Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

5387 Entscheidungen insgesamt

Online seit 2008

VPRRS 2008, 0030

VK Nordbayern, Beschluss vom 10.01.2008 - 21.VK-3194-56/07

1. Wird im Leistungsverzeichnis ein PVC-Boden mit einer Nutzschichtdicke von 1 mm verlangt, so ist ein Angebot, welches nur eine Nutzschichtdicke von 0,7 mm aufweist, zwingend auszuschließen.

2. Gibt das technische Datenblatt eine Nutzschichtdicke von 0,7 mm an, so ist auch von dieser Dicke auszugehen. Die Vergabestelle muss ohne weitere Anhaltspunkte nicht davon ausgehen, dass der Bieter nicht die Standardausführung, sondern eine Sonderanfertigung mit einer Nutzschichtdicke von 1 mm anbieten möchte.

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VPRRS 2008, 0029

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2007 - Verg 40/07

1. Die von der Vergabekammer verfügte Einsichtnahme in die Vergabeakten ist selbständig anfechtbar, sofern durch einen Vollzug Rechte des von der Akteneinsicht Betroffenen in einer durch die Hauptsacheentscheidung nicht wieder gutzumachenden Weise beeinträchtigt werden können.*)

2. Will ein Oberlandesgericht in Bezug auf die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde gegen die Gewährung von Akteneinsicht von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen, besteht keine Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 S. 1 GWB.*)

3. § 111 Abs. 2 GWB ist im Lichte von § 72 Abs. 2 S. 4 GWB auszulegen und zu verstehen. Bei einer Gewährung von Akteneinsicht ist die Vorschrift zur Ausfüllung der in § 111 GWB bestehenden Lücke heranzuziehen. Die Erteilung von Akteneinsicht durch die Vergabekammer und das Beschwerdegericht hat denselben rechtlichen Regeln zu folgen. Danach ist die von der Forderung nach einem effektiven Rechtsschutz, dessen Unterstützung das Recht auf Akteneinsicht dient, gesicherte Einhaltung des vergaberechtlichen Gebots eines transparenten und chancengleichen Wettbewerbs gegen die auf dem Spiel stehenden Geheimhaltungsinteressen des von der Akteneinsicht Betroffenen abzuwägen. Ein Beurteilungsspielraum steht der Vergabekammer bei der Abwägung nicht zu.*)

4. Auch der öffentliche Auftraggeber kann Träger von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen sein (im Anschluss an BGH NJW 1995, 2301).*)

5. Ein "in camera"-Verfahren ist in Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich ausgeschlossen.*)

6. Zu einer auf ein Akteneinsichtsgesuch im Einzelfall anzustellenden Interessenabwägung.*)

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VPRRS 2008, 0028

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.10.2007 - Verg 32/07

1. Eine in den Vergabeunterlagen enthaltene und für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vom öffentlichen Auftraggeber vorformulierte Bestimmung, dass der Bieter mit einer Rüge präkludiert sei, wenn er nicht innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Zurückweisung der Rüge durch den Auftraggeber ein Nachprüfungsverfahren einleite, ist gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 107 Abs. 3 GWB unwirksam. Die mit der Klausel bezweckte Verschärfung der materiellen und prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren benachteiligt die Bieter unangemessen.*)

2. Der öffentliche Auftraggeber kann sich in den Vergabeunterlagen das Recht vorbehalten, inhaltliche Anforderungen an die Angebote zurückzunehmen. Eine solche Änderung muss transparent und diskriminierungsfrei erfolgen.*)

3. Weist der öffentliche Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich darauf hin, dass ein Nebenangebot die mit einem Hauptangebot anzubietenden Verträge nur im Rahmen der in bekannt gegebenen Vertragsentwürfen festgelegten inhaltlichen Mindestvorgaben modifizieren und ergänzen kann, sind damit die Bedingungen speziell für Nebenangebote inhaltlich hinreichend beschrieben worden.*)

4. Der öffentliche Auftraggeber ist weder unter dem Gesichtspunkt des Transparenz- noch des Gleichbehandlungsgebots zu einer Bekanntgabe des Nebenangebots eines Bieters und seiner Bewertungsabsicht verpflichtet.*)

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VPRRS 2008, 0027

VK Sachsen, Beschluss vom 07.01.2008 - 1/SVK/077-07

1. Die Teststellung im EDV-Bereich ist einer Bemusterung im allgemeinen Sinne gleichzusetzen, welche nach der Rechtsprechung des BGH und des OLG Düsseldorf in entsprechender Anwendung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A Bietererklärungen darstellen. Fehlen Muster, deren Vorlage der öffentliche Auftraggeber verlangt, oder sind verlangte Muster unvollständig, ist § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A entsprechend anzuwenden. Mängel einer Teststellung sind einem unvollständigen Muster gleichzusetzen.*)

2. Der rechtzeitige, oder auch ordnungsgemäße Zugang eines Angebotes, d.h. das Übermittlungsrisiko, liegt in der Risikosphäre des Bieters und ist von diesem zu vertreten. Etwaige Transportschäden, die ein Testgerät auf dem Wege zum (Erfüllungs-)Ort des Auftraggebers erlitten hat oder haben könnte fallen hierunter.*)

3. Die Aufhebung eines Offenen Verfahrens kann (kumulativ) auf mehrere Aufhebungsgründe gestützt werden, da an die einzelnen Aufhebungsgründe des § 26 Nr. 1 a-d VOL/A jeweils die gleiche Rechtsfolge geknüpft ist.*)

4. Sowohl aus dem Ausnahmecharakter des Verhandlungsverfahrens, als auch aus den sich gegenseitig ausschließenden Voraussetzungen der Tatbestände des § 3a Nr. 1 Absatz 5a VOL/A und des § 3a Nr. 2a VOL/A, ergibt sich, dass die einzelnen Tatbestände des § 3a VOL/A nicht kumuliert angewendet werden können. Argument hierfür ist, dass die einzelnen Tatbestände unterschiedliche Festlegungen hinsichtlich der im angestrebten Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung zu beteiligenden Bieter treffen.*)

5. Mit der Durchführung des (nachrangigen) Verhandlungsverfahrens ist stets eine Beeinträchtigung des Wettbewerbsprinzips, der Chancengleichheit der Bieter und auch der Transparenz verbunden, weil im Verhältnis zum Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung nur wenige formale Anforderungen gelten. Insbesondere aber besteht im Verhandlungsverfahren das Risiko für die Bieter, dass sie vom Auftraggeber unter (Preis-)Druck gesetzt werden.*)

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VPRRS 2008, 0025

BGH, Beschluss vom 25.10.2007 - VII ZR 13/07

1. Eine pauschale, globale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen ist in der Berufungsinstanz ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen wurde.

