Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2009, 0360

VK Hessen, Beschluss vom 24.04.2008 - 69d-VK-11/2008

Zur Frage der Erstattung der Kosten des Antrags nach § 115 Abs. 3 GWB bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens.

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VPRRS 2009, 0359

VK Hessen, Beschluss vom 07.03.2008 - 69-d-VK-11/2008

1. Ein Rechtsschutzbedürfnis an einem Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB fehlt, wenn die Rechte des Antragstellers bereits durch das bestehende Zuschlagsverbot gemäß § 115 Abs. 1 GWB ausreichend geschützt sind und er seine Rechtsposition durch eine Entscheidung nach § 115 Abs. 3 GWB offensichtlich nicht verbessern kann.*)

2. Hat eine Vergabestelle ein Offenes Vergabeverfahren aufgehoben und führt im Anschluss ein Nichtoffenes Verfahren durch, hat ein Antragsteller, der im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Überprüfung der Aufhebung des Offenen Verfahrens begehrt, kein Rechtsschutzinteresse an der Untersagung des Eröffnungstermins im Nichtoffenen Verfahren.*)

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VPRRS 2009, 0357

VK Hessen, Beschluss vom 06.07.2009 - 69d-VK-20/2009

1. Zu den nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A geforderten Erklärungen gehören auch Prüfzeugnisse über bestimmte Eigenschaften und Qualitätsanforderungen eines Produktes. Prospekte des jeweiligen Herstellers oder Produktdatenblätter genügen nicht den Anforderungen an ein Prüfzeugnis. Dieses soll der Vergabestelle die Feststellung der Eignung des angebotenen Produktes für den vorgesehenen Einsatz ermöglichen, sein Fehlen beeinträchtigt also die Vergleichbarkeit der Angebote und ist damit "wertungsrelevant". Beim Fehlen eines geforderten Prüfzeugnisses ist das Angebot daher nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) in Verb. mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 in Verb. zwingend von der Wertung auszuschließen.*)

2. Im Fall einer Abweichung von vorgegebenen Technischen Spezifikationen muss die Abweichung im Angebot eindeutig bezeichnet werden und ist die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen (§ 25 Nr. 4 VOB/A). Ein solcher Nachweis ist verzichtbar, wenn für den Öffentlichen Auftraggeber durch ein eingeschaltetes sachverständiges Büro die Gleichwertigkeit bescheinigt wird. *)

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VPRRS 2009, 0356

VK Hessen, Beschluss vom 20.08.2009 - 69d-VK-26/2009

1. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A kann die Vergabestelle vor einer Vergabe Einzelposten der Angebote überprüfen, wenn ihr die Angebote im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung "ungewöhnlich niedrig" erscheinen. Hierzu kann sie vom Bieter die erforderlichen Belege anfordern. Ausgangspunkt für die Beurteilung eines Angebots als "ungewöhnlich niedrig" ist grundsätzlich der Gesamt-Angebotspreis. Als "ungewöhnlich niedrig" gilt ein Angebot etwa bei einer Abweichung von ca. 20% vom günstigsten der eingegangenen Angebote. Weicht der angebotene Preis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis ab, dass dies sofort ins Auge springt, muss die Vergabestelle von einem ungewöhnlich niedrigen Preis ausgehen. Erst in diesem Fall besteht für sie eine Nachfragepflicht. Liegen die Abstände etwa bei einer Differenz von ca. 1,5 % zwischen den zwei günstigsten Angeboten, begründet dies nicht die Annahme eines ungewöhnlich "niedrigen Preises" im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A und damit auch keine Verpflichtung der Vergabestelle zur Überprüfung von Einzelpositionen.*)

2. Um eine Unauskömmlichkeit bzw. Unangemessenheit der Preise feststellen zu können, bedarf es einer für die Beurteilung als "auskömmlich und angemessen" heranzuziehenden Referenzgröße, von der aus die entsprechende Feststellung erst getroffen werden kann. Diese muss im Rahmen der Kostenschätzung der Vergabestelle festgelegt werden und aus dem Vergabevermerk hervorgehen. *)

3. Ein Ausschluss wegen "Unterdeckung" des Angebots in bestimmten Bereichen kann nur dann auf die Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gestützt werden, wenn die Vergabestelle begründete Zweifel darlegt, dass der Bieter nicht in der Lage sein werde, die geforderten Leistungen ordnungsgemäß zu erbringen. *)

4. Ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung, das zum Ausschluss des Angebots nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A führen kann, liegt nur dann vor, wenn der angebotene Preis derart eklatant von dem von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung hergeleiteten angemessenen Preis abweicht, dass eine genauere Überprüfung nicht im Einzelnen erforderlich ist, sondern die Unangemessenheit des Angebotspreises sofort ins Auge fällt. *)

5. Unterkostenangebote sind nicht grundsätzlich unzulässig und öffentliche Auftraggeber sind nicht verpflichtet, nur "auskömmliche" Angebote zu berücksichtigen. *)

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VPRRS 2009, 0454

VK Bund, Beschluss vom 21.04.2009 - VK 3-64/09

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2009, 0348

EuGH, Urteil vom 29.10.2009 - Rs. C-536/07

Die Stadt Köln hat beim Bau der neuen Kölner Messehallen gegen das europäische Vergaberecht verstoßen, indem sie das Großprojekt nicht europaweit ausgeschrieben hat.

