und miteinander hinsichtlich ihres Inhalts und ihrer Preise verglichen. Die Wertung der Angebote erfolgt in vier Stufen. Die strikte Einhaltung einer Reihenfolge der vier Stufen ist nicht zwingend vorgegeben. *)

3. Bei der Eignungsprüfung handelt es sich um eine eigene Wertungsstufe im Rahmen der Prüfung und Wertung von Angeboten, die mit der Feststellung der Eignung oder Nichteignung der Bieter endet. In die engere Wahl kommen nur Bieter, deren generelle Eignung bejaht wird. Wurde vom Antragsgegner der Antragstellerin die Eignung nicht ausdrücklich abgesprochen, ist sie als geeignet anzusehen. *)

4. In einem Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 1 lit. d) VOB/A wendet sich der Auftraggeber nur an Unternehmer, deren Eignung er aufgrund vorangegangener aktueller Ausschreibungen oder sonstiger Kenntnis verlässlich beurteilen kann. Ist ihm dies nicht möglich, hat er die Unternehmer zunächst aufzufordern, ihre Eignung nachzuweisen, was der Antragsgegner nicht getan hat. *)

5. Der Antrag auf Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Antragstellerin ist abzuweisen, wenn eine dokumentierte Eignungsprüfung für die Antragstellerin nicht stattgefunden hat. *)

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VPRRS 2010, 0383

VK Südbayern, Beschluss vom 30.07.2010 - Z3-3-3194-1-15-05/10

1. Gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB hat der Antragsteller die Hälfte der Gebühr zu entrichten, wenn sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig, wie es hier durch die Aufhebung der Ausschreibung der Fall ist, erledigt hat, weil er das Nachprüfungsverfahren in Gang gesetzt hat. Nach § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat nach billigem Ermessen. *)

2. Hat der Auftraggeber seine Entscheidung nicht dokumentiert und ist diese daneben auch noch offensichtlich fehlerhaft, hat er nach billigem Ermessen die Kosten des Verfahrens zu tragen. *)

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VPRRS 2010, 0382

VK Südbayern, Beschluss vom 30.07.2010 - Z3-3-3194-1-42-06/10

Ist die Aufhebung der Ausschreibung durch Beschluss der Vergabekammer aufgehoben worden, ist die Fortführung des offenen Verfahrens im Rahmen eines neu ausgeschriebenen Verhandlungsverfahrens nach § 3 a Nr. 1 lit. d) VOB/A nicht möglich. Der Auftraggeber ist dann zu verpflichten, das ausgeschriebene Verhandlungsverfahren aufzuheben. *)

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VPRRS 2010, 0380

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.10.2010 - Verg 46/10

Reduziert der Auftraggeber während des laufenden Vergabeverfahrens den ausgeschriebenen Leistungsumfang - etwa indem er schon vor Zuschlag Teile dieser Leistung ausführen lässt - , muss er allen Bietern Gelegenheit geben, auf diese Veränderung durch Änderung oder Anpassung ihrer Angebote zu reagieren. Andernfalls verstößt er gegen das in § 9 Nr. 1 Satz 1 und Nr. 3 Abs. 1 VOB/A 2006 geregelte Gebot, den Bietern eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, und verletzt damit die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung.

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VPRRS 2010, 0379

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.06.2008 - Verg 21/08

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2010, 0378

VK Brandenburg, Beschluss vom 08.11.2010 - VK 51/10

Nebenangebote dürfen gemäß Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG nicht gewertet werden, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist.

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VPRRS 2010, 0377

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.10.2010 - 1 VK 50/10

Erlangt der Bieter bei einer für den Montag geplanten Zuschlagserteilung an einem Freitag Kenntnis von einem Vergabeverstoß, muss dieser vor Einreichung des Vergabenachprüfungsantrags gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

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VPRRS 2010, 0376

OLG Hamburg, Beschluss vom 24.09.2010 - 1 Verg 2/10

1. Ob bzw. wie die Regelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nach den jüngsten Entscheidungen des EuGH (NZBau 2010, 183 = EuZW 2010, 261 - "Uniplex" und NZBau 2010, 256 -"NRA") anzuwenden ist, kann offen bleiben.

2. Ist die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen - VOF (Ausgabe 2006) - anwendbar, dann sieht § 5 VOF als zulässige Vergabeart überhaupt nur das Verhandlungsverfahren vor.

3. Die Bestimmungen der VOF sind gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 VOF i.V. mit § 1 VOF auf die Vergabe von Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, anzuwenden, soweit sie im Anhang I A oder im Anhang I B genannt sind. Das ist in Bezug auf die Rechtsberatung der Fall, da diese im Anhang I B in Ziffer 21 aufgeführt ist.

4. Die Rechtsberatung im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens zur Bereederung von Forschungsschiffen kann nicht gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 VOF i. V. mit § 5 VgV vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden, insbesondere dann, wenn unterschiedliche Lösungen in Betracht kommen und der Beratungsumfang vom Beratungsergebnis abhängt.

5. Geht aus einem an sämtliche Bewerber gleichzeitig verschickten Bewerberrundschreiben eindeutig hervor, dass Voraussetzung für die Erreichung der Höchstpunktzahl ein Teammitglied mit betriebswirtschaftlicher Ausbildung ist, hat der öffentliche Auftraggeber weder das Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB noch das Gleichheitsgebot gemäß § 97 Abs. 2 GWB verletzt.

