Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2005, 0289

VK Sachsen, Beschluss vom 18.11.2004 - 1/SVK/108-04

1. Eine Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses hat gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt zwingend den Angebotsausschluss zur Folge. Das bedeutet zugleich, dass dem Antragsteller als chancenlose Bieter entgegengehalten werden kann, zur Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahren nicht antragsbefugt zu sein, weil insoweit der Fortgang des Vergabeverfahrens weder seine Interessen berühren noch der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung des Vergaberechts in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzt sein kann. Mittlerweile ist jedoch anerkannt, dass eine Antragsbefugnis jedenfalls dann gegeben ist, wenn der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters, sondern gleichermaßen auch die in der Wertung verbliebenen Angebote der anderen Bieter hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen.

2. Ein nicht alle geforderten Angaben und Erklärungen enthaltendes Angebot ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A in Reduzierung des zunächst eingeräumten Entschließungsermessens der Vergabestelle auf Null regelmäßig zwingend auszuschließen, wenn die Erklärungsdefizite für die Position des Bieters im Wettbewerb von Belang sind.

3. Dem Bieter ist zwar grundsätzlich gem. § 21 Nr. 1 Absatz 1 Satz 2 VOL/A die Möglichkeit eröffnet, Erläuterungen auf einer gesonderten Anlage dem Angebot beizufügen. Unter Erläuterungen sind aber lediglich Schilderungen zu verstehen, die über den Bedeutungsinhalt der in § 21 Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 VOL/A verwendeten Begriffe "Angaben" und Erläuterungen" nicht hinausgehen. Solche Erläuterungen dürfen nur dann gemacht werden, wenn die Eigenart des Leistungsgegenstandes eine gewisse Erläuterungsbedürftigkeit nach sich zieht. Keinesfalls aber darf sich der Bieter durch objektiv nicht notwendige Erläuterungen einen Vorteil zu verschaffen suchen. Der Bieter soll mit diesen Erläuterungen auch nicht versuchen, unterschwellig einen Änderungsvorschlag bzw. ein Nebenangebot zu unterbreiten. Er sollte diese Erläuterungen dann als solche Änderungsvorschläge etc. deutlich kennzeichnen.

4. Gemäß § 6 Nr. 3 VOL/A dürfen Sachverständige weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein und beteiligt werden. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass ein fairer und von leistungsfremden Einflüssen freier Bieterwettbewerb nur dann gewährleistet ist, wenn einzelne Bieter den öffentlichen Auftraggeber nicht zugleich bei der Vorbereitung oder Durchführung der Vergabe sachverständig unterstützen. Eine derartige Mitwirkung verschafft dem betreffenden Bieter nämlich die Möglichkeit, im Rahmen des ihm erteilten Sachverständigenauftrags Einfluss auf das Vergabeverfahren (z. B. auf den Inhalt der Verdingungsunterlagen oder das Ergebnis der Angebotswertung) zu nehmen, und vermittelt ihm aufgrund seines Wissensvorsprungs zugleich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber allen anderen Bewerbern um den ausgeschriebenen Auftrag. Nach § 6 Nr. 3 VOL/A dürfen Sachverständige weder mittelbar noch unmittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein.

5. Unter "Sachverständige" im Sinn des § 6 VOL/A sind Personen zu verstehen, die aufgrund ihrer Aus- und Weiterbildung, ihres Wissens und auch ihrer Erfahrung in der Lage sind, sich für bestimmte Fachbereiche gutachterlich zu äußern.

6. Unmittelbare Beteiligung bedeutet, dass der betreffende Sachverständige Inhaber oder Leiter eines Unternehmens ist, das sich am Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag beteiligt.

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VPRRS 2005, 0288

VK Sachsen, Beschluss vom 11.11.2004 - 1/SVK/105-04

1. Nebenangebote sind nur wertbar, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat. Aus dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 BKR ergibt sich, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen. Denn nur eine Erläuterung in den Verdingungsunterlagen ermöglicht den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssen, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können. Es geht dabei um eine Verpflichtung zur Transparenz, die die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten soll.