2. Den Parteien steht auch noch im Hauptsacheprozess das Recht auf mündliche Erläuterung des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren durch den Sachverständigen zu. Ein entscheidungserheblicher Verstoß hiergegen führt im Rahmen der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zur Aufhebung des Urteils.

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VPRRS 2008, 0023

OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.01.2008 - Verg W 16/07

1. Vermutet der Auftraggeber ein Unterschreiten der Mindestsätze der HOAI, kann er das Angebot des betroffenen Bieters nicht sofort ausschließen, sondern muss dem Bieter Gelegenheit zu Nachverhandlungen geben.

2. Derartige Nachverhandlungen haben mit dem Ziel stattzufinden, dass der Bieter sein Angebot preislich anpasst. Erst nach deren Scheitern ist der Auftraggeber berechtigt, den betroffenen Bieter von der Vergabe auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0022

OLG Dresden, Gerichtlicher Hinweis vom 18.10.2007 - 12 U 1498/07

1. § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B a.F. ist bei isolierter Inhaltskontrolle, die nach neuer BGH-Rechtsprechung bei jeglicher Abweichung von der VOB/B als Ganzes zu erfolgen hat, wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam.

2. Dies hat zur Folge, dass eine Gewährleistungsbürgschaft für verjährte Mängelansprüche auch dann nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, wenn entsprechend der Rechtsprechung des BGH aus 1993 eine Mängelrüge zu unverjährter Zeit erfolgt ist.

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VPRRS 2008, 0020

OLG Dresden, Urteil vom 13.12.2007 - 12 U 1498/07

1. § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B a.F. ist bei isolierter Inhaltskontrolle, die nach neuer BGH-Rechtsprechung bei jeglicher Abweichung von der VOB/B als Ganzes zu erfolgen hat, wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam.

2. Dies hat zur Folge, dass eine Gewährleistungsbürgschaft für verjährte Mängelansprüche auch dann nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, wenn entsprechend der Rechtsprechung des BGH aus 1993 eine Mängelrüge zu unverjährter Zeit erfolgt ist.

3. Die Inanspruchnahme der Öffnungsklausel des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B a.F. stellt eine inhaltliche Abweichung von der in der VOB/B damals noch vorgesehenen Regelfrist von zwei Jahren dar und führt damit zu einer Störung des von der VOB/B beabsichtigten Interessenausgleichs.

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VPRRS 2008, 0019

BGH, Urteil vom 27.11.2007 - X ZR 18/07

1. Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens in § 126 Satz 1 GWB setzt kein Verschulden beim Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen voraus.*)

2. Ein Angebot hätte i. S. von § 126 Satz 1 GWB eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt, wenn es innerhalb des Wertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte, darauf den Zuschlag zu erteilen.*)

3. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der für die Auftragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien und deren Gewichtung, zu denen der öffentliche Auftraggeber ggf. nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast vorzutragen hat, zu prüfen.*)

4. Die vom Auftraggeber vorzunehmende Schätzung des Gesamtauftragswerts i. S. von § 1a VOB/A (§ 3 Abs. 1 VgV) bezieht sich auf die unter Wettbewerbsbedingungen voraussichtlich entstehende Gesamtvergütung.*)

5. Ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Erstattung der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren kann einem Bieter zustehen, wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (hier: Schätzung der Gesamtvergütung unterhalb des einschlägigen Schwellenwerts) nicht oder nicht so, wie geschehen, daran beteiligt hätte (Weiterführung von Sen.Urt. v. 27.6.2007 - X ZR 34/04, NZBau 2007, 727, zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen).*)

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VPRRS 2008, 0018

OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.05.2007 - 11 Verg 12/06

1. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung muss sich unter technischen Gesichtspunkten rechtfertigen lassen und sachlich vertretbar sein. Maßgebend sind hierbei immer nur die Eigenart und Beschaffenheit der zu vergebenden Leistung und nicht die subjektiven Erwägungen und Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers.

2. Werden in einer Leistungsbeschreibung Produkte - mittelbar - bevorzugt und geht dies mit einer Einschränkung des möglichen Bieterkreises einher, sind die Grundsätze des § 8 Nr.3 Abs.3 VOL/A zu berücksichtigen, d.h. der Anlass hierfür muss von der Vergabestelle um so ausführlicher und tiefgreifender begründet werden, je stärker sich die Einschränkung aus wirkt.

3. Die Reichweite der Zulässigkeit der Angabe von bestimmten Erzeugnissen, Verfahren sowie der Vorgabe von Produktmarken hängt dabei maßgeblich von dem Leistungsgegenstand ab, aber auch von der Verwendung am konkreten Einsatzort. In diesem Zusammenhang steht der Vergabestelle bezüglich der Einschätzung, ob die Nennung und Vorgabe bestimmter Erzeugnisse, Verfahren usw. im konkreten Fall möglich ist (§ 8 Nr. 3 Abs. 3 und Abs. 5 VOL/A), ein Beurteilungsspielraum zu.

4. Ihre Entscheidung muss durch eine lückenlose Dokumentation ihres Prüfungs- und Willensbildungsprozesses erfolgen, aus der sich die Einhaltung ihres Wertungsspielraumes sowie das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalles, aus dem sich das legitime Interesse der Vergabestelle, ein bestimmtes Produkt vorzuschreiben, nachvollziehbar erkennen lässt.

5. Hierzu ist ein fortlaufend geführter Vergabevermerk hinsichtlich Planung, Vorbereitung von Entscheidungsphasen und insbesondere der tragenden Ermessenserwägungen, die zu der Aufstellung des Leistungsverzeichnisses in seiner vorliegenden Form geführt haben, unerlässlich.

6. Liegen die o. g. Voraussetzungen nicht vor, ist von der erkennenden Vergabekammer mit der Maßnahme, die von ihr nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, festzustellen, dass die Vergabestelle das Verfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsunterlagen nicht fortführen und keinen Zuschlag erteilen darf, um Rechtsbeeinträchtigungen der Bieter zu verhindern.

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VPRRS 2008, 0016

OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.12.2007 - 13 W 79/07

1. Bei einem Verstoß gegen Vergabegrundsätze (Vergabeordnungen oder verwaltungsinterne Regelungen mit mittelbarer Außenwirkung) besteht unterhalb der Schwellenwerte grundsätzlich die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 935, 940 ZPO.

2. Anders als in einem Verfahren oberhalb der Schwellenwerte, in dem die Vergabekammer zur Amtsermittlung verpflichtet ist, ist in dem Verfahren unterhalb der Schwellenwerte vor den ordentlichen Gerichten der Bieter für die Behauptung eines Vergabeverstoßes darlegungs- und beweispflichtig.