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VPRRS 2010, 0374

VK Südbayern, Beschluss vom 24.08.2010 - Z3-3-3194-1-31-05/10

1. Weicht ein Angebot im Hinblick auf eine technische Spezifikation von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses des Auftraggebers ab, so ist dieses Angebot als Haupt-und nicht als Nebenangebot zu werten. *)

2. Ist einem Angebot ein mehrseitiges Schreiben der Herstellfirma beigefügt, in dem sich diese explizit zur Gleichwertigkeit des angebotenen Werkstoffes mit dem im Leistungsverzeichnis enthaltenen Werkstoffes auseinandersetzt, sind die Anforderungen an die Nachweispflicht des Bieters an die Gleichwertigkeit seines angebotenen Produktes als ausreichend einzustufen. *)

3. Der Vergabestelle kann nicht zugestanden werden aufgrund einer fehlerhaften Leistungsbeschreibung, die sie selbst zu vertreten hat und die noch dazu aus technischer Hinsicht durchaus durchführbar ist das gesamte Vergabeverfahren aufzuheben, da dies nicht das mildeste Mittel darstellt. *)

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VPRRS 2010, 0373

VK Südbayern, Beschluss vom 14.07.2010 - Z3-3-3194-1-29-05/10

1. Die Bieter haben ein subjektives Recht auf eine ausreichende Dokumentation. Das Vergabeverfahren und alle wesentlichen Entscheidungen sind zeitnah, lückenlos, laufend und nachvollziehbar zu dokumentieren.

2. Die Dokumentationspflicht des öffentlichen Auftraggebers erstreckt sich sowohl auf den formalen Verfahrensverlauf als auch materiell auf die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen. Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens, dass der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert.

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VPRRS 2010, 0372

VK Südbayern, Beschluss vom 21.05.2010 - Z3-3-3194-1-21-04/10

1. Ein im Rahmen der Prüfung der Gleichwertigkeit vorzulegendes Prüfzeugnis muss gültig sein.*)

2. Sind verlangte Muster nicht oder nicht vollständig vorgelegt worden, führt dies zum Ausschluss, da dann in der Regel der Nachweis der Gleichwertigkeit nicht geführt werden kann.*)

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VPRRS 2010, 0371

VK Südbayern, Beschluss vom 19.03.2010 - Z3-3-3194-1-04-01/10

1. Ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und den nachfolgenden Angeboten ist allein für sich genommen noch kein hinreichendes Merkmal dafür, dass der niedrige Preis auch im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig ist.*)

2. Sinn der Auskömmlichkeitsprüfung liegt darin, dem Bieter die Möglichkeit einzuräumen, mit seinen Argumenten darzulegen, dass er in der Lage ist, seine Leistungen auftragsgerecht zu erbringen. Bei dieser Prognoseentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber zwar keinen Ermessensspielraum, dafür aber einen Beurteilungsspielraum, der einer nur eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt. Eine Verletzung dieses Beurteilungsspielraums liegt nur dann vor, wenn die von der Vergabestelle getroffenen Sachverhaltsermittlungen und - feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen und sachwidrigen Erwägungen beruhen.*)

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VPRRS 2010, 0369

VK Arnsberg, Beschluss vom 02.07.2010 - VK 12/10

Gemäß § 25a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 2006 darf der Auftraggeber nur die Kriterien berücksichtigen, die sich aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Dabei sind die als Mindestkriterien bezeichneten Vorgaben für den Auftraggeber unverzichtbar.*)

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VPRRS 2010, 0368

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.06.2010 - VgK-21/2010

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das den Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden. Es ist nicht erforderlich, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, er hätte bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers im laufenden Verfahren ohne Neuausschreibung den Zuschlag auch tatsächlich erhalten.

2. Wenn die Auftraggeberin in der Benachrichtigung an die unterlegenen Bieter eine Frist für den frühesten Vertragsschluss setzt, die über die Mindestfristen des § 101a Abs. 1 Satz 3 und 4 GWB hinausgeht, darf sie zum Schutz der unterlegenen Bieter vor Ablauf dieser Frist den Auftrag nicht erteilen.

3. Gemäß § 107 Abs. 3 Ziff. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des EUGH (vgl. Urteile vom 28.01.2010 in den Rechtssachen C-406/08 und C-456/08) ist die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht mehr anwendbar.

4. Zu den materiellen Dokumentationspunkten zählen insbesondere die Verfahrensphasen, bei denen die Vergabestelle eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, wie etwa bei der Prüfung der Angebote, Angaben über Verhandlungen mit Bietern und deren Ergebnis sowie das Ergebnis der Wertung der Angebote. Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zu einer Nichtvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung. Eine nachträgliche Heilung im Nachprüfungsverfahren ist nicht möglich.

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IBRRS 2010, 4185

VK Arnsberg, Beschluss vom 06.07.2010 - VK 7/10

1. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A 2006 sind die geforderten Preise anzugeben und gemäß Abs. 3 sind Veränderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig. Die Angabe der negativen Einheitspreise erfüllt die beiden Tatbestände.*)

2. Negative Preise sind keine Preise. Sie bezeichnen vielmehr eine Zahlung und damit eine Leistung des Bieters. Das ist materiell das Gegenteil eines Preises. Die Angabe einer Leistung im Preisverzeichnis ist damit logisch eine Abänderung des Leistungsverzeichnisses und damit auch subsummierbar unter § 21 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2006.*)

3. In der Sache handelt es sich bei der Nullpreisangabe oder bei Negativpreisen damit zunächst immer auch um eine fehlende Preisangabe. Ob sie wettbewerbsfeindlich sind, ist eine Frage des Einzelfalles, deren Prüfung dazu führen kann, dass keine Störung des Wettbewerbs und der Grundsätze des Vergaberechts mit der Wertung verbunden sind.*)

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VPRRS 2010, 0365

VK Lüneburg, Beschluss vom 25.06.2010 - VgK-24/2010

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen ein durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden. Es ist im Übrigen aber nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte.

2. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt.

Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen.