2. Es handelt sich auch um ein Nebenangebot, wenn ohne Änderung des Leistungsinhalts eine andere Vergütungsart, als in der Ausschreibung verlangt (Pauschalpreisangebot) angeboten wird. Das Pauschalangebot beinhaltet also keine technisch vom Leistungsverzeichnis abweichende Lösung, sondern vielmehr eine Abweichung hinsichtlich des Bauvertragstyps: Angebot eines Pauschalvertrages statt - wie in der Ausschreibung vorgesehen - eines Einheitspreisvertrages. Ein Pauschalpreisnebenangebot ist inhaltlich hinreichend bestimmt, wenn der Bieter erklärt, dass sämtliche Leistungen, die in dem Leistungsverzeichnis der Vergabestelle aufgeführt sind, auch in dem Pauschalpreisnebenangebot enthalten sind.

3. Nebenangebote, die nicht vollständig sind und entsprechend § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 entsprechen, sind im Zusammenhang mit § 25 Nr. 1 Abs. 1b zwingend auszuschließen.

4. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A können Bietergespräche geführt werden, jedoch sind dabei Nachverhandlungen - wie Zusicherung zur Übernahme des Kostenrisikos bei etwaigen Änderungen des Mengengerüstes durch den Bieter bzw. Abgleich der Angaben - untersagt. § 24 VOB/A ist eine bieterschützende Vorschrift.

5. Auch eine Erklärung über einen solchen Preisnachlass ohne Bedingungen kann in Form eines Nebenangebotes abgegeben werden, denn ein Nebenangebot setzt lediglich eine Abweichung vom geforderten oder abgegebenen Angebot voraus, wobei diese Abweichung jeglicher Art sein kann, unabhängig von ihrem Grad, ihrer Gewichtung oder ihrem Umfang. Das bedeutet gleichzeitig, dass nicht nur technische Abweichungen, sondern auch solche wirtschaftlicher, rechtlicher oder rechnerischer Art als Nebenangebot zu qualifizieren sind. Auch der Grundsatz der Transparenz im Vergaberecht steht diesem nicht entgegen. Zwar wird dadurch, dass der Preisnachlass nicht bereits im Haupt- sondern nur im Nebenangebot abgegeben wird, die Verlesung des Angebotspreises im Eröffnungstermin vermieden. Nach § 22 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/A werden die Endbeträge der Angebote sowie den Preis betreffenden Angaben verlesen. Dies gilt jedoch nur für das Hauptangebot; zum Inhalt der Nebenangebote wird nichts Näheres bekannt gemacht. Damit ist der Endpreis des Hauptangebotes letztlich ein anderer, obwohl der Preisnachlass isoliert im Nebenangebot vermerkt und damit nicht verlesen worden ist. Dennoch führt es nicht zu einem Ausschluss der Prüf- und Wertungsfähigkeit des Angebotes, wenn zu verlesende Angaben nach § 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A nicht verlesen werden, da es sich bei dieser Vorschrift um eine reine Formvorschrift handelt. Allerdings hat ein Bieter entsprechend § 21 Nr. 4 VOB/A Preisnachlässe ohne Bedingungen an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen.

6. Schon aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, zu denen auch die Vorhersehbarkeit, Messbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehören, ist es unabdingbar, dass die Zuschlagskriterien vorher, d.h. bei der Auforderung zur Angebotsabgabe, bekannt werden, damit sich die interessierten Unternehmen hierauf einstellen können.

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VPRRS 2005, 0287

VK Sachsen, Beschluss vom 09.09.2004 - 1/SVK/073-04

1. Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren der Antragsteller. Dies gilt auch dann, wenn sich das Verfahren ohne Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache erledigt hat, denn die Veranlassung des Verfahrens bleibt nach wie vor bestehen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach sind Kosten in Abweichung von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG nicht dem Antragsteller, sondern einem anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen, soweit dieser im Verfahren unterliegt. Zu einer Kostentragungspflicht auch des Auftraggebers würde man danach nur gelangen, wenn der Auftraggeber dem Nachprüfungsverfahren unterlegen wäre.

2. Aus § 128 GWB ergibt sich kein Anspruch eines Antragstellers auf Erstattung seiner Aufwendungen. Die Anrufung der Vergabekammer war weder erfolgreich, noch hat es eine abhelfende Entscheidung gegeben, wie § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB dies voraussetzt. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Auslagen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Der Antragsteller kann seinen Erstattungsantrag auch nicht auf die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB für entsprechend anwendbar erklärten Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder stützen. In dem hier maßgeblichen § 80 VwVfG, welcher entsprechend des SächsVwVfG vollumgänglich zur Anwendung kommt, ist nämlich eine Kostenauferlegung für den Fall der anderweitigen Erledigung ebenfalls nicht vorgesehen.