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VPRRS 2009, 0342

LG Bonn, Urteil vom 07.08.2009 - 1 O 91/09

1. Eine Kündigung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Parteien ausdrücklich oder konkludent eine Vertragsaufhebung vereinbaren.

2. Die einvernehmliche Vertragsaufhebung steht einem Schadensersatzanspruch des Auftraggebers aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nicht entgegen, wenn bereits zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung die Voraussetzungen für die Kündigung vorlagen.

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VPRRS 2009, 0340

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.06.2009 - VK 1-27/09

1. Die unterlassene Verwendung von vorgegebenen Formblättern ist unschädlich, solange die selbstgefertigten Formblätter sämtliche von der Vergabestelle geforderten Preisangaben vollständig enthalten und ohne weitere aufwändige Zwischenschritte und Rechenoperationen in die vorgegebenen Formblätter übertragen werden können.

2. Eine fehlenden Preisangabe kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Bieter für diese Leistung keinen Preis beansprucht.

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VPRRS 2009, 0339

OLG Naumburg, Beschluss vom 08.10.2009 - 1 Verg 9/09

1. Zum zeitlichen Anwendungsbereich des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB n.F.*)

1.1. Der Begriff des Beginns des Vergabeverfahrens in § 131 Abs. 8 GWB und in § 23 VgV ist dahin auszulegen, dass er in förmlichen Vergabeverfahren mit Vergabebekanntmachung die Absendung derselben an das Veröffentlichungsorgan, in Fällen der EU-weiten Ausschreibungspflicht die Absendung an das EU-Amtsblatt meint, in anderen Vergabevorgängen bei materieller Betrachtung diejenige Maßnahme der Vergabestelle, mit der ein erster Schritt zur Herbeiführung eines konkreten Vertragsabschlusses unternommen wird und die deshalb einer förmlichen Einleitung eines Vergabeverfahrens funktional gleich steht.*)

1.2. Dem gegenüber wird ein Vergabeverfahren nicht schon begonnen durch die Vornahme von Maßnahmen zur Markterkundung, von Machbarkeitsstudien, von vergleichende Wirtschaftlichkeitsberechnungen, durch Selbstauskünfte der Vergabestelle über künftige Beschaffungsvorhaben, z. Bsp. im Rahmen eines sog. "Beschafferprofils" und grundsätzlich auch nicht durch die Bekanntmachung einer Vorinformation.*)

2. Wird von der Vergabestelle ein Eignungsnachweis gefordert, der keine Eigenerklärung des Bieters bzw. Bewerbers ist (hier: steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes), so genügt die Vorlage einer einfachen Kopie dieser Fremderklärung nicht, wenn der Aussteller der Fremderklärung deren Gültigkeit ausdrücklich auf die Vorlage des Originals oder einer beglaubigten Kopie beschränkt hat.*)

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VPRRS 2009, 0335

OLG Jena, Beschluss vom 21.09.2009 - 9 Verg 7/09

1. Der öffentliche Auftraggeber ist an seine Festlegungen in der Bekanntmachung gebunden und darf in den Verdingungsunterlagen keine Nachforderungen stellen, sondern die in der Bekanntmachung verlangten Eignungsnachweise nur konkretisieren. Allenfalls darf er die Anforderungen nachträglich verringern, jedoch keine erhöhten Anforderungen stellen.

2. Beschränkt er in den Verdingungsunterlagen die zulässigen Referenzobjekte auf die letzten drei Geschäftsjahre, so handelt es sich um eine unzulässige Erhöhung der Anforderungen.

3. Eine strikte Trennung von formeller und materieller Eignungsprüfung ist jedenfalls dann geboten, wenn in der Vergabebekanntmachung keine Mindestanforderungen (etwa Mindestumsätze) aufgestellt werden.

4. Grundsätzlich wird die Fachkunde eines Unternehmens durch die personelle Ausstattung geprägt und beruht auf den Erfahrungen und Kenntnissen der Mitarbeiter. Woher diese Kenntnisse stammen, ist unerheblich; deshalb können Mitarbeiter ihre Kenntnisse und Erfahrungen auch bei anderen Unternehmen erworben haben.

5. Koppelungsangebote sind - soweit sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind - nur dann unzulässig, wenn sie mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot nicht mehr vereinbar sind, insbesondere deswegen, weil Manipulationsmöglichkeiten des Bieters bestehen. Das ist z. B. der Fall, wenn sich das Koppelungsangebot auch auf ein Einzellos bezieht, das bereits eröffnet ist und von dem bekannt ist, welchen Rang der Bieter einnimmt.

6. Zur formellen und materiellen Eignungsprüfung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.*)

7. Schließt der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Wertung bedingter Preisnachlässe aus, so ist er daran gebunden. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Bieter den Preisnachlass als Nebenangebot bezeichnet.*)

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VPRRS 2009, 0334

OLG Jena, Beschluss vom 31.08.2009 - 9 Verg 6/09

1. Ist ein Vergaberechtsverstoß bereits aufgrund der Bekanntmachung erkennbar, muss er spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden.