Ausreichend ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

3. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehindert, im Zuge einer ihm durch die Nachprüfungsinstanzen aufgegebenen erneuten Angebotswertung bislang vorhandene Wertungsfehler zu beseitigen. Das gilt unabhängig davon, ob sie Gegenstand der betreffenden Nachprüfungsentscheidung waren oder nicht. Ein Vertrauen der Bieter auf Beibehaltung der bisherigen vergaberechtswidrigen Wertung ist rechtlich nicht schützenswert und deshalb schon aus Rechtsgründen nicht anzuerkennen.

4. Enthält die Leistungsbeschreibung bei einer Teilleistung eine Produktangabe mit Zusatz "oder gleichwertig" und wird vom Bieter dazu eine Produktangabe verlangt, ist das Fabrikat (insbesondere Herstellerangabe und genaue Typenbezeichnung) auch dann anzugeben, wenn der Bieter das vorgegebene Fabrikat anbieten will. Dies gilt nicht, wenn er im Angebotsschreiben erklärt, dass er das in der Leistungsbeschreibung benannte Produkt anbietet. Enthält das Angebot weder die Produktangabe noch die Erklärung, ist das Angebot unvollständig.

5. Die in der Literatur auch vertretene weite Auslegung des Begriffes der "technischen Spezifikation" schließt die gesamten technischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis ein. Hingegen sind technische Spezifikationen aus Sicht der Kammer die Bezugnahme und Bezeichnung von Normen mit der Folge, dass im Leistungsbeschrieb genannte zusätzliche individuelle Festlegungen keine technischen Spezifikationen sein können.

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VPRRS 2010, 0441

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010 - VK 2-7/10

1. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB kann aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 (Rs. C-406/08) derzeit grundsätzlich nicht angewandt werden.*)

2. Prüfungsmaßstab für die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen das Vergaberecht im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 3 GWB ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Bieters.*)

3. Die Frist zwischen der Bekanntgabe der Nichtabhilfe und der Einreichung des Nachprüfungsantrags gern. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist als echte Rechtsbehelfsfrist anzusehen. Auf die Frist ist grundsätzlich in der Vergabebekanntmachung hinzuweisen. Geschieht dies nicht, ist diese Ausschlussfrist nicht anwendbar.*)

4. Der Bieter soll aufgrund der Bekanntmachung klar und zweifelsfrei erkennen können, ob er für die Abgabe eines Angebots in Frage kommt. Er muss sich anhand der Bekanntmachung überlegen können, ob er die geforderten Nachweise erbringen kann und auf welche Weise.*)

5. Bei einem vorgeschalteten Teilnahmeverfahren ist die Eignung grundsätzlich anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise zu prüfen.*)

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VPRRS 2010, 0362

VG Potsdam, Urteil vom 17.08.2010 - 3 K 1383/05

Soweit dem Zuwendungsempfänger in Ziff. 3.1 ANBest-G bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen die Beachtung der VOB/A aufgegeben wird, rechtfertigen unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und der haushaltsrechtlichen Zielsetzung der Zuwendung nur schwere Vergaberechtsverstöße eine Versagung der begehrten Zuwendung. Eine Verwaltungspraxis, wonach formelle und materielle Fehler im Vergabeverfahren regelmäßig und unabhängig von der Schwere des Verstoßes, zum Förderausschluss führen, ist rechtswidrig.*)

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VPRRS 2010, 0361

BGH, Beschluss vom 23.09.2010 - VII ZR 213/08

Eine Anhörungsrüge ist unbegründet, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt wird.

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VPRRS 2016, 0010

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 06.10.2010 - VK 2-33/10

Nebenangebote sind zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn sie nicht alle geforderten Preise, Angaben bzw. Erklärungen enthalten.

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VPRRS 2010, 0358

KG, Beschluss vom 10.12.2009 - 2 Verg 5/09

1. Dem Bieter ist selbst nach der positiven Kenntnis von den Tatsachen, die den Vergabefehler aus seiner Sicht begründen, noch Zeit einzuräumen, sich rechtlich beraten zu lassen und das Ergebnis dieser Beratung in eine Entscheidung umzusetzen.

2. Der Auftraggeber hat die Möglichkeit, Anforderungen an Eignungsnachweise nach der Bekanntmachung der Ausschreibung zu modifizieren, solange nicht zusätzliche Eignungsnachweise gefordert werden. Anders als erschwerende Modifikationen und das spätere Aufstellen ergänzender Anforderungen steht es dem Auftraggeber frei, seine Anforderungen im Laufe des Verfahrens zu modifizieren, solange dadurch nicht der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und der im Vergabeverfahren zu wahrende Transparenzgrundsatz verletzt werden.

3. Erleichtert der Auftraggeber seine ursprünglichen Anforderungen in einer Weise, dass anzunehmen ist, dass sich potenzielle Bieter, hätten sie die späteren Erleichterungen von Anfang an gekannt, ebenfalls an der Vergabe beteiligt und ein Angebot abgegeben hätten, kann von einem chancengleichen und transparenten Vergabeverfahren nicht mehr gesprochen werden.

4. Nur die Nichtbefolgung einer vom Auftraggeber unzweideutig und unmissverständlich aufgestellten und von einem fachkundigen Bieter so zu verstehenden Forderung nach einer Einreichung von Unterlagen darf zum Anlass genommen werden, das betreffende Angebot von der weiteren Wertung auszuschließen. Verbleibende Unklarheiten gehen dagegen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers.

5. Solange nur ein Referenzauftrag die formellen Anforderungen der Ausschreibung erfüllt, kann das Angebot nicht als formell unvollständig angesehen und bereits deswegen von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden. Sind bei den übrigen Referenzaufträgen die vom Auftraggeber vorgegebenen formellen Anforderungen nicht erfüllt, führt das allenfalls dazu, dass sie bei der vom Auftraggeber vorzunehmenden materiellen Prüfung der Geeignetheit der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden können.