3. Nur eine Entscheidung der Vergabekammer in einem Verfahren oberhalb der Schwellenwerte kann eine Bindungswirkung für einen nachfolgenden Schadensersatzprozess des Bieters gegen den Auftraggeber (§ 124 GWB) entfalten. Diese Bestimmung gilt jedoch nicht für ein Nachprüfungsverfahren unterhalb der Schwellenwerte.

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IBRRS 2008, 0150

OLG Jena, Urteil vom 20.12.2007 - 1 U 409/07

Auch wenn eine Erfüllungsbürgschaft ausdrücklich Ansprüche auf Erstattung von Überzahlungen sichert, deckt sie den Rückerstattungsanspruch hinsichtlich einer Überzahlung nicht ab, die auf einer in einer Interimsvereinbarung nach Schlussrechnungserteilung vereinbarten Sonderzahlung beruht.

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VPRRS 2008, 0015

KG, Urteil vom 05.10.2007 - 21 U 52/07

Der Bauherr muss einer Preisanpassung wegen veränderter Materialkosten zustimmen, wenn diese auf Verzögerungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 97 Abs. 7 GWB nach Ablauf der ursprünglichen Bindefrist zurückzuführen sind. Diese Verpflichtung folgt aus den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und der die Bauparteien verbindende Pflicht zur Kooperation.*)

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VPRRS 2008, 0014

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.12.2007 - 21.VK-3194-47/07

1. Für die Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren ist maßgebend, inwieweit die Umstände des einzelnen Falles die Aussage rechtfertigen, er werde gerade die von ihm angebotenen Leistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, vertragsgerecht erbringen. Die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist eine Prognoseentscheidung, die regelmäßig aufgrund des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsgebarens des Bewerbers erfolgt. Erforderlich ist eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfanges, der Intensität, des Ausmaßes und des Grades der Vorwerfbarkeit der Pflichtverletzungen.*)

2. Aus der Tatsache einer mangelhaften Leistung kann nur dann der Rückschluss auf eine Unzuverlässigkeit des Unternehmers gezogen werden, wenn der Mangel gravierend ist, d.h. der Auftraggeber, in tatsächlicher oder finanzieller Hinsicht deutlich belastet wird und Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche geltend macht. Normale Beanstandungen im Rahmen einer Leistungserbringung stellen keine schweren Verfehlungen i.S.d. § 8 Nr. 5 c VOB/A dar. Auch darf der - präventive - Ausschluss eines Bieters vom Vergabeverfahren keine Sanktion für Probleme in der Vertragsabwicklung in vorangegangenen Vergabeverfahren sein.*)

3. Eine ausbleibende Lieferung des zu verarbeitenden Materials kann nur dann dem Verantwortungsbereich der ASt zugerechnet werden, wenn diese die Lieferverzögerung durch verspätete Bestellung selbst verschuldet hat.*)

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VPRRS 2008, 0013

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2007 - Verg 10/07

1. Der Bau einer Lärmschutzwand ist als einheitliches Fachlos zu verstehen. Deshalb muss es von den übrigen Straßenbauarbeiten getrennt vergeben werden.

2. Eine ausnahmsweise Abweichung hiervon unterliegt der Einschätzung der Vergabestelle.

3. Erhöhter Aufwand zur Koordinierung der Bauarbeiten kann im Einzelfall beachtlich sein.

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VPRRS 2008, 0012

VK Nordbayern, Beschluss vom 13.12.2007 - 21.VK-3194-46/07

Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise, ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig in der von ihm vorgegebenen Ausstattung ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet.*)

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VPRRS 2008, 0011

OLG Celle, Beschluss vom 10.01.2008 - 13 Verg 11/07

1. Eine Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB muss erkennen lassen, dass von der Vergabestelle die Beseitigung des angesprochenen Vergaberechtsfehlers gefordert wird.*)

2. "Nachgeschobene" Rügen aufgrund erst im Nachprüfungsverfahren erkannter Vergaberechtsverstöße müssen so rechtzeitig vorgetragen werden, dass sie nicht zu einer Verzögerung des Nachprüfungsverfahrens führen. Ihre Zulässigkeit setzt ferner voraus, dass der betreffende Vergaberechtsverstoß unverzüglich vor der Vergabekammer/dem Vergabesenat geltend gemacht wird. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.*)

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VPRRS 2008, 0007

OLG Stuttgart, Urteil vom 30.04.2007 - 5 U 4/06

1. Nach dem Gebot der Produktneutralität dürfen Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z. B. Markennamen, Warenzeichen, Patente) nur ausnahmsweise mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verbindliche Bezeichnungen nicht möglich ist.

2. Es ist allein Sache des Bieters, den Nachweis der Gleichwertigkeit zu erbringen; er trägt hierfür die volle Beweislast.

3. Als geeignete Form des Nachweises können technische Beschreibungen des Herstellers oder Prüfberichte einer anerkannten Stelle dienen.

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VPRRS 2008, 0006

OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.12.2007 - Verg W 21/07

Die Prognoseentscheidung, ob die Zuverlässigkeit des Bieters ungewiss erscheint, ist unter Würdigung aller Umstände zu treffen. Wesentlichen Einfluss auf diese Prognoseentscheidung hat der Umstand, ob das Unternehmen geeignete Maßnahmen ergriffen hat, die eine Wiederherstellung der Zuverlässigkeit des Unternehmens dauerhaft gewährleisten.

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VPRRS 2008, 0004

VK Münster, Beschluss vom 15.08.2007 - VK 13/07

Die Änderung von Verdingungsunterlagen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A kann auch durch die Beifügung von Unterlagen und Begleitschreiben (hier ein nicht geforderter Bauzeitenplan) entstehen, wenn damit von den in den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Vorgaben abgewichen wird.*)

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VPRRS 2008, 0003

VK Sachsen, Beschluss vom 17.12.2007 - 1/SVK/073-07

1. Das Verhandlungsverfahren hat, insbesondere ohne öffentliche Bekanntmachung, Ausnahmecharakter und darf nur in bestimmten, genau festgelegten Fällen zur Anwendung gelangen. Die entsprechenden Ausnahmen sind eng auszulegen. Die Mitgliedstaaten können weder Tatbestände für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens schaffen, die in Richtlinie 2004/18/EG nicht vorgesehen sind, noch die ausdrücklich in diesen Richtlinien vorgesehenen Tatbestände um neue Bestimmungen ergänzen, die die Anwendung des genannten Verfahrens erleichtern.*)

2. § 3a Nr. 6 a VOB/A erachtet in Auslegung des Art. 30 Richtlinie 2004/18/EG das Verhandlungsverfahren als zulässig ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung, wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren keine annehmbaren Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Verdingungsunterlagen nicht grundlegend geändert werden und in das Verhandlungsverfahren nur alle Bieter aus dem vorausgegangenen Verfahren einbezogen werden, die fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sind.*)