2. Die Rüge muss auch innerhalb der Rügefrist tatsächlich zugehen. Liegt sie nicht gesondert bei, sondern ist im eigentlichen Angebot versteckt, so geht sie erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme zu; also erst dann, wenn der Auftraggeber in die Prüfung des betreffenden Angebots einsteigt, nicht jedoch bereits bei der Angebotsöffnung.

3. Werden geforderte Gleichwertigskeitsnachweise bei Alternativfabrikaten nicht angegeben, so ist das Angebot zwingend auszuschließen.

4. Auf einen solchen Nachweis kann selbst dann nicht verzichtet werden, wenn das Leitfabrikat selbst nicht mehr hergestellt wird.

5. Auch dass es sich bei dem Leitfabrikat und dem angebotenen Alternativfabrikat um Sonderanfertigungen handelt, macht die Abgabe eines Gleichwertigskeitsnachweises nicht überflüssig.

6. Ein Bieter, dessen Angebot zwingend auszuschließen ist, hat nur dann eine Antragsbefugnis, wenn auch alle anderen Bieter zwingend auszuschließen sind.

7. Ein Bieter, der sowohl ein eigenes Angebot als auch ein Angebot im Rahmen einer Bietergemeinschaft abgibt, ist in den Fällen nicht wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsgebot auszuschließen, in denen der Bieter nur zu denjenigen Leistungsteilen ein separates Angebot abgibt, die ihm auch im Rahmen der Bietergemeinschaft zufallen.

8. Eine vergaberechtliche Rüge ist in der Regel nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB a.F. erhoben, wenn sie in dem kurz vor Ablauf der Angebotsfrist bei der Vergabestelle eingegangenen Angebot des Bieters an "versteckter Stelle" enthalten ist. Der Bieter kann dann nämlich nicht damit rechnen, dass die Rüge der Vergabestelle bereits bei der Angebotsöffnung im Submissionstermin, sondern erst im Verlauf der üblicherweise mehrere Tage späteren Angebotsprüfung zur Kenntnis gelangt.*)

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VPRRS 2009, 0330

VK Münster, Beschluss vom 20.05.2009 - VK 8/09

Bei Erledigung vor Akteneinsicht wird die Gebühr zunächst halbiert und kann zusätzlich noch aus Billigkeit erheblich weiter ermäßigt werden.

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VPRRS 2009, 0329

OLG Koblenz, Beschluss vom 10.08.2009 - 1 Verg 8/09

1. Eine Leistungsbeschreibung bei der Vergabe eines Beförderungsauftrags ist ausführlich genugt, wenn den Bietern als Kalkulationsgrundlage die durchschnittliche tägliche Gesamtkilometerzahl der letzten drei Schuljahre, Anschriften der zu befördernden Personen sowie von welchem Ort eine Person mit dem Rollstuhl abgeholt werden soll, vorgegeben werden.

2. Der wegen einer Beihilfe i.S. von Art. 87 EGV begründete Verdacht eines EU-rechtswidrig subventionierten Angebots führt nicht zwangsläufig zu dessen Ausschluss.

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VPRRS 2009, 0327

VK Arnsberg, Beschluss vom 22.04.2009 - VK 6/09

Es ist eine nach § 18 VOF zwingende Pflicht des Auftraggebers, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Überprüfbarkeit zu gewährleisten. Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zu einer Nichtvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung.

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VPRRS 2009, 0326

VK Arnsberg, Beschluss vom 02.06.2009 - VK 13/09

Erledigt sich das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, weil die Antragsgegnerin durch eine Abhilfeentscheidung dem Begehren der Antragstellerin vollumfänglich nachgekommen ist und sie somit klaglos gestellt hat, so hat sich die Antragsgegnerin dadurch in die Position des Unterlegenen begeben und hat daher gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Verfahrens zu tragen.

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VPRRS 2009, 0325

VK Arnsberg, Beschluss vom 20.05.2009 - VK 11/09

Ein Antrag ist gemäß § 107 Abs. 3 GWB unzulässig, soweit der Verstoß gegen Vergabevorschriften vom Antragsteller bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt wurde.

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VPRRS 2009, 0323

VK Hessen, Beschluss vom 19.03.2009 - 69d-VK-05/2009

1. Der Inhalt einer Rüge ist aus der Sicht des Erklärungsempfängers, also der Vergabestelle auszulegen. Es kommt darauf an, wie diese die Ausführungen des Bieters nach Treu und Glauben verstehen musste.*)

2. Eine bloße rechtliche Beurteilung des Verhaltens der Vergabestelle durch einen Bieter reicht regelmäßig allein nicht aus, um daraus eine Rüge abzuleiten. Vielmehr muss die Vergabestelle aufgrund der Ausführungen des Unternehmens konkret erkennen können, welches Verhalten er aus welchen Gründen beanstandet.*)

3. Ist ein Formular Bestandteil der Vergabeunterlagen, aus dem zweifelsfrei hervorgeht, dass es bei der Einreichung des Angebots beigelegt werden muss und das Angebot nur auf diesem Formular unterschrieben werden kann, ist dieses zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn die Unterschrift an anderer Stelle erfolgt ist.*)

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VPRRS 2009, 0320

VK Hessen, Beschluss vom 15.12.2008 - 69d VK 60/2008

1. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Bieter mit seinem Vorbringen nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert ist, können keine detaillierten Kenntnisse der Texte und Schriftwechsel der Ausschreibungen, an denen er sich im Laufe der Jahre beteiligt hat, verlangt werden.*)

2. Es ist nicht Aufgabe des Bieters, sich bei einem Ausschreibungstext, der in sich klar und eindeutig ist, zu erkundigen, ob er so wie formuliert auch gemeint ist und ob er ihn auch richtig verstanden hat.*)

3. Es ist erforderlich, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen.*)

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VPRRS 2009, 0319

LG Düsseldorf, Urteil vom 09.06.2009 - 7 O 440/08

Eine Auflage entfaltet keine Rückwirkung auf ein bereits durchgeführte Vergabeverfahren.