6. Tritt ein Auftraggeber in die Prüfung ein, ob ein angebotener Preis als ungewöhnlich niedrig bewertet werden kann, obliegt es ihm - zunächst vor allem im eigenen Interesse - die Gründe dafür aufzuklären und nachzuvollziehen. Erst dann erst kann er gegebenenfalls weiter prüfen, ob der Bieter für seine Preisgestaltung stichhaltige und nicht aus übergeordneten Gesichtspunkten zu beanstandende Gründe hat, oder aber, ob die angebotenen Preise nicht in diesem Sinne schlüssig gemacht werden konnten und das Angebot deswegen auszuschließen ist.

7. Zu der Frage, ob § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A bieterschützenden Charakter hat.

8. Eine Aufhebung des Verfahrens gemäß § 26 Nr. 1 b VOL/A kommt in Betracht bei nur derart gravierenden Mängeln, die im Rahmen einer chancengleichen und wettbewerbsgerechten Eignungs- und Angebotsprüfung nicht mehr heilbar sind.

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VPRRS 2010, 0356

OLG Rostock, Urteil vom 30.06.2010 - 17 Verg 2/10

1. Sind alle Angebote unvollständig, so muss der Auftraggeber über die Aufhebung oder die Fortführung des Vergabeverfahrens entscheiden.

2. Die fristgebundene Nachforderung der fehlenden Erklärungen bei allen Bietern ermöglicht eine transparente und diskriminierungsfreie Fortsetzung des Verfahrens. Ein solches Vorgehen ist nicht vergaberechtswidrig.

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VPRRS 2010, 0355

VK Nordbayern, Beschluss vom 30.09.2010 - 21.VK-3194-33/10

1. Zur Rügeobliegenheit, wenn infolge des unmittelbar bevorstehenden Ablaufes der Wartefrist gem. § 101a GWB der Zuschlag und der Verlust des Primärrechtschutzes drohen.*)

2. Kopplungsangebote sind grundsätzlich zulässig, müssen sich aber im Einzelfall am vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot messen lassen. Insbesondere muss eine Manipulationsmöglichkeit des Bieters auf einen vorangegangenen Wettbewerb ausgeschlossen sein. Dies wäre dann der Fall, wenn sich das Koppelungsangebot auch auf ein Einzellos bezieht, das bereits eröffnet ist und von dem bekannt ist, welchen Rang der Bieter einnimmt. Dann darf der Bieter seine Stellung in diesem Wettbewerb durch ein Koppelungsangebot nicht verbessern können.*)

3. Nicht dokumentierte Prüfungs- und Wertungsschritte gelten als nicht stattgefunden.*)

4. Angebote müssen klar und in sich schlüssig gestaltet sein. Insbesondere müssen die Einzelansätze einer Leistung der mathematischen Summe entsprechen. Bei Divergenz sind die Einzelansätze maßgebend (analoge Anwendung der Festlegungen aus § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A).*)

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VPRRS 2010, 0465

VK Bund, Beschluss vom 17.08.2010 - VK 1-70/10

1. Der Begriff der "wettbewerbsbeschränkenden Abrede" im Sinne von § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe c) VOB/A ist mit Blick auf den das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Wettbewerbsgrundsatz weit auszulegen. Er ist nicht auf gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind.

2. Wesentliches und unverzichtbares Merkmal einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebenen Leistungen in Unkenntnis der Angebote und Angebotsgrundlagen sowie der Angebotskalkulation seiner Mitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich.

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VPRRS 2010, 0354

VK Nordbayern, Beschluss vom 22.09.2010 - 21.VK-3194-34/10

1. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 ist ein Nachreichen von Erklärungen oder Nachweisen zulässig. Die Anerkennung der Besonderen Vertragsbedingungen 214.H ist eine Erklärung der Bieter i.S.v. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009.*)

2. In den Besonderen Vertragsbedingungen sind vom Auftraggeber die Ausführungsfristen, die Rechnungslegung und die Sicherheitsleistungen für die Baudurchführung festgelegt. Es handelt sich um eine von der Vergabestelle vorformulierte Unterlage, die vom Bieter an keiner Stelle individuell auszufüllen oder zu ergänzen war. Deswegen kann ein Angebot auch ohne diese Unterlage in jeder Hinsicht mit den Angeboten anderer Bieter verglichen und bewertet werden. Fehlende Unterlagen bzw. Vertragsbedingungen, bei denen keine eigenständigen Eintragungen der Bieter gefordert waren, rechtfertigten selbst nach der VOB/A 2006 keinen Angebotsausschluss.*)

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VPRRS 2010, 0352

OLG Celle, Urteil vom 21.04.2010 - 14 U 134/09

1. Ein Leistungsverzeichnis, das einer Ausschreibung nach VOB/A zugrunde liegt, ist so auszulegen, dass es den Anforderungen von § 9 VOB/A entspricht. Der Bieter darf es bei Auslegungszweifeln deshalb so verstehen, wie es den Anforderungen der VOB/A entsprechend verstanden werden müsste, d. h. er kann von einer erschöpfenden Beschreibung der von ihm zu erbringenden Leistung ausgehen.

2. Für die Abgrenzung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten Vergütung erfasst oder nicht erfasst und deshalb zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an, die im Zusammenhang des gesamten Vertragswerks auszulegen ist. Soweit die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben, gehören dazu auch die allgemeinen technischen Bestimmungen für Bauleistungen der VOB/C.