3. Beim Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung sind die Grundsätze des § 97 GWB zu beachten. § 101 Abs. 4 GWB bestimmt, dass der Auftraggeber sich an ausgewählte Unternehmen wendet. Diese Auswahl steht zwar bei Durchführung des Verhandlungsverfahrens nach § 3a Nr. 6 b VOB/A im Ermessen des Auftragsgebers, jedoch ist diese Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei durchzuführen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz erfordert, dass der Auftraggeber sich nach nachvollziehbaren, diskriminierungsfreien Kriterien an verschiedene Unternehmen wendet. Die Entscheidung des Auftraggebers, wie viele und welche Bewerber er zur Angebotsabgabe auffordert, muss auf sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruhen. Sind solche Gründe nicht ersichtlich, insbesondere weder im Rahmen eines Vergabevermerks dokumentiert noch im Verfahren dargelegt, hat der Auftraggeber sein Auswahlermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.*)

4. § 3a Nr. 6 b VOB/A dient dazu, von einer voraussichtlich mangels geeigneter Angebote erfolgslosen erneuten offenen Ausschreibung Abstand zu nehmen, um ohne öffentliche Bekanntmachung mögliche Bieter auszusuchen und auszuwählen. Dem öffentlichen Auftraggeber bleibt es unbenommen, im Wege der Vergabebekanntmachung den Auftrag erneut auszuschreiben. Demzufolge ist es gerade nicht die Intention der Ausnahmevorschrift des § 3a Nr. 6 b VOB/A einer besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe Rechnung zu tragen. Für den Fall der besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe ist eine andere Vorschriftsalternative, nämlich die des § 3a Nr. 6 d VOB/A einschlägig, die das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung an andere Voraussetzungen knüpft.*)

5. Auch im Verhandlungsverfahren können nur Angebote in der weiteren Wertung berücksichtigt werden, wenn diese im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Mindestanforderungen erfüllen. Auch das Verhandlungsverfahren unterliegt den wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, insbesondere dem Grundsatz des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung aller Bieter und dem Transparenzgebot.*)

6. Auch im Verhandlungsverfahren dürfen Nachverhandlungen nicht dazu führen, dass einem im Sinne der Leistungsbeschreibung unzureichenden Angebot durch nachträgliche Ergänzung zur Annahmefähigkeit verholfen wird.*)

7. Der Ausschluss eines Angebots wegen unzulässiger Mischkalkulation setzt die Feststellung voraus, dass der betroffene Bieter in seinem Angebot Preisverlagerungen, d.h. in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Abpreisungen und an anderer Stelle kompensatorische Aufpreisungen mit dem Ergebnis vorgenommen hat, dass die in den jeweiligen Positionen angegebenen Preise von den ohne Berücksichtigung der Preisverschiebung tatsächlich geforderten Preisen abweichen.*)

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Online seit 2007

VPRRS 2007, 0449

VK Bund, Beschluss vom 26.04.2007 - VK 1-29/07

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2007, 0438

VK Saarland, Beschluss vom 23.04.2007 - 3 VK 2/2007, 3 VK 3/2007

1. Hat die Vergabestelle mit einer EG-Vorinformation von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Fristen für den Eingang der Gebote zu verkürzen, beurteilt sich Zuständigkeit der Vergabekammer nach dem zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Schwellenwert.*)

2. Nachweise können nach der unmittelbar geltenden Vergabekoordinierungsrichtlinie sowohl in der Bekanntmachung als auch erst in den Vergabeunterlagen gefordert werden.*)

3. Bei der Auslegung von Formularen, deren Verwendung von der Vergabestelle vorgegeben und von ihr teilweise ergänzt worden sind, ist auf den Horizont und die Verständnismöglichkeiten der Bieter abzustellen. Unklarheiten gehen zu Lasten der Vergabestelle. Eine von der Vergabekammer festgestellte Unklarheit muss sich den Bietern bei Abgabe der Angebote noch nicht aufdrängen und sie daher nicht zu einer entsprechenden Rüge veranlassen.*)

4. Die Verwendung der Formblätter des VHB 2002 gewährleistet bei vollständiger und ordnungsgemäßer Bearbeitung im Regelfall eine ausreichende Dokumentation und Begründung der einzelnen Verfahrensschritte. Bedient sich die Vergabestelle bei der Fertigung des Vergabevermerks der Hilfe eines Dritten, wird erst mit der Unterschrift der zuständigen Personen der Vergabestelle auf dem Vergabevermerk dokumentiert, dass dem Vergabevorschlag des Dritten zugestimmt worden ist und die Vergabestelle in eigener Zuständigkeit und Verantwortlichkeit entschieden hat. Spätestens wenn die Bieter gemäß § 13 VgV informiert werden, muss der Vergabevermerk die erforderliche Zustimmungserklärung der Vergabestelle enthalten.*)

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VPRRS 2007, 0437

VK Saarland, Beschluss vom 01.10.2007 - 1 VK 2/2007

1. Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Aufhebungsgrundes nach § 26 Nr. 1 b VOB/A ist für die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung irrelevant und daher nicht zu prüfen. Eine vergaberechtswidrige Aufhebung hat zwar grundsätzlich keine Erledigungswirkung, jedoch stellt eine gleichwohl erfolgte wirksame Abstandnahme vom Vergabeverfahren eine Erledigung in sonstiger Weise dar. Dies folgt aus § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, der besagt, dass, für den Fall, dass sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat, die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten feststellt, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Ist aber das Vergabeverfahren durch Aufhebung, Einstellung oder in sonstiger Weise schon abgeschlossen, macht ein Vergabenachprüfungsverfahren, das dem Primärrechtsschutz des einzelnen Antragstellers dient, keinen Sinn mehr. In einem solchen Fall muss der Antragsteller seinen Antrag vom Primärrechtsschutz auf den Sekundärrechtsschutz umstellen. Macht der Antragsteller davon keinen Gebrauch, so ist sein Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, weil er sich in sonstiger Weise erledigt hat.*)

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Feststellungsantrag (Antrag auf Sekundärrechtsschutz) liegt nur dann vor, wenn der ursprünglich als Nachprüfungsantrag gestellte Antrag begründet gewesen wäre. Ein Angebot, das ausweislich der Urkalkulation entgegen den eindeutigen Vorgaben des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis in die Position „Baustelle einrichten“ zeitabhängige Kosten wie „Reinigen/Winterdienst (Kehrmaschine)“, „Eigenüberwachungsleistung“ und „Geschäftsführung ArGe (Projektleitung, Kaufmännische Abwicklung)“ einrechnet, ist zu Recht wegen unzulässiger Kostenverlagerung nach Maßgabe von § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A sowie objektiv nicht vollständig abgegebener geforderter Erklärungen vom Vergabeverfahren auszuschließen. Dabei kommt es auf die subjektiven Beweggründe, die die Bieterin/Antragstellerin zu der unrichtigen Preisangabe veranlasst haben, nicht an; maßgeblich ist allein der objektive Erklärungsgehalt.*)