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VPRRS 2009, 0318

OLG München, vom 10.09.2009 - Verg 10/09

1. Es obliegt dem öffentlichen Auftraggeber, in der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen eindeutige und unmissverständliche Festlegungen zu treffen, welche Erklärungen und Eignungsnachweise er verlangt, wann diese vorzulegen sind und gegebenenfalls welche Formulare für welche Angaben zu verwenden sind. Stellt der öffentliche Auftraggeber die Nachforderung fehlender, unzureichender oder unvollständiger Nachweise in Aussicht und droht er den Ausschluss des Angebots erst bei fruchtlosem Fristablauf an, ist dem Bieter Gelegenheit zur Nachreichung zu geben.*)

2. Zur Problematik der Nachunternehmerleistung bei der Abfallentsorgung.*)

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VPRRS 2009, 0314

OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.04.2009 - Verg W 14/08

1. Wendet sich ein Bieter bei einer Vergabe im wettbewerblichen Dialog mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Verfahrensgestaltung in der Dialogphase, ist der Streitwertfestsetzung die Auftragswertschätzung des Auftraggebers zugrunde zu legen, nicht dagegen die Preisangaben des Bieters für seinen Lösungsvorschlag.*)

2. Es ist im wettbewerblichen Dialog zulässig, der Ermittlung des Auftragswertes den sog. Public Sector Comparator (PSC), vermindert um einen Abschlag von 10%, zugrunde zu legen. Im Rahmen der Streitwertfestsetzung ist nicht zu prüfen, ob diese Auftragswertschätzung zutreffend ist oder nicht.*)

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VPRRS 2009, 0310

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.05.2009 - Verg 68/08

1. Werden entgegen der Anegbotsaufforderung Nachunternehmer nicht genannt und deren Verpflichtungserklärung nicht eingereicht, ist das Angebot wegen Unvollständigkeit von der Wertung zwingend auszuschließen.

2. Zu der Frage, wann solche Anforderungen für den Bieter unzumutbar sind.

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VPRRS 2009, 0309

OLG Jena, Urteil vom 23.10.2008 - 1 U 25/08

1. Für die rechtsgeschäftliche Auslegung des Textes eines Leistungsverzeichnisses ist der "objektive Empfängerhorizont" maßgeblich.

2. Entscheidend ist nicht das rein subjektive Erklärungsverständnis des einzelnen Bieters, sondern das Verständnis, mit dem durchschnittliche Bieter die Erklärung verstehen dürfen.

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VPRRS 2009, 0307

OLG Rostock, Urteil vom 07.12.2006 - 1 U 19/06

1. Ein Bieter, der ein Angebot trotz erkannter oder erkennbarer unklarer oder lückenhafter Beschreibung der Baugrundverhältnisse abgibt, kann in seinem Vertrauen auf die Richtigkeit der Leistungsbeschreibung nicht enttäuscht werden.

2. Bei erkennbarer Unvollständigkeit der Angaben zu den Bodenverhältnissen muss der Unternehmer hierauf hinweisen und die offene Frage klären.

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VPRRS 2009, 0306

VK Arnsberg, Beschluss vom 26.06.2009 - VK 14/09

Der Verzicht auf die Fachlosvergabe ist ein Ausnahmefall und detailliert zu begründen.

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VPRRS 2009, 0303

OLG München, Beschluss vom 29.09.2009 - Verg 12/09

1. Auch bei einem Verhandlungsverfahren im Sektorenbereich muss ein Angebot bis zur Angebotsabgabe vollständig vorliegen.*)

2. Es ist ureigene Pflicht und Verantwortung des öffentlichen Auftraggebers, die Wertungs- und Zuschlagsentscheidung selbst zu treffen.*)

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VPRRS 2009, 0299

OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.10.2009 - 21 U 130/08

1. Sind sich die Parteien eines Bauvertrags über die richtige Höhe einer Sicherheitsleistung im Sinne des § 648a BGB nicht einig, so muss der Besteller zumindest eine Sicherheitsleistung in derjenigen Höhe übergeben, die er für richtig hält.

2. Die Höhe einer vertraglich vereinbarten Sicherheitsleistung von 20% ist auch nicht durch die angespannte wirtschaftliche Situation eines Insolvenzverwalters als Auftragnehmer gerechtfertigt. Ein ausgewogener Vertrag liegt nur vor, wenn dieser einen Ausgleich für die hohe Sicherheitsleistung auch zu Gunsten des Insolvenzverwalters vorsehen würde.