3. Leitlinie für die Abgrenzung der verschiedenen DIN ist der jeweilige Hauptinhalt der Leistung. Nach DIN 18299, Abschnitt 1 haben allerdings abweichende Regelungen in den ATV der DIN 18300 f. Vorrang vor den allgemeinen Regelungen, weil das dem anerkannten Grundsatz entspricht, dass allgemeine Regelungen hinter den spezielleren zurücktreten.

4. Im Regelungsbereich der DIN 18300 Ziffer 3.8 gilt nach Ziffer 4.5 der ZTVE-StB 94, dass erosionsempfindliche Oberbodenflächen zu schützen sind; der Auftragnehmer hat dabei auch Schutzmaßnahmen gegen Niederschlagswasser aus Flächen außerhalb der Baustelle zu regeln. Solche Maßnahmen sind aber in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen.

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VPRRS 2010, 0351

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 08.10.2010 - VK-SH 13/10

1. Wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist, dürfen Nebenangebote nicht berücksichtigt werden. Dies folgt aus Art. 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG, der mangels Umsetzung ins deutsche Recht unmittelbar anzuwenden ist.

2. Hat der Auftraggeber gleichwohl Nebenangebote zugelassen, liegt ein schwerwiegender Vergabefehler vor, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens gemäß § 26 Nr. 1 c VOB/A 2006 (= VOB/A 2009 § 17 Abs. 1 Nr. 3) zwingt.

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VPRRS 2010, 0350

OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.03.2010 - 5 U 89/09

1. Für eine wirksame Vertretung bei der Zustellung von gerichtlichen Schrift-stücken nach § 171 ZPO muss der rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter zur Entgegennahme von Zustellungen ermächtigt sein.*)

2. Durch die in einem Beauftragungsschreiben der Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeberin enthaltene Formulierung: "Auf Grund Ihres Angebots erhalten Sie den Auftrag zur Ausführung der oben bezeichneten Leistungen im Namen und auf Rechnung* (*Vertretungsformel gemäß VHB eintragen) der Bundesrepublik Deutschland, das Bundesministerium der Verteidigung, die Oberfinanzdirektion Münster, den Bau und Liegenschaftsbetrieb NRW Düsseldorf." erlangt das BLB die Stellung eines bevollmächtigten Bauleiters.*)

3. Vor dem Hintergrund des gemeinsamen Runderlasses des Bundesministeriums der Verteidigung und des Bundesministeriums für Verkehr-, Bau und Wohnungswesen vom 27.01.2000, durch den geregelt wird, dass die Entgegennahme von Zustellungen im Rahmen eines Rechtsstreits der jeweils zuständigen Oberfinanzdirektion obliegt, beinhaltet die obige Bevollmächtigung des BLB keine Zuweisung einer Zustellungsbevollmächtigung an das BLB.*)

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VPRRS 2010, 0349

OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.08.2010 - Verg W 1/10

Macht der Bieter eine geforderte Fabrikatsangabe nicht an der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Stelle, sondern nur in einer selbst gefertigten "ergänzenden Leistungsbeschreibung", führt dies zum Angebotsausschluss wegen fehlender Erklärungen, wenn die ergänzende Leistungsbeschreibung nicht den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A an ein zulässiges Kurzverzeichnis genügt.

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VPRRS 2010, 0342

VK Nordbayern, Beschluss vom 22.09.2010 - 21.VK-3194-24/10

1. Wenn die ASt über eigene Rechtsabteilungen verfügt und bei der ASt aufgrund langjähriger Betätigung in einem üblicher Weise mit öffentlichen Auftraggebern und Ausschreibungen agierenden Geschäftsfeld vergaberechtlich versierte Mitarbeitern vorhanden sind, so dass ein Rückgriff auf den firmeninternen Sachverstand zumutbar erscheint, ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die ASt als nicht notwendig anzusehen.*)

2. Für einen solchen Fall kann der Umstand sprechen, dass ein ASt das Rügeschreiben mit umfangreichen rechtlichen Ausführungen, die bereits sämtliche Erwägungen des späteren Nachprüfungsantrages aufführen, ohne Rechtsbeistand selbst erstellt hat.*)

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VPRRS 2010, 0341

OLG Koblenz, Beschluss vom 04.10.2010 - 1 Verg 9/10

1. Der Auftraggeber ist grundsätzlich berechtigt, zum Nachweis der Eignungskomponente "Erfahrung" Angaben über die Ausführung von mit der jetzt zu vergebenden Leistung vergleichbaren Tätigkeiten zu verlangen.*)

2. Gemeint sind damit unternehmensbezogene Referenzen, d.h. es kommt darauf an, ob die natürliche oder juristische Person, die sich um den Auftrag bewirbt, selbst bereits vergleichbare Leistungen erbracht hat.*)

3. Referenzen für "verwandte" oder Vorgängerunternehmen könnten allenfalls dann Berücksichtigung finden, wenn eine weitgehende Personenidentität besteht und dies bereits mit dem Teilnahmeantrag dargelegt wird.*)

4. Ein Bewerber, der nicht der geforderte Anzahl von Referenzobjekten belegt, scheitert bereits an der Hürde der formalen Eignungsprüfung, weil der Auftraggeber dessen Eignung auf der Grundlage der bekanntgemachten und daher verbindlichen Spielregeln für den Teilnahmewettbewerb nicht prüfen und schon gar nicht vergaberechtskonform bejahen kann.*)

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VPRRS 2010, 0340

OLG Koblenz, Beschluss vom 04.10.2010 - 1 Verg 8/10

1. Mit der Pflicht des Auftraggebers, die Eignung der am Auftrag interessierten Unternehmen zu prüfen, korrespondiert das Recht, die Vorlage von Eignungsnachweisen zu fordern.*)