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VPRRS 2007, 0436

VK Saarland, Beschluss vom 20.08.2007 - 1 VK 1/2007

1. Von dem Kostengrundsatz des § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz, wo grundsätzlich den Antragsteller die Kostenlast trifft, da er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat, ist hier eine Ausnahme zu machen. Eine differenzierende Beurteilung ist wegen der besonderen Fallkonstellation nach Auffassung der Kammer geboten: Die Antragstellerin ist durch das offensichtliche Fehlverhalten der Auftraggeberin und Antragsgegnerin zur Einreichung und Aufrechterhaltung des Vergabenachprüfungsantrags veranlasst worden.*)

2. Der Ermessensnichtgebrauch ist ein von der Vergabekammer überprüfbarer Beurteilungsfehler. Die Vergabestelle hat bei der Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A) anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden. Erforderlich ist eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfangs, der Intensität, des Ausmaßes und des Grads der Vorwerfbarkeit. Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Bieters ist dabei stets die Frage zu stellen, inwieweit die zur Beurteilung von Bedeutung stehenden Gesichtspunkte geeignet sind, eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Erbringung gerade der ausgeschriebenen und vom Antragsteller angebotenen Leistung in Frage zu stellen. Lässt die Entscheidung der Auftraggeberin eine derart umfassende Ermittlung und vor allen Dingen Würdigung der ermittelten Gesichtspunkte vermissen, ohne die neuerlichen Entwicklungen im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen zu berücksichtigen, hat sie vielmehr überhaupt keine aktuelle Zuverlässigkeitsprüfung bezogen auf die konkret anstehende Auftragsvergabe durchgeführt, so liegt ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor; hier handelt es sich um einen von der Vergabekammer voll überprüfbaren Beurteilungsfehler.*)

3. Der Auftraggeber kann sich der aus diesem Ermessensfehler resultierenden Kostenlast auch nicht dadurch entziehen, dass er das Vergabeverfahren aufhebt und die Hauptsache für erledigt erklärt.*)

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VPRRS 2007, 0434

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2007 - Verg 30/07

Eine Kommune, die städtische Grundstücke mit einer Bauverpflichtung verkauft, muss die Vorschriften des Vergaberechts einhalten.

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VPRRS 2007, 0430

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2007 - VK 1-89/07

1. Gibt der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung nicht ausdrücklich an, dass er für die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit Referenzen verlangt, darf er solche Referenzen nicht gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 g VOB/A als unbenannte "andere Nachweise" voraussetzen.

2. Art. 44 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG ist - mangels Umsetzung im deutschen Vergaberecht - direkt anwendbar. Auftraggeber müssen deshalb Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit in der Bekanntmachung angeben.

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VPRRS 2007, 0429

VK Bund, Beschluss vom 14.06.2007 - VK 1-50/07

1. Die Durchführung eines Losverfahrens zur Reduzierung der Bewerberzahl ist nur dann (ausnahmsweise) zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann.

2. Allein der Umstand, dass alle Bewerber die in der Bekanntmachung genannten Nachweise und Erklärungen vollständig beigebracht haben, reicht nicht dafür aus, dass alle Bewerber gleichermaßen zur Auftragserteilung geeignet sind und dass deshalb unter ihnen mittels Losverfahren ausgewählt werden darf.

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VPRRS 2007, 0425

VK Münster, Beschluss vom 31.10.2007 - VK 23/07

1. Werden mehrere Zuschlagskriterien angegeben, sind diese zu gewichten. Die Gewichtung von Zuschlagskriterien ist grundsätzlich wertungsrelevant. Alle wertungsrelevanten Umstände sind regelmäßig geeignet, den Inhalt von Angeboten zu beeinflussen.*)

2. Auch dann, wenn weder der Antragsteller noch die Vergabestelle, Interesse an der Aufarbeitung dieses Vergaberechtsverstoßes haben, ist dieser von Amts wegen gemäß § 110 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen.*)

3. Zur Frage der Anwendung des § 107 GO NRW n.F. im Rahmen einer konkreten Ausschreibung.*)

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VPRRS 2007, 0424

VK Münster, Beschluss vom 31.10.2007 - VK 22/07

1. Rechtsverbindliche Erklärungen des Bieters in Begleitschreiben zum Angebot sind Bestandteil des Angebots.*)

2. Die im Begleitschreiben geäußerten rechtsverbindlichen Erklärungen müssen mit dem Inhalt des Angebots übereinstimmen, ansonsten sind die Angaben des Bieters widersprüchlich. Auf widersprüchliche Angebote kann kein Zuschlag erteilt werden.*)

3. Zur Frage der Anwendung des § 107 GO NRW n.F. im Rahmen einer konkreten Ausschreibung.*)

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VPRRS 2007, 0423

BGH, Urteil vom 18.09.2007 - X ZR 89/04

Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen zu den Leistungen, die der Bieter durch Nachunternehmer erbringen lassen will, gefordert, so ist ein Angebot, das diese Erklärungen nicht enthält, von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen.*)

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VPRRS 2007, 0459

VK Bund, Beschluss vom 09.01.2007 - VK 2-152/06

Das Fehlen geforderter Preisangaben führt zwingend zum Angebotsausschluss.

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VPRRS 2007, 0458

VK Bund, Beschluss vom 27.03.2007 - VK 2-18/07

1. Die Vergabeunterlagen müssen nach ihrer Bekanntgabe grundsätzlich unverändert bleiben.

2. Eine Ausnahme gilt für Korrekturen von Fehlern oder Ungenauigkeiten wie etwa die Berichtigung missverständlicher Formulierungen, die Ausfüllung von Lücken in der Darstellung oder die Präzisierung von Angaben.

3. Zudem sind aber Änderungen und Ergänzungen geringen Umfangs als vergaberechtskonform zu erachten, sofern diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern und den Entschluss der Bieter zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berühren.

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VPRRS 2007, 0422

OLG Nürnberg, Gerichtlicher Hinweis vom 18.07.2007 - 1 U 970/07

1. Ein Bieter, der Unrichtigkeiten des Leistungsverzeichnisses erkennt und bei seiner Preisgestaltung nutzt, ist unzuverlässig.