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VPRRS 2009, 0298

VK Münster, Beschluss vom 26.08.2009 - VK 11/09

1. Eine Vergabestelle ist nicht verpflichtet, bei der Vergabe von Reinigungsdienstleistungen in ihren Vergabeunterlagen die Einhaltung von Mindestlöhnen zu fordern.*)

2. Der Ausschluss von Angeboten, die unterhalb bestimmter Stundenverrechnungssätze die Leistungen angeboten haben, ist ohne Rechtsgrundlage nicht zulässig.*)

3. Die Forderung nach Vorlage von Erklärungen mit dem Angebot in Bezug auf die Einhaltung von Mindestlöhnen gemäß § 6 Satz 4 AEntG würde jedenfalls mittelbar die Regelung in § 97 Abs. 4 2. HS GWB unterlaufen.*)

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VPRRS 2009, 0295

BGH, Urteil vom 10.09.2009 - VII ZR 255/08

1. Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsansprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin lediglich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht jedoch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht.*)

2. Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen.*)

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VPRRS 2009, 0294

BGH, Urteil vom 10.09.2009 - VII ZR 152/08

1. Sieht eine Ausschreibung in einem öffentlichen Vergabeverfahren vor, dass der Auftragnehmer spätestens 12 Werktage nach Zuschlag mit den Bauarbeiten zu beginnen hat, ist dies dahin zu verstehen, dass der vertraglich vorgesehene Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft, wenn der Zuschlag später erfolgt. In diesem Fall ist der tatsächliche Zuschlagstermin nicht maßgebend.*)

2. Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B kann dem der Verlängerung der Bindefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verzögerten Vergabe grundsätzlich nur erwachsen, wenn dies eine Änderung der Leistungspflichten zur Folge hat.*)

3. Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben.*)

4. Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermittelnde Höhe des Mehrvergütungsanspruchs, der auf einer durch eine verzögerte Vergabe verursachten Bauzeitverschiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind.*)

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VPRRS 2009, 0293

BGH, Urteil vom 10.09.2009 - VII ZR 82/08

Wird in einem Vergabeverfahren aufgrund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben (Fortführung von BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370). Diese Kalkulationsgrundlagen sind grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des später geschlossenen Vertrages.*)

VPRRS 2009, 0292

VK Brandenburg, Beschluss vom 21.08.2009 - VK 31/09

1. § 99 Abs. 3 GWB beschreibt ein Bauvorhaben als Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten, das eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Damit wird die Gesamtheit aller möglichen Bauleistungen erfasst, die in einem funktionalen Zusammenhang stehen. Einzelaufträge sind dann nicht als Los eines einzigen Bauwerkes anzusehen, wenn die Ergebnisse der jeweiligen Aufträge unterschiedliche wirtschaftliche und technische Funktionen erfüllen.

2. Unterschiedliche Baumaßnahmen zur Revitalisierung eines Geländes (u.a. Straßenbauarbeiten, Sanierung eines Tanklagers, Kampfmittelräumung) erfüllen eine eigenständige und unterschiedliche wirtschaftliche und technische Funktion.

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VPRRS 2009, 0289

OLG Jena, Beschluss vom 05.06.2009 - 9 Verg 5/09

1. Das OLG ist wie die Vergabekammer nicht an die Anträge der Parteien gebunden.

2. Für die Rüge stehen zwar im Allgemeinen 1-3 Tage zur Verfügung, die Schwierigkeit des Falls und ein Wochenende können aber Gründe für zulässige spätere Rügen darstellen.

3. An der Ansicht, § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A sei stets drittschützend, wird nicht mehr festgehalten.

4. Eine kommende Gesetzesänderung (hier Mindestlohn) deren Inkrafttreten sicher erwartet wird, muss nicht im Angebot berücksichtigt werden solange sie nicht bereits beschlossen, aber nur noch nicht in Kraft getreten ist. Dabei kommt es allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe an, eine Berücksichtigung von Rechtsentwicklungen nach diesem Zeitpunkt kommt nicht in Betracht.

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VPRRS 2009, 0288

VK Thüringen, Beschluss vom 11.06.2009 - 250-4002.20-2532/2009-002-SOK

Fehlender Gleichwertigkeitsnachweis, Unmöglichkeit der Leistung, Vorbehalt losweiser Vergabe, Einzelvergabe contra Gesamtvergabe bei Bietergemeinschaft, unzureichender Vergabevermerk.*)

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VPRRS 2009, 0466

VK Saarland, Beschluss vom 07.09.2009 - 3 VK 1/09

1. Bei Nichtabgabe eines Angebotes trifft den Antragsteller eine erhöhte Darlegungslast und Begründungspflicht, um das "Interesse am Auftrag" (§ 107 Abs. 2 GWB) nachzuweisen. Er muss schlüssig darlegen, dass der von ihm behauptete Schaden (keine Bewerbungsmöglichkeit um den Auftrag und daher keine Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten) gerade durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften entstanden ist.*)