2. Vergabekammern und -senate sind nicht befugt, die Entscheidung des Auftraggebers, einen bestimmten Nachweis für erforderlich zu halten, durch eine eigene zu ersetzen oder Zweckmäßigkeitserwägungen anzustellen. Sie dürfen nur eingreifen, wenn eine Forderung unzumutbar ist oder nicht mehr der Befriedigung eines mit Blick auf das konkrete Beschaffungsvorhaben berechtigten Informationsbedürfnisses des Auftraggebers dient, sondern ohne jeden sachlichen Grund ausgrenzend und damit wettbewerbsbeschränkend wirkt.*)

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VPRRS 2010, 0339

OLG Koblenz, Beschluss vom 15.09.2010 - 1 Verg 7/10

1. Wie jede Ausnahmevorschrift auch ist § 100 Abs. 2 lit. d) GWB "eng", d.h. so auszulegen, dass ihre Anwendung auch tatsächlich die Ausnahme bleibt. Sie darf deshalb nicht so angewendet werden, dass ein staatlich beherrschter Flughafenbetreiber als Sektorenauftraggeber zwar theoretisch seinen betriebsbedingten Bedarf in Anwendung des Vergaberechts decken muss (wenn bestimmte Auftragswerte erreicht werden), faktisch aber seine gesamte Bautätigkeit und weite Teile des Dienstleistungsbereichs "vergaberechtsfrei" sind, weil im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Flughafens immer auch Sicherheitsaspekte eine Rolle spielen.*)

2. Sicherheitsmaßnahmen, die allein an die Eigenschaft des Auftraggebers als Flughafenbetreiber anknüpfen, also nicht durch die Verfahrensweise bei einer Auftragsvergabe veranlasst sind oder die völlig unabhängig von einer Beschaffung ergriffen werden müssen, sind keine besonderen.*)

3. Werden die auf einem Zivilflughafen üblichen hohen Sicherheitsstandards für Verkehrsflughäfen für die Dauer von Bauarbeiten suspendiert und durch Maßnahmen geringer Intensität ersetzt, um die Durchführung der Bauarbeiten erleichtern, liegen die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB nicht vor.*)

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VPRRS 2010, 0338

OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.06.2010 - 11 Verg 4/10

1. Es bedarf keiner zusätzlichen Rüge, wenn die Vergabestelle im Antwortschreiben auf eine vorherige Rüge weitere - im Absageschreiben ungenannte - Zuschlagsversagungsgründe nachschiebt. Denn ansonsten hätte es die Vergabestelle in der Hand, durch dosierte und nachträgliche Bekanntgabe ihrer Entscheidungsgrundlagen eine Mehrzahl von Rügen erforderlich zu machen, die letztlich auf dieselbe Entscheidung zielen, nämlich das Angebot des Antragstellers nicht zu berücksichtigen.

2. Zwar stehen unvollständige und deshalb unbrauchbare Erklärungen fehlenden gleich. Bei auf den ersten Blick unklaren oder unvollständigen Erklärungen muss einem Ausschluss jedoch die Prüfung vorangehen, ob nicht im Wege der Auslegung ein eindeutiger oder vollständiger Inhalt ermittelt werden kann.

3. Aus der Sicht des objektiven Empfängerhorizonts bestehen keine vernünftigen Zweifel, dass die von der Antragstellerin benannten Nachunternehmer ihre Nachunternehmererklärungen im Formblatt 320 EG allein ihr gegenüber abgegeben haben, selbst wenn in den Formularen 320 EG an der vorgesehenen Stelle der Name der Firma, gegenüber der sich die Nachunternehmer verpflichten, fehlt.

4. Die allgemeinen zivil- und handelsrechtlichen Vorschriften, die mangels ausdrücklicher Regelung im Vergaberecht subsidiär anzuwenden sind, sehen eine Pflicht zur Vorlage einer Vollmachtsurkunde bei einem Handeln in Vertretung nicht vor, sondern lediglich die Pflicht, dass der Wille, im fremden Namen aufzutreten, deutlich zu Tage tritt, und dass das Handeln im Rahmen einer dem Vertreter bereits eingeräumten Vertretungsmacht erfolgt.

5. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehindert, sich bei der Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe Dritter zu bedienen, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügen. Externe Dritte dürfen die Vergabestelle bei ihrer Entscheidung indes lediglich unterstützen. Nicht zulässig ist es, die Verantwortung für die Vergabe an diese zu übertragen. Die Vergabestelle muss eigenverantwortlich das Vergabeverfahren durchführen. Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf die Vergabeentscheidung genügt die Vergabestelle, wenn sie die Wertung durch einen Freiberufler und dessen Zuschlagsvorschlag genehmigt. Diese Genehmigung soll zumindest durch einen billigenden Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift zum Ausdruck kommen.

6. Wird bei der Vorlage von Referenzen auf die Tätigkeit anderer Firmen zurückgegriffen, so taugt dies nicht zum Nachweis der Eignung des Bieters, weil damit nicht dokumentiert werden kann, dass sich dieser konkrete Bieter auch wirklich hinsichtlich der nachgefragten Leistung am Markt bereits bewährt hat. Die früheren Leistungen eines anderen Unternehmers können nur dann die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens für einen konkreten Auftrag belegen, wenn sichergestellt ist, dass dieses den ausgeschriebenen Auftrag vollständig oder zumindest zu einem ganz überwiegenden Teil durch dasselbe Personal des Unternehmens durchführen wird.