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VPRRS 2005, 0286

VK Sachsen, Beschluss vom 16.12.2004 - 1/SVK/118-04

1. Die Anforderungen an die Darlegung eines drohenden Schadens in Verfahren nach der VOL/A müssen gering angesehen werden, da der Bieter mangels Submissionstermins seine eigene Wettbewerbsstellung nicht sicher beurteilen kann.

2. Auch derjenige muss nach § 13 VgV informiert werden, der zwar ein solches Angebot abgegeben hat, aber diese nicht innerhalb der gesetzten Einreichungsfrist dem Verhandlungsleiter zugegangen ist. Denn § 23 Nr. 1 a) VOL/A bestimmt lediglich, dass verspätet eingegangene Angebote nicht geprüft zu werden brauchen.

3. Wenn fälschlicherweise ein Eignungskriterium wie die Fachkunde als Zuschlagskriterium verlautbart wird und dies vom Antragsteller nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB - weil aus der Bekanntmachung nach S. 2 erkennbar - bis zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt wird, dann kann auch die Vergabekammer den Auftraggeber nicht verpflichten, verbindliche "Zuschlagskriterien", auf die sich sämtliche Bieter vor Angebotsabgabe eingestellt haben und dies auch durften, nunmehr bei der entscheidenden Auswahl unberücksichtigt zu lassen.

4. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A regeln die Behandlung sog. ungewöhnlich niedriger Angebote (= Dumping-Angebote). Dabei hat der Auftraggeber das vorgesehene Verfahren zur Ermittlung eines unangemessen niedrigen Angebotes einzuhalten. Dabei ist von vornherein einzustellen, dass sowohl die Vergabekammer als auch das zweitinstanzliche Oberlandesgericht lediglich zu einer Kontrolle von Wertungsentscheidungen, nicht aber zu einer eigenständigen Ausübung derselben anstelle des Auftraggebers befugt sind. Der Vergaberechtsschutz beschränkt auf die Umstände, ob insbesondere

* das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde,

* von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde

* sachgemäße (oder sachwidrige) Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden.

Mit europäischen Vergaberecht ist es zudem unvereinbar, wenn es einem Auftraggeber erlaubt ist, Angebote, die einen die Ungewöhnlichkeitsschwelle überschreitenden Preisnachlass aufweisen, ausschließlich unter Berücksichtigung der zu den vorgeschlagenen Preisen gegebenen Erläuterungen als ungewöhnlich niedrig abzulehnen, ohne dass den Bietern die Möglichkeit gegeben wird, nach Eröffnung der Angebote ihren Standpunkt zu denjenigen Bestandteilen der angebotenen Preise darzulegen, die Argwohn hervorgerufen haben. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A reicht es nicht aus, sich einzelne Bestandteile des Angebots gesondert heraus zu picken, ohne auch später hin zu dokumentieren, ob und wie die auffälligen Leistungsparameter mit Vorgaben des Auftraggebers oder vergleichbaren Leistungszahlen der Konkurrenten, insbesondere des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens abweichen oder sich im üblichen Rahmen halten. Schon aus dem Wortlaut des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ergibt sich, dass diese Prüfung eine Einzelfallprüfung ist, die lediglich vorgenommen werden muss, wenn der Angebotsendpreis unangemessen niedrig erscheint. Wenn dies in einer ersten Prüfung im Rahmen der 3. Wertungsstufe festgestellt wird, ist in einer zweiten Phase zu prüfen, ob damit auch ein Missverhältnis zwischen der geforderten Leistung und dem angebotenen niedrigen Preis besteht. Erst wenn dies - unter Gewährung rechtlichen Gehörs - vom Auftraggeber festgestellt wurde, darf das Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A unberücksichtigt bleiben.