2. § 97 Abs. 3 GWB (in der ab 24.04.2009 gültigen Fassung) soll durch seine Neuformulierung grundsätzlich den Mittelstand stärken, bedarf aber der Auslegung und einer praktischen Anwendung bezogen auf das konkrete Ausschreibungsprojekt: Der in § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB vorgesehene Zwang zur losweisen Vergabe kollidiert mit § 97 Abs. 5 GWB. Primäres Ziel der öffentlichen Beschaffung ist der wirtschaftliche Einkauf der öffentlichen Hand und die sparsame Verwendung von Steuergeldern. Die Aufteilung in Fachlose braucht von vorneherein nur zu erfolgen, wenn dies marktüblich ist. Die Gesamtvergabe kann von Anfang an ins Auge gefasst werden, wenn berechtigte wirtschaftliche und technische Gründe dafür sprechen. Der Grundsatz des Mittelstandschutzes und der Chancengleichheit kleinerer Unternehmen stößt da an seine Grenzen, wo der öffentliche Auftraggeber zumindest solche eigenen Interessen nicht zu opfern braucht, die er nur in Gestalt einer Gesamtvergabe zu erreichen vermag. Der Auftraggeber hat dabei die Interessen des Mittelstands mit seinem eigenen Interesse an einer wirtschaftlichen Vergabe abzuwägen.*)

3. Dem Bieter steht kein absoluter Anspruch auf losweise Vergabe zu; er hat lediglich einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber von dem ihm auf Grund der Allgemeinen Grundsätze des § 97 GWB eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraum in ermessensfehlerfreier Weise Gebrauch macht.*)

4. Bei der Beurteilung der Vorschrift des § 97 Abs. 3 GWB zur losweisen Vergabe sind auch parallel zu dem streitgegenständlichen Ausschreibungsverfahren stattfindende weitere Ausschreibungsverfahren zu beachten, sofern diese gemeinsam mit dem streitgegenständlichen Verfahren der Realisierung eines Gesamtvorhabens dienen.*)

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VPRRS 2009, 0282

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.07.2009 - 15 Verg 3/09

1. Ein Vergabeverfahren kann aufgehoben werden, wenn selbst das günstigste Angebot unangemessen hoch ist (hier: 16% über Marktpreis).

2. Maßstab für die Ermittlung eines angemessenen Preises können auch Ergebnisse aus einem anschließenden Vergabeverfahren sein.

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VPRRS 2009, 0280

VK Hessen, Beschluss vom 10.11.2008 - 69d-VK-53/2008

1. Voraussetzung für den Ausschluss eines Angebots gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A ist, dass den Verdingungsunterlagen zweifelsfrei zu entnehmen ist, dass ein Bieter mit Angebotsabgabe zumindest Art und Umfang vorgesehener Nachunternehmerleistungen zu benennen hat. Nur dann handelt es sich bei dieser Benennung um eine geforderte Erklärung im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A.*)

2. Widersprüchliche und missverständliche Verdingungsunterlagen sind nicht geeignet festzustellen, bei welchen Erklärungen es sich um geforderte Erklärungen i. S. des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A handeln soll, deren Fehlen zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A führt.*)

3. Es ist Sache der Vergabestelle sicherzustellen, dass sie in den Verdingungsunterlagen alle Angaben, Erklärungen und Nachweise sowie den genauen Zeitpunkt ihrer Abgabe widerspruchsfrei fordert, die sie für die Prüfung und Wertung der Angebote benötigt. Unklarheiten gehen zu ihren Lasten und können nicht den zwingenden Ausschluss eines Angebotes wegen Fehlens geforderter Nachweise begründen.*)

4. Ein Ausschluss trotz fehlender Eindeutigkeit der Verdingungsunterlagen verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB bzw. § 2 Nr. 2 VOB/A.*)

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VPRRS 2009, 0275

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.11.2008 - Verg 54/08

1. Der Begriff "vergleichbare Leistungen" ist vor dem Hintergrund auszulegen, dass nach § 101 Abs. 6 GWB eine möglichst hohe Wettbewerbsintensität erreicht werden soll.

2. Das Vergabenachprüfungsverfahren bildet ein austariertes System zwischen einer Rechtsschutzgewährung für unterlegene Bieter einerseits und andererseits bestimmten Instrumentarien, die dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers an einer ordnungsgemäßen Erledigung seiner Aufgaben und den zu diesem Zweck durchzuführenden Beschaffungen Rechnung tragen sollen.

3. Gerade dann wäre es eine bloße Förmelei und führte nur zu unnötigen Verzögerungen bei der Auftragsvergabe, wenn die Vergabenachprüfungsinstanz den Wertungsspielraum überschreitende Entscheidungen aufhöbe, obwohl die Vergabestelle inzwischen eine nicht zu beanstandende Entscheidung getroffen hat und nach der Entscheidung der Nachprüfungsinstanz ohne Weiteres nochmals treffen könnte. Hinzu kommt, dass es zu weiteren Verzögerungen führte, würde der Antragsteller die auch aufgrund weiterer Erwägungen getroffene neue Entscheidung erneut anfechten. Statt dessen können die neuen Gründe im laufenden Nachprüfungsverfahren überprüft werden.

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VPRRS 2009, 0274

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.12.2008 - Verg 51/08

1. Den Antragstellern ist im Rahmen der Rügeobliegenheit eine Überlegungsfrist zuzugestehen. Unter dem Gebot, dass dabei die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigten sind, hat dies zumal dann zu gelten, wenn die Antragsteller bei Abfassung des Rügeschreibens anwaltlich nicht vertreten und zahlreiche, nicht einfache Rechtsfragen zu prüfen waren.