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VPRRS 2010, 0336

VK Sachsen, Beschluss vom 06.07.2010 - 1/SVK/013-10

1. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH(Urteil vom 28.01.2010 - Rs. C-406/08, IBR 2010, 259; Urteil vom 28.01.2010 C-456/08) bleibt das Merkmal der Unverzüglichkeit im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB anwendbar. Rügen, die nach Dienstschluss bei der Vergabestelle eingehen, sind dieser erst am nächsten Arbeitstag zugegangen.*)

2. Auch im Verhandlungsverfahren können nur Angebote in der weiteren Wertung berücksichtigt werden, wenn diese im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Mindestanforderungen erfüllen.*)

3. Es ist zwar nicht die Aufgabe der Vergabestelle, im Zweifel einzelne Positionen des Angebots zu ergänzen, um festzustellen, was der Bieter eventuell angeboten haben könnte. Jedoch wäre es reine Förmelei der vorliegend fehlenden Hersteller- /Typangabe eine Ausschlussrelevanz zuzuweisen, wenn die Angabe sich unzweideutig aus dem Angebot selbst ergibt.*)

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VPRRS 2010, 0458

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22.06.2010 - VK 1-20/10

1. Nebenangebote müssen entsprechend § 9 Nr. 1 VOB/A so eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, dass der Auftraggeber sich ein klares Bild über die angebotene Ausführung der Leistung machen kann.

2. Der Bieter, der mit einem Nebenangebot zum Zuge kommen möchte, muss insbesondere darlegen, dass die alternativ angebotene Leistung gleichwertig mit der von der Vergabestelle ausgeschriebenen Leistung ist.

3. Soweit das Nebenangebot in technischer Hinsicht vom Hauptangebot abweicht, ist es Aufgabe des Bieters, die Gleichwertigkeit durch entsprechende Unterlagen wie Prüfzeugnisse, Gutachten, Qualitätszertifikate etc. nachzuweisen.

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VPRRS 2010, 0332

OLG Hamm, Urteil vom 13.03.2008 - 21 U 15/06

1. Der Auftragnehmer muss sich nach freier Kündigung gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B, § 649 BGB auf die vereinbarte Vergütung anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart bzw. an Gewinn aus "Füllaufträgen" erzielt hat.

2. Für die Berechnung des Anspruchs kann nicht auf die Kalkulation des Auftragnehmers zurückgegriffen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen von der ursprünglichen Planung und Kalkulation abweichenden Verlauf bestehen.

3. Der Auftragnehmer muss bei der Berechnung des Anspruchs sämtliche Leistungspositionen berücksichtigen, auch solche, die er unauskömmlich kalkuliert hat.

4. Der in die Berechnung einzustellende Abzug des "ersparten Verlustes" bei nur einer deutlich unterkalkulierten Leistungsposition kann dazu führen, dass der ansonsten gegebene Vergütungsanspruch vollständig aufgezehrt wird.

5. Aus der freien Kündigung des Auftraggebers darf der Auftragnehmer keine Nachteile erleiden, aber auch keine Vorteile ziehen.

6. Statt der Berechnung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 BGB kann der Auftragnehmer abweichend hiervon die Vergütung für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen sowie den aus dem Auftrag entgangenen Gewinn geltend machen.

7. Erbrachte Leistungen sind nur insoweit zu vergüten, als sie tatsächlich im Vertrag vorgesehen und in der Kalkulation des Auftragnehmers und damit in den Vertragspreisen enthalten sind.

8. Für die Berechnung des entgangenen Gewinns ist darauf abzustellen, welchen Verlauf das Bauvorhaben bei Durchführung tatsächlich genommen hätte. Insoweit darf der Auftragnehmer nur dann auf seine Kalkulation zurückgreifen, wenn keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Verlauf erkennbar sind.

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VPRRS 2010, 0331

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 16.09.2010 - Rs. C-306/08

1. Ein entgeltlicher Vertrag setzt voraus, dass der Auftraggeber den wirtschaftlichen Nachteil entweder positiv in Form einer Zahlungspflicht gegenüber dem Wirtschaftsteilnehmer oder negativ in Form des Ausfalls ansonsten fälliger Einnahmen oder Mittel trägt.

2. Die bloße Berechtigung des Auftraggebers, von einem Dritten die Bezahlung der auftragsgegenständlichen Leistung zu verlangen, reicht zur Annahme eines entgeltlichen Vertrags nicht aus.

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VPRRS 2010, 0330

VK Arnsberg, Beschluss vom 09.09.2010 - VK 17/10

Die Eingrenzung der angebotenen Leistung durch die Herausnahme bestimmter Schadensursachen aus einem Vertrag, der den Leistungsumfang ursachenunabhängig über Zustandsbeschreibungen definiert erfüllt den Tatbestand des § § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A 2006.*)

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VPRRS 2010, 0328

VK Arnsberg, Beschluss vom 25.08.2010 - VK 15/10

1. Nach der Entscheidung des EuGH vom 28.01.2010 - Rs. C-406/08 zur mangelnden Bestimmtheit einer Fristbestimmung durch Begriffe, deren Auslegung ins Ermessen eines Richters gestellt ist, ist die Regelung des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB vergaberechtlich nach der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG unzulässig, weil der Begriff der Unverzüglichkeit Ermessensentscheidungen genau dieser Art zulässt.*)

2. Ziel der Richtlinie ist es aber, den Zugang zum Rechtsschutz sicherzustellen. Dieses Ziel kann nicht mit variablen ermessensabhängigen Fristenläufen erreicht werden.*)

3. Die Unbestimmtheit wird auch nicht mit dem Hinweis auf die ebenso unbestimmte Formulierung des § 121 BGB "ohne schuldhaftes Zögern" verhindert. Gerade im Vergaberecht hat sich auch in mehr als 10 Jahren keine eindeutige Auslegung durch die Rechtsprechung herauskristallisiert.*)

4. Auch eine fehlende Breitenangabe führt ebenso wie die Nichterfüllung eines geforderten Verschlusstyps als fehlende Erklärung zum Ausschluss.*)