2. Ein Angebot mit offenkundiger Mischkalkulation ist bei der Wertung auszuschließen.

3. Ein Architekt, der ein ersichtlich mischkalkuliertes Angebot nicht ausschließen lässt, haftet in Höhe des Unterschiedsbetrags, um den der nächstfolgende Bieter günstiger abgerechnet hätte.

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VPRRS 2007, 0421

VK Südbayern, Beschluss vom 06.10.2006 - Z3-3-3194-1-26-08/06

1. Fordert der Auftraggeber in den Bewerbungsbedingungen die Angabe des Fabrikats, des Herstellers sowie den Typ im Leistungsverzeichnis und werden durch den Bieter nicht alle Angaben vollständig gemacht führt dies aufgrund § 21 Nr. 1 Abs. 1 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend zum Ausschluss.*)

2. Wird in den Bewerbungsbedingungen auch für den Fall, dass das ausgeschriebene Leitfabrikat angeboten wird eindeutig klar gestellt, dass auch in diesem Fall Fabrikat und Typ anzugeben ist, besteht für eine Auslegung bei objektiver Betrachtung eines verständigen Empfängers kein Raum.*)

3. Die bereits erfolgte Aufhebung einer Ausschreibung kann ohne Zustimmung Dritter rückgängig gemacht werden, indem die Vergabestelle das Verfahren wieder aufnimmt und Fortführt. Dementsprechend gehört auch eine hierauf gerichtete Anordnung zu den Maßnahmen, die die Vergabekammer nach § 114 Abs. 1 GWB treffen kann.*)

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VPRRS 2007, 0420

VK Südbayern, Beschluss vom 06.10.2006 - Z3-3-3194-1-27-08/06

1. Das für die Antragsbefugnis vorauszusetzende Interesse am Auftrag ist der Antragstellerin nicht deshalb abzusprechen, weil sie unstreitig kein ordnungsgemäßes Angebot innerhalb der Angebotsfrist abgegeben hat. Ein Interesse am Auftrag können jedoch nicht nur die tatsächlichen Bieter und damit Teilnehmer des Vergabeverfahrens haben. Vielmehr kommen auch die potentiellen Bieter in Betracht.*)

2. Eine Antragsbefugnis kann trotz unterlassener Angebotsabgabe dann in Betracht kommen, wenn der Unternehmer geltend macht, durch die behaupteten, vermeintlichen Verfahrensfehler an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung eines ordnungsgemäßen Angebotes gehindert worden zu sein.*)

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VPRRS 2007, 0419

VK Südbayern, Beschluss vom 29.01.2007 - Z3-3-3194-1-39-12/06

1. Das Interesse am Auftrag i. S. v. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist weit auszulegen; es liegt regelmäßig dann vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Die fehlende Teilnahme eines Antragstellers an einem Vergabeverfahren lässt seine Antragsbefugnis jedoch dann nicht ohne weiteres entfallen, wenn er rügt, gerade durch den zur Überprüfung gestellten vergaberechtlichen Verstoß an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein. Den Antragsteller trifft bei Nichtabgabe eines Angebotes jedoch eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche Interesse am Auftrag nachzuweisen.*)

2. Gemäß § 9 Nr. 10 Satz 1 VOB/A dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren, Ursprungsorte oder Bezugsquellen nur dann vorgeschrieben werden, wenn dies durch Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.*)

3. Die Entscheidung welcher Gegenstand oder welche Leistung mit welcher Beschaffenheit und mit welchen Eigenschaften im Vergabeweg beschafft werden soll obliegt der Vergabestelle.*)

4. Die Bezeichnung für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren darf ausnahmsweise mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“ verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist.*)

5. Der Vergabevermerk muss die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthalten. Diesen Anforderungen wird nur ein hinsichtlich Planung, Vorbereitung, Entscheidungsphasen und Durchführung des Ausschreibungsverfahrens fortlaufend und chronologisch geführter Vergabevermerk gerecht.*)

6. Für den Auftraggeber besteht grundsätzlich keine Verpflichtung zur Aufhebung, wenn einer der in § 26 Nr. 1 VOB/A genannten Aufhebungsgründe vorliegt. Das Recht, eine Ausschreibung aufzuheben, konkretisiert sich im Wege der Ermessensreduzierung dann aber auf Null zu einer Pflicht, wenn der Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 Buchst. a bis c VOB/A gleichzeitig ein Verstoß gegen andere Vorschriften der VOB/A darstellt und der Zuschlag schon deshalb rechtswidrig wäre und diese nur dich die Aufhebung der Ausschreibung aufgehoben werden kann (S. 15).*)

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VPRRS 2007, 0418

VK Südbayern, Beschluss vom 21.07.2006 - Z3-3-3194-1-21-06/06

Benennt der Bieter im Angebot nicht alle geforderten Einzelpreise muss das Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ausgeschlossen werden, da es nicht den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entspricht.*)

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VPRRS 2007, 0417

VK Südbayern, Beschluss vom 08.06.2006 - Z3-3-3194-1-14-05/06

Nach § 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen. Es handelt sich hierbei um eine Vorschrift mit Bieter schützender Tendenz, die darauf abzielt, den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage zu liefern. Zugleich - und damit korrespondierend - hat sie den Zweck, die Vergleichbarkeit der Angebote zu sichern. Die Beschreibung der Leistung hat produktneutral zu erfolgen.*)

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VPRRS 2007, 0416

VK Südbayern, Beschluss vom 07.07.2006 - Z3-3-3194-1-11-04/06

1. Einem Bieter kann der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe.*)

2. Bei strittigen Positionen des Leistungsverzeichnisses ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht eines einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in deren damaligen Situation abzustellen ist. Die Verdingungsunterlagen sind als Ganzes daher so zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden können.*)

3. Von Bietern wird ein detaillierter Tatsachenvortrag darüber verlangt, inwieweit sich ihre Angebote hinsichtlich der genannten Kriterien unterscheiden. Sind die eingegangenen Angebote auf der Grundlage der in der Ausschreibung genannten Kriterien im Wesentlichen gleichwertig, muss der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden.*)

4. Nebenangebote sind nur dann wertbar, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat.*)

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VPRRS 2007, 0414

VK Südbayern, Beschluss vom 06.04.2006 - Z3-3-3194-1-06-03/06

1. Ein Nebenangebot darf gem. § 21 Nr. 2 Satz 1 und 3 VOB/A nicht gewertet werden, wenn die Gleichwertigkeit des Nebenangebots nicht zeitgleich mit der Vorlage des Angebots dargelegt und nachgewiesen wird.*)

2. Für die Vollständigkeit der Preisangabe ist es ohne Belang, ob der geforderte Einheitspreis vom marktüblichen Preis abweicht oder sogar unterhalb der Selbstkosten des Bieters liegt und ggf. unauskömmlich ist. Angebote, die sich an einem bestimmten Preisniveau bzw. an sog. Marktpreisen orientieren, kann ein Auftraggeber nicht verlangen. Ein Vergleich der Einheitspreise anhand eines Preisspiegels ist deshalb ungeeignet zur Beantwortung der Frage des Vorliegens einer unzulässigen Mischkalkulation.*)