2. Der bloße Umstand, dass es sich um ein bei Ausschreibungen erfahrenes Unternehmen handelt, belegt nicht, dass eine (etwaige) Fehlerhaftigkeit der Mindestanforderungen erkannt werden muss. Die Rechtsverstöße sind nur unter Aufwendung juristischen Sachverstandes erkennbar, ohne dass die Antragsteller vergaberechtlich gehalten sind, sich solchen Sachverstand durch Zuziehung eines Rechtsanwalts zu verschaffen. Es muss den Antragstellern widerlegt werden, dass sie über den erforderlichen rechtlichen Sachverstand selbst nicht verfügten und ein Verstoß von ihnen infolgedessen nicht erkannt worden ist.

3. Es ist Sache des Auftraggebers, den Gegenstand der Beschaffung nach seinen Vorstellungen zu bestimmen. Dagegen ist weder im Vergabeverfahren noch im Nachprüfungsverfahren für die am Auftrag interessierten Unternehmen Raum, eigene, insbesondere die Mindestanforderungen an Nebenangebote abändernde Vorstellungen hinsichtlich des Gegenstandes der Beschaffung anzubringen oder erst recht gegen den Auftraggeber durchzusetzen.

4. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Von einer unvollständigen Preisangabe kann nur ausgegangen werden, wenn festzustellen ist, dass zwar ein Preis angegeben wurde, der aber dem tatsächlich vom Bieter für die Leistung beanspruchten Preis nicht entspricht, sondern zum Beispiel darunter liegt. Darauf, ob eine andere Position des Leistungsverzeichnisses aufgepreist wurde, kommt es für die Beurteilung der Unvollständigkeit einer Preisangabe nicht an.

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VPRRS 2009, 0273

VK Sachsen, Beschluss vom 26.06.2009 - 1/SVK/024-09

1. Rügt ein Bewerber nach Ausschluss seines Antrags auf Beteiligung am Verhandlungsverfahren die Wahl der Verfahrensart, so hat er im Einzelnen darzulegen, dass und warum ihm gerade durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem offenen Verfahren ein Schaden zu entstehen droht.*)

2. Der Auftraggeber hat die Pflicht zur grundsätzlichen Auftragsteilung in Lose und kann davon nur im Ausnahmefall absehen, wenn nach § 5 VOL/A die Auftragsteilung in Lose unzweckmäßig ist. Was "vertretbare Gründe" sind, die für ein Absehen von einer Losaufteilung sprechen, ist stets anhand der konkreten Umstände des einzelnen Projekts zu bestimmen. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu.*)

3. Ein Bewerber kann sich nur dann mit Erfolg auf eine ungenügende Dokumentation der unterlassenen Losbildung berufen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können.*)

4. § 16 VgV enthält keine Generalklausel, aufgrund derer Personen stets dann von der Mitwirkung bei den Entscheidungen im Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können, wenn ihr Verhalten den Schluss auf ihre Voreingenommenheit rechtfertigt. Vielmehr sind ein tatsächlicher Interessenkonflikt und eine konkrete Auswirkung der Tätigkeiten der betroffenen Personen auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren notwendig.*)

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VPRRS 2009, 0272

VK Lüneburg, Beschluss vom 30.01.2009 - VgK-54/08

Kriterien zur Abgrenzung des Nachunternehmereinsatzes vom Einsatz dritter Unternehmen.

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VPRRS 2009, 0270

VK Lüneburg, Beschluss vom 19.11.2008 - VgK-40/2008

1. Zum Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen entsprechend § 16 Nr. 3 lit. a VgV.*)

2. Vergaberechtliche Auswirkungen der kommunalrechtlichen Grenzen zur wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden.*)

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VPRRS 2009, 0269

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.08.2009 - VgK-35/2009

1. Die Rüge bezüglich der Wahl der zu Grunde gelegten Verdingungsordnung hat spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung zu erfolgen.

2. Änderungen an den Zahlungszielen oder den Haftungsbedingungen führen zwingend zum Ausschluss.

3. Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe von Unterkriterien und deren Gewichtung besteht jedenfalls dann, wenn sich für die Bieter die Kenntnis davon auf die Inhalte ihrer Angebote auswirken kann.

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VPRRS 2009, 0267

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.02.2009 - VgK-56/08

1. Eine Vorbefassung als Projektant führt nicht zwangsläufig zum Ausschluss des Bewerbers im sich anschließenden Verfahren zur Vergabe von Ingenieurleistungen.*)

2. Zu den Anforderungen an die Dokumentation gemäß § 18 VOF.*)

3. Zur Berücksichtigungsfähigkeit von schlechten Erfahrungen bei vorangegangenen Dienstleistungen im Rahmen der Eignungsprüfung.*)

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VPRRS 2009, 0264

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.11.2008 - 1 VK 40/08

1. Gesetzliche Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB.*)

2. Eine Aussetzung des Verfahrens zur Klärung der Frage beim Europäischen Gerichtshof, ob es sich bei den gesetzlichen Krankenkassen um öffentliche Auftraggeber handelt, kommt für Vergabekammern im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz des § 113 I GWB nicht in Betracht.*)

3. Ist die Auslieferung von Hilfsmitteln Gegenstand des ausgeschriebenen Vertrages, liegt dem keine Rechtsbeziehung zwischen Krankenkasse und Leistungserbringer nach § 127 SGB V zugrunde, sodass für die Vergabenachprüfung keine ausschließliche Zuständigkeit der Sozialgerichte nach § 51 SGG bestehen kann.*)