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VPRRS 2010, 0326

VK Arnsberg, Beschluss vom 02.07.2010 - VK 12/10

Gemäß § 25a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A darf der Auftraggeber nur die Kriterien berücksichtigen, die sich aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Dabei sind die als Mindestkriterien bezeichneten Vorgaben für den Auftraggeber unverzichtbar.*)

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VPRRS 2010, 0323

OLG Celle, Beschluss vom 30.09.2010 - 13 Verg 10/10

1. Bevor ein Angebot nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A Ausgabe 2006 ausgeschlossen werden kann, muss dem betroffenen Bieter unter Setzung einer angemessenen Frist zwingend Gelegenheit gegeben werden, den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebots zu entkräften oder aber beachtliche Gründe dafür aufzuzeigen, dass sein Angebot trotzdem anzunehmen ist.*)

2. Von einer genaueren Überprüfung unter Einbeziehung des betroffenen Bieters ist nur dann abzusehen, wenn ein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A Ausgabe 2006 besteht, bei dem der angebotene (Gesamt)Preis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis abweicht, dass es sofort ins Auge fällt.*)

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VPRRS 2010, 0322

VK Sachsen, Beschluss vom 22.07.2010 - 1/SVK/022-10

1. Die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens darf nicht dazu führen, dass ein Wettbewerb praktisch nicht möglich wird. Bei Postzustelldienstleistungen verfügt derzeit kaum ein privater Postdienstleister - auch nicht im Wege der Kooperation mit anderen Dienstleistern - über ein flächendeckendes Netz. Bei Nichtbildung von Regionallosen hat der Auftraggeber es dem Bieter zu ermöglichen, die Flächendeckung im Zustelldienst, durch Inanspruchnahme des marktbeherrschenden Unternehmens, das rechtlich verpflichtet ist, Einlieferungen des Bieters zu befördern, herzustellen.*)

2. Fehlt in der Vergabebekanntmachung die Angabe, dass konkrete Nachweise zur Darlegung der Eignung für Nachunternehmer vorzulegen sind, kann ein Angebot nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil für Nachunternehmer keine Eignungsnachweise vorgelegt worden sind. Eine ungeschriebene Pflicht, für jeden Nachunternehmer jeden vom Vertragspartner geforderten Eignungsnachweis gleichfalls zu erbringen, kann nicht angenommen werden.*)

3. Dem Absehen von der Losvergabe hat eine umfassende Interessenabwägung voranzugehen. Die hierfür sprechenden Gründe dürfen nicht lediglich in einer Vermeidung des mit einer Fachlosvergabe typischerweise verbundenen Mehraufwands liegen.*)

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VPRRS 2010, 0321

VK Sachsen, Beschluss vom 11.06.2010 - 1/SVK/016-10

1. Auch in einem VOF Verfahren sind unvollständige Angebote auszuschließen. Ein solcher zwingender Ausschluss formal fehlerhafter Angebote im VOF-Verfahren resultiert dabei aus dem in § 97 Abs. 2 GWB enthaltenen Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot als tragender Grundlage des Vergaberechts.*)

2. Angaben zu vergleichbar erbrachten Projekten vermögen nicht fehlende Angaben zur Qualifikation von Mitarbeitern zu ersetzen. Ein Rückschluss über die jeweils ausgeführten Leistungsphasen bei den vergleichbaren Projekten oder über die Bürozugehörigkeit führt nicht zu einer sicheren Ermittlung der tatsächlich vorliegenden Qualifikation. Es ist nicht Aufgabe des Auftraggebers, die Qualifikation der benannten Personen anhand vergleichbarer Projekte herzuleiten oder durch eigene Nachforschungen zu ermitteln.*)

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IBRRS 2010, 3630

VK Hessen, Beschluss vom 23.08.2010 - 69d-VK-19/2010

1. Eine Rüge neun Tage nach Zugang des Informationsschreibens ist nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, auch wenn dieses noch nach § 13 VgV a.F. erfolgte.

2. Ein nachträglich versandtes Informationsschreiben nach § 101a GWB gleichen Inhalts stellt eine nachträgliche Richtigstellung dar und lässt die Rügemöglichkeit des Antragstellers nicht erneut aufleben.

3. Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist auch unter Berücksichtigung der neuesten EuGH-Rechtsprechung anwendbar.*)

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VPRRS 2010, 0320

OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.09.2010 - Verg W 8/10

1. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages, der die Feststellung der Unwirksamkeit eines vom öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Vertrages zum Ziel hat, setzt auf Seiten des Antragstellers ein Interesse am Auftrag, die Geltendmachung der Verletzung eigener Rechte und einen drohenden Schaden durch eine behauptete Verletzung von Vergabevorschriften voraus. An diese Voraussetzungen dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden.*)

2. Ein Unternehmen kann die Feststellung der Unwirksamkeit des vom öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Vertrages nicht erreichen, wenn ihm der Auftraggeber in nachvollziehbarer Weise die Eignung für die Durchführung dieses Auftrages abgesprochen hat.*)

3. Die Annahme der Unzuverlässigkeit des Auftragnehmers ist gerechtfertigt, wenn Auftraggeber und Auftragnehmer über die Auslegung eines zwischen ihnen abgeschlossenen Vertrages derartige Meinungsverschiedenheiten entwickelt haben, dass mit der Ausführung der beauftragten Leistungen nicht einmal begonnen werden konnte und die vom Auftraggeber hierbei eingenommene Rechtsposition vertretbar ist.*)

4. Die Mitteilung des Auftragnehmers, dass er von dem von ihm benannten Rohstofflieferanten nicht beliefert werde, rechtfertigt auf Seiten des Auftraggebers die Annahme, dass der Auftragnehmer nicht leistungsfähig sei.*)

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