3. Eine unzulässige Mischkalkulation liegt nur dann vor, wenn ein Bieter durch Auf- oder Abpreisen bestimmter Leistungspositionen die tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt und somit die von ihm geforderten Preise in seinem Angebot versteckt.*)

4. Eine inhaltliche Prüfung der Kalkulation eines Bieters kann vergaberechtlich nicht stattfinden. Es liegt allein im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er die Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet.*)

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VPRRS 2007, 0413

VK Südbayern, Beschluss vom 27.04.2006 - Z3-3-3194-1-04-02/06

1. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält (§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). Ein solches Angebot kann nicht angenommen werden, da es den Anforderungen an das abzugebende Angebot nicht entspricht und deshalb wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen kann.*)

2. Bei strittigen Positionen des Leistungsverzeichnisses ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht eines einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in deren damaligen Situation abzustellen ist. Die Verdingungsunterlagen sind als Ganzes daher so zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden können.*)

3. Von Bietern wird ein detaillierter Tatsachenvortrag darüber verlangt, inwieweit sich ihre Angebote hinsichtlich der genannten Kriterien unterscheiden. Sind die eingegangenen Angebote auf der Grundlage der in der Ausschreibung genannten Kriterien im Wesentlichen gleichwertig, muss der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden.*)

4. Nebenangebote sind nur dann wertbar, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat.*)

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VPRRS 2007, 0409

VK Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2007 - VK-13/2007-B

1. Die Nennung der Vorschrift aus § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (n.F.) reicht aus. Die Anforderungen sind so bestimmt, dass jeder (potentielle) Bieter sie im gleichen Sinne verstehen kann. Kein interessiertes Unternehmen wird unangemessen daran gehindert, die Anforderungen der Vergabestelle zu erkennen und die entsprechenden Angaben zu machen.*)

2. Wenn die Anforderungen zum Nachweis der Eignung anhand des Bekanntmachungsformulars als „Bedingungen für die Teilnahme“ gestellt werden, sind diese Nachweise mit dem Angebot vorzulegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.02.2006, Az. VII Verg 83/05, Punkt II. a) ). Damit besteht bereits kein Auslegungsspielraum bezüglich der Frist zur Vorlage, der in den Verdingungsunterlagen noch ausgefüllt werden könnte.*)

3. Aus dem weiteren Regelungsgehalt der Vorschrift aus § 8 VOB/A („... dürfen ... verlangt werden...“) folgt keine Relativierung der Verbindlichkeit, wenn der Auftraggeber die Buchstaben a) bis g) (richtigerweise: a) bis f)) als seine eigene Anforderung aufstellt. Er hat den ihm eröffneten Spielraum mit einem konkreten Vergabeverfahren verknüpft und damit die Anforderungen gestellt.*)

4. Die Pflicht zur Bekanntgabe der geforderten Eignungsnachweise ergibt sich aus § 17 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. s) VOB/A i.V.m. § 17 a Nr. 3 Abs. 1 VOB/A, wobei die Regelung aus § 17a Nr. 3 Abs. 1 VOB/A die Angaben nach § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zum zwingenden Inhalt macht.*)

5. Die Aufforderung an den Auftraggeber aus § 10 Nr. Nr. 5 VOB/A, die Rahmenbedingungen des Wettbewerbes in einem Anschreiben als Teil der Verdingungsunterlagen zusammenzufassen, lässt die Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht gegenüber der Bekanntmachung als vorrangig erscheinen. Die Bekanntmachung kann nicht als bloßer unverbindlicher Vorläufer vor den Verdingungsunterlagen angesehen werden.*)

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VPRRS 2007, 0406

OLG Brandenburg, Urteil vom 17.10.2007 - 4 U 48/07

1. Die Klausel in einem Bauvertrag, wonach die Wahl der Transportwege dem Auftragnehmer obliegt, kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dem Auftragnehmer im Hinblick auf den Transportweg zur Baustelle ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB eingeräumt wird.

2. Die vom Auftragnehmer getroffene Wahl des Transportweges wird deshalb nicht Vertragsbestandteil.

3. Kommt es aufgrund einer behördlichen Anordnung zu einer Sperrung des gewählten Transportweges, hat der Auftragnehmer weder Anspruch auf Mehrvergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B noch auf Schadensersatz aus § 6 Nr. 6 VOB/B.

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VPRRS 2007, 0405

VK Düsseldorf, Beschluss vom 26.06.2007 - VK-18/2007-B

1. Der Verfügbarkeitsnachweis ist nicht konstitutiv für die Annahme der Eignung des dritten Unternehmens, welche an den für den Hauptunternehmer geltenden bekannt gemachten Anforderungen zu messen ist. Entweder kann - beispielhaft - das dritte Unternehmen Referenzen vergleichbarer Art vorlegen oder nicht. Ob es darüber hinaus eine Verfügbarkeitserklärung abgibt, spielt für diese Bewertung keine Rolle. Ebenso kann der Hauptunternehmer durch die Verfügbarkeitserklärung nicht seine eigene Eignung nachweisen, denn er will ja gerade ein anderes Unternehmen einsetzten, welches seinerseits den Eignungsanforderungen genügt. Die Verfügbarkeitserklärung ist damit eine zusätzliche Erklärung, die sicher stellen soll, dass das Unternehmen, dessen Eignung der Bieter für die Wertbarkeit seines Angebotes nutzen will, seine Ressourcen dem Bieter auch zur Verfügung stellen wird. Ein zusätzlicher „Nachweis der Eignung“ ist sie jedoch nicht.*)

2. Der Verfügbarkeitsnachweis ist auch kein weiterer Eignungsnachweis, wenn er, wie vorliegend, nicht (nur) für solche Unternehmen gefordert wird, deren sich der Hauptunternehmer bedient, um eine bekannt gemachte Eignungsanforderung zu erbringen, sondern für alle benannten Nachunternehmer. Sie ist wiederum kein Eignungsnachweis der Nachunternehmer, da sie über deren Unternehmen und Qualifikation nichts aussagt. Es handelt sich auch in diesem Zusammenhang um eine sonstige Erklärung, die für den Auftraggeber vorhersehbarer machen soll, welche Unternehmen an dem Bauvorhaben tatsächlich beteiligt sein werden. Die Forderung, derartige Erklärungen beizubringen, war somit nicht zwingend in die Bekanntmachung aufzunehmen, sondern konnte in den Verdingungsunterlagen aufgestellt werden.*)

3. Es ist kein Grund ersichtlich, eindeutige Aussagen bezüglich des Zeitpunktes der Vorlage von Eignungsnachweisen in den Verdingungsunterlagen für unbeachtlich zu halten, wenn in der Bekanntmachung selbst kein Zeitpunkt für die Vorlage angegeben ist.*)

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VPRRS 2007, 0404

LG Frankfurt/Oder, Urteil vom 14.11.2007 - 13 O 360/07

1. Bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte sind die Zivilgerichte zuständig, sofern keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten ist. Allein die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes führt nicht zu einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit im Sinne von § 40 VwGO.