4. Angebote, bei denen geforderte Erklärungen und Nachweise fehlen, sind auch im Anwendungsbereich der VOL/A auszuschließen, unabhängig davon, ob es sich um wettbewerbserhebliche Erklärungen oder Nachweise handelt oder um solche, deren Fehlen keinen Einfluss auf den Preis, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebots haben.*)

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VPRRS 2009, 0262

KG, Beschluss vom 31.08.2009 - 2 Verg 6/09

1. Es unterliegt grundsätzlich keinen Bedenken, wenn der Auftraggeber Anforderungen, die er ursprünglich für ein ordnungsgemäßes Angebot aufgestellt hat, nachträglich abmildert und die Anforderungen, die an ein ordnungsgemäßes Angebot zu stellen sind, modifiziert.

2. Das gilt jedenfalls, wenn diese Modifikation gegenüber allen Bietern vorgenommen wird, die sich an dem Verfahren beteiligt und die Angebotsunterlagen angefordert haben und die Modifikation nicht ein Ausmaß erreicht, dass anzunehmen ist, dass sich einzelne potenzielle Bieter allein wegen der ursprünglich strengeren Anforderungen nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben.

3. Gibt der Auftraggeber den Bietern keine Mindestanzahl von anzugebenden Referenzaufträgen vor, kann ein Angebot nicht als im Sinne von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A unvollständig angesehen werden, wenn bei einigen der angeführten Referenzaufträge die Angabe des jährlichen Auftragswertes fehlt. Jedenfalls solange nur ein Referenzauftrag die formellen Anforderungen der Ausschreibung erfüllt, kann das Angebot nicht als formell unvollständig angesehen und bereits deswegen von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden.

4. Ein unvollständiges und mit Rücksicht darauf nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A auszuschließendes Angebot kann auch dann vorliegen, wenn es die geforderten Angaben zwar enthält, diese sich aber so ungeordnet in den Angebotsunterlagen befinden, dass sich das Angebot mit den Angeboten von Mitbewerbern mit zumutbarem Aufwand nicht vergleichen lässt.

5. Werden in der Bekanntmachung der Ausschreibung noch Anforderungen an die Angebote gestellt, die im Aufforderungsschreiben dann nicht mehr enthalten sind, so ist letzteres Schreiben ausschlaggebend. D. h. Angebote, denen diese Anforderungen fehlen, dürfen nicht ausgeschlossen werden.

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VPRRS 2009, 0258

VK Südbayern, Beschluss vom 12.06.2009 - Z3-3-3194-1-20-05/09

1. Für die Rüge schreibt § 107 GWB keine besondere Form vor; grundsätzlich sind daher auch telefonische Rügen ausreichend. Jedoch können sich bei mündlichen oder telefonisch erhobenen Rügen Dokumentationsmängel ergeben. *)

2. Eine Rüge muss jedoch objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich sein und von diesem so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder der Kritik z. B. über den Inhalt der Ausschreibung oder Verfahrensabläufe und Entscheidungen o. ä. handelt, sondern dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will, dass der (vermeintliche) Verstoß behoben wird. *)

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VPRRS 2009, 0255

VK Brandenburg, Beschluss vom 22.09.2008 - VK 27/08

1. Zu der Frage, wann ein Flughafenbetreiber öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB ist.

2. § 26 VOB/A ist im Grundsatz auf Ausschreibungen von Sektorenauftraggebern nicht anwendbar.

3. Die Forderung, dass die Bewerber überdurchschnittlich erbrachte Bauleistungen im Umgang mit sicherheitstechnischen Anlagen nachzuweisen haben, rechtfertigt sich durch die besonderen Gefährdungslagen, die mit dem Betrieb eines Flughafens gegeben sind.

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VPRRS 2009, 0254

VK Thüringen, Beschluss vom 10.02.2009 - 250-4002.20-363/2009-001-EA

Grundstückverkauf, städtebaulicher Vertrag, Mietvertrag über die Neuerrichtung eines Gebäudes, öffentlicher Bauauftrag *)

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VPRRS 2009, 0251

VK Bund, Beschluss vom 23.01.2009 - VK 3-194/08

1. Gesetzliche Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber.

2. Arzneimittelrabattverträge i.Sd. § 130 a Abs. 8 SGB V sind Rahmenvereinbarungen i.S.d. § 3 a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A

3. Der Vergabekammer kommt trotz der Rechtswegekonzentration des § 104 Abs. 2 GWB keine Prüfungskompetenz hinsichtlich kartellrechtlicher Sachverhalte zu (hier: gemeinschaftlicher Einkauf mehrerer Landesverbände einer Krankenkasse als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung?).

4. Das Eignungskriterium des Nachweises einer "ausreichenden Produktionskapazität" ist vergaberechtskonform.

5. Dass sich die Ag vorbehalten haben, dass einige Eignungsnachweise erst im Laufe der Angebotswertung von den für einen Zuschlag in Betracht kommenden Bietern auf besondere Anforderung hin vorzulegen sind, ist vergaberechtskonform.

6. Es ist zulässig, auch auf der vierten Wertungsstufe ein Ausschlusskriterium als Zuschlagskriterium - ein dem Zuschlag absolut entgegenstehendes Kriterium - vorzusehen.

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