2. Voraussetzung für einen Verstoß gegen Art. 3 GG ist, dass der öffentliche Auftraggeber willkürlich, mithin ohne sachlich rechtfertigenden Grund, Vergabevorschriften verletzt und durch die Verletzung dem Bieter deswegen ein Schaden droht. Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen.

3. Eine willkürliche Diskriminierung von Bietern im Wege der Leistungsbeschreibung liegt vor, wenn die Leistungsbeschreibung in einem solchem Maße fehlerhaft ist, dass eine Vergleichbarkeit der auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheint (hier: Verstoß gegen EnEV).

4. Der Bieter muss Erkundigungen einholen und versuchen, als notwendig erkannte Konkretisierungen durch eine Kontaktaufnahme zu erhalten. Geschieht dies nicht, muss der Bieter die versäumte Sachaufklärung gegen sich gelten lassen.

VPRRS 2007, 0403

VK Düsseldorf, Beschluss vom 24.08.2007 - VK-24/2007-L

1. Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ist auch dann anzunehmen, wenn der Empfänger der Leistung nicht die Vergabestelle selbst, sondern eine von ihr und einem privaten Partner noch zu gründende Handelsgesellschaft ist, wenn eine nochmalige Ansprache des Marktes auf jeden Fall nicht mehr erfolgen wird. Damit ist der Antragsgegner nach materiellem Verständnis auch Auftraggeber im vergaberechtlichen Sinn und es kann dahinstehen, ob der künftige Bezieher der Leistung, die zu gründende gemeinsame Gesellschaft, seinerseits als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist.*)

2. Bei privilegierten wirtschaftlichen Betätigungen ist es der Kommune ohne Rücksicht auf vorhandene private Anbieter gestattet, diese Tätigkeiten aufzunehmen. Weitere Einschränkungen aus § 107 Abs. 3 Satz 1 GO NRW sind nicht ersichtlich sind. Insbesondere wenn private Anbieter praktisch nicht vorhanden sind, sind keine Gründe erkennbar, bezüglich des öffentlichen Zwecks höhere Anforderungen zu stellen als bei den als "nichtwirtschaftlich" geltenden Betätigungen.*)

3. Eine vergaberechtswidrige Begünstigung eines Bieters durch die von der Vergabestelle gesetzten Bedingungen und Anforderungen ist durch Veränderung dieser Bedingungen und Anforderungen aufzuheben. Der begünstigte Bieter selbst muss jedoch nicht die Folgen der Handlung der Vergabestelle tragen, indem etwa sein Angebot nicht zugelassen würde. Allenfalls, wenn dieser Bieter die ihn vergaberechtswidrig begünstigenden Wettbewerbsbedingungen durch verbotene Einflussnahme (Bestechung, Täuschung) auf die Vergabestelle herbeigeführt hätte, wäre seine Wettbewerbsteilnahme im Hinblick auf seine mangelnde Zuverlässigkeit zu unterbinden.*)

4. Nebenangebote dürfen keinen eigenen, abweichenden Wertungskriterien unterworfen werden.*)

5. Im Verhandlungsverfahren muss ein verhandelter Leistungsgegenstand nicht gleichwertig zu dem Leistungsgegenstand sein, von dem die Vergabestelle zunächst ausgegangen ist. Die Unterscheidung von Haupt- und Nebenangeboten und das Aufstellen von Anforderungen kann im Verhandlungsverfahren damit nicht genau dem entsprechen, was im Offenen und Beschränkt Offenen Verfahren gilt, es sei denn, die Vergabestelle würde zu einem bestimmten Zeitpunkt eines Verhandlungsverfahrens in ein Offenes Verfahren übergehen und den Bietern inhaltlich genau gleiche Angebote abverlangen, wovon nur in Form von Nebenangeboten - also gleichwertig! - abgewichen werden dürfte.*)

6. Weitere Beanstandungen im Nachprüfungsverfahren müssen weder aufgrund der Vorschrift aus § 107 GWB noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben heraus gesondert gerügt werden. Eine schriftsätzliche Geltendmachung während des Nachprüfungsverfahrens ist ausreichend.*)

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VPRRS 2007, 0402

OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.05.2007 - Verg W 2/07

1. Zwar unterfallen nachrangige Dienstleistungen einem nur beschränkten Vergaberegime. Es gelten jedoch die vergaberechtlichen Grundregeln wie das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot. Dagegen verstößt der Auftraggeber, wenn er weder die von ihm herangezogenen Wertungskriterien noch deren Untergewichtung angibt und wenn er die Angebote der Bieter nach unterschiedlichen Kriterien bewertet.*)

2. Ermittelt der Auftraggeber den Gesamtpreis, den er seiner Preiswertung zugrunde legt, nur nicht aus allen von ihm geforderten Preisangaben der Bieter und multipliziert er einzelne Preise mit Mengen, die er mit Aushändigung der Verdingungsunterlagen nicht bekannt gegeben, sondern nach Abgabe der Angebote festgelegt hat, stellt sich seine Preisermittlung aus Sicht der Bieter als das Ergebnis einer Rechenoperation mit mehreren Unbekannten dar. Dies ist mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren.*)

3. Ein bei der Vergabe nicht mitwirkender Mitarbeiter des Auftraggebers muss als Bieter nicht ausgeschlossen werden. Soweit dieser Mitarbeiter für die Preiswertung erhebliche Kenntnisse hat, ist der Auftraggeber in der Lage, den Wettbewerbsnachteil der übrigen Bieter dadurch auszugleichen, dass er sie entsprechend unterrichtet.*)

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VPRRS 2007, 0399

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.08.2007 - VK-SH 19/07

1. Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer (wie hier durch Antragsrücknahme) ohne Entscheidung zur Sache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen.*)

2. Nimmt der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag zurück, findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners im Verfahren vor der Vergabekammer nicht statt.*)

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VPRRS 2007, 0398

VK Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2007 - VK-23/2007

Ein auf die Veräußerung eines städtischen Grundstücks gerichteter Grundstückskaufvertrag stellt einen Beschaffungsvorgang dar, wenn darin Baurealisierungsvorgaben festgelegt sind.

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