5. Soweit ein Antragsteller oder auch die knapp hinter ihm liegenden Konkurrenten ggf. sog. Dumpingpreise angeboten haben könnten, kann dies die Nichtberücksichtigung aller drei Bieter zusammen tatsächlich rechtfertigen. Darüber hinaus ist aber auch eine wettbewerbliche Verdrängungsabsicht (Verstoß gegen GWB oder UWG)gefordert, die in der Tat schwer nachzuweisen ist und spricht dem Auftraggeber das grundsätzliche Recht zu, auch unterpreisige Angebote zu bezuschlagen. Bei dieser Sachlage muss der Bieter auf Verlangen des Auftraggebers individuelle und nachprüfbare Sonderkonditionen (etwa nachgewiesene Einsparungen, Bezugspreise, Rabatte) nach schriftlicher Aufforderung benennen. Diese Vorteile sind dem Bieter im Rahmen einer fiktiven "Internen Addition zum Angebotspreis" zu berücksichtigen. Liegt der abschließende fiktive Angebotspreis unter Beachtung nur der glaubwürdigen Einsparpotenziale danach wieder unter 10 % zum Nächstbieter und der eigenen Kostenschätzung , so kann von der Wahrscheinlichkeit eines angemessenen Preises ausgegangen werden. Nur wenn der Bieter keine, nur pauschale oder keine plausiblen Erklärungen für sein Niedrigstangebot abgibt, ist das Angebot nicht zu berücksichtigen, wobei auch die Regelung des § 24 Nr. 2 VOL/A ergänzend herangezogen werden kann. Verweigert nämlich ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot - allein deshalb - unberücksichtigt bleiben (vgl. auch § 24 Nr. 2 VOL/A). Es können aber selbst Niedrigstpreisangebote wettbewerblich begründet sein können. Als anerkannte Beispiele kämen der Verzicht auf Kostendeckung aus Gründen der Kapazitätsauslastung und das Verschaffen von Marktzugang (Newcomer) in Betracht. Ein Ausschluss ist jedoch dann unumgänglich ist, wenn der Bieter die Unangemessenheit des Preises nicht aufklären kann oder will.

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VPRRS 2005, 0285

OLG Schleswig, Beschluss vom 05.04.2005 - 6 Verg 1/05

1. § 107 Abs. 3 GWB ist auf erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahren erkannte Rechtsverstöße nicht anwendbar.

2. Mit der Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB darf nicht zugewartet werden, bis eine zweifelsfreie Kenntnis über einen Vergabefehler, der auch in jeder Hinsicht nachweisbar ist, gegeben ist. Andererseits wird aber auch keine Rüge "ins Blaue" hinein verlangt; ein bloßer Verdacht eines Vergabefehlers genügt nicht.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber hat nach Art. 19 Abs. 2 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die zugelassene Änderungsvorschläge erfüllen müssen. Ein ganz allgemein gehaltener Hinweis auf nationale Rechtsvorschriften, die eine - gegenüber der ausgeschriebenen Leistung - qualitativ gleichwertige Leistung fordern, genügt nicht.

4. Soweit für die Gewinnung, Aufbereitung und Wiederverwertung von (pechhaltigen) Ausbaustoffen abfall-, immissionsschutz-, bodenschutz- oder arbeitsschutzrechtliche gesetzliche Bestimmungen bzw. Rechtsverordnungen gelten (z.B. gemäß § 5 Abs. 3, 4 KrW-/AbfG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG, § 4 BBodSchG), bedarf es deren Angabe (Wiederholung) als "Mindestbedingungen" in den Ausschreibungsunterlagen nicht. Der Auftraggeber ist auch nicht gehalten, die aus allgemein geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften abzuleitenden Prozess- oder Produktanforderungen in der Ausschreibung zu benennen.

5. Für die Rechtmäßigkeit der Wertung eines Nebenangebots kommt es nicht auf die Vorlage von Nachweisen, sondern allein darauf an, ob die Gleichwertigkeit nach den Ausschreibungsunterlagen bieterneutral angenommen werden durfte.

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VPRRS 2005, 0283

OLG Brandenburg, Urteil vom 23.03.2005 - 4 U 158/04

1. Bringt eine Vertragspartei im selben Gespräch zuerst vor, sie könne aufgrund eines Kalkulationsirrtums zu dem im Angebot genannten Preis nicht leisten, bietet im weiteren Gespräch jedoch an, den Auftrag zu einem korrigierten Preis zu erfüllen, ist den Anforderungen an die notwendige Eindeutigkeit einer Anfechtungserklärung nicht genügt.

2. Ein echter Erklärungsirrtum i.S.v. § 119 Abs. 1 BGB ist - in Abgrenzung zum internen Kalkulationsirrtum, der sich nur als unbeachtlicher Motivirrtum ausdrückt - bei einem Beruhen der fehlerhaften Angabe auf einem Übertragungsfehler bei der Überarbeitung der Preisangaben anzunehmen.

3. Auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Zeitraums zum Überlegen und zum Einholen von Rechtsrat kann die Abgabe einer Anfechtungserklärung nach Ablauf von acht Wochen auf keinen Fall mehr als unverzüglich im Sinne des § 121 BGB angesehen werden, wenn es sich beim Anfechtenden um ein in kaufmännischer Rechtsform geführtes Unternehmen handelt.

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VPRRS 2005, 0282

VK Sachsen, Beschluss vom 15.10.2004 - 1/SVK/090-04

1. Bei den (im Allgemeininteresse liegenden) Aufgaben nichtgewerblicher Art handelt es sich im Allgemeinen um Aufgaben, die zum einen auf andere Art, als durch das Anbieten von Waren und Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden, und die der Staat zum anderen aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Eine juristische Person ist auch dann als öffentlicher Auftraggeber einzustufen ist, wenn diese zwar nicht zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, jedoch später solche Aufgaben übernimmt und diese tatsächlich wahrnimmt.

2. § 9 Abs. 5 Nr. 2 VgV bestimmt, dass § 7 VgV keine Anwendung für Aufträge findet, die bei Tätigkeiten nach § 8 Nr. 2 und 3 VgV, also bei Tätigkeiten der Elektrizitäts- und Gasversorgung sowie bei Tätigkeiten der Wärmeversorgung, die die Beschaffung von Energie oder XXXstoffen zum Zwecke der Energieerzeugung zum Gegenstand haben. Mit dieser Regelung wollte es der bundesdeutsche Gesetzgeber ermöglichen, dass das Sektorenunternehmen die Geschäfte auf dem Sektor, auf dem es agiert, ohne vergaberechtliche Vorgaben steuern kann. Insoweit handelt es sich um eine richtlinienkonforme Umsetzung der Richtlinie 93/38/EWG vom 14. Juni 1993, geändert durch die Richtlinie 94/4/EG vom 16. Februar 1998. Diese regelt in Art. 9, dass die Richtlinie nicht für Aufträge gilt, die die in den Anhängen II bis V bezeichneten Auftraggeber für die Lieferung von XXXstoffen zum Zwecke der Energieerzeugung vergeben. Den Begründungen zur Sektorenrichtlinie ist zu entnehmen, dass Energieeinkäufe nicht in die Richtlinie mit einbezogen werden sollen, weil die Vergabevorschriften nicht zur Überwindung der beim Kauf von Energie und XXXstoffen im Energiesektor bestehenden Hindernissen führen. Grundsatz der Sektorenrichtlinie ist es also, die Beschaffung des Materials für die Hauptaktivitäten eines Sektorenauftraggebers aus dem Vergaberegime herauszuziehen.

3. Der Begriff der "Beschaffung von XXXstoffen" ist nicht so weit zu fassen, als dass darunter auch der Transport der XXX, oder gar der Rücktransport und die Entsorgung der Reststoffe fiele. Der Begriff der Beschaffung findet sich neben § 9 Absatz 5 VgV auch in § 99 Absatz 2 GWB. Während der Beschaffungsbegriff in der VgV nicht näher definiert wird, wird er in § 99 Absatz 2 GWB weiter ausdifferenziert, wobei dies vorrangig mit Blick auf die Abgrenzung zwischen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen erfolgt: "Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing,...betreffen.". Der untechnische Ausdruck Beschaffung macht zunächst deutlich, dass es auf die rechtliche Qualifikation des Vorgangs zum Erhalt der Ware (Kauf, Leasing, Miete) nicht ankommt, sondern dass vielmehr entscheidend ist, dass der betreffende Gegenstand dem Auftraggeber überlassen wird. Gerade aber in Abgrenzung zu Satz 2 des § 99 Absatz 2 GWB - "Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen" - wird deutlich, dass der Beschaffungsbegriff zunächst nur den reinen Überlassungsvorgang meinen kann, der (ausnahmsweise) auch Nebenleistungen umfassen kann. § 99 Absatz 2 Satz 2 macht deutlich, dass die Verträge über Lieferaufträge auch Nebenleistungen enthalten können. Nebenleistungen können also vom Begriff des Lieferauftrages mit erfasst sein, obwohl sie bei isolierter Betrachtung, wenn sie nicht als Nebenleistung betrachtet würden, je nach Fallgestaltung unter den Begriff des Bauauftrages oder den der Dienstleistung fallen würden. Dem Gesetzestext lässt sich jedoch nicht klar entnehmen, wann (lediglich) eine Nebenleistung anzunehmen ist bzw. welchen Umfang die Nebenleistungen erreichen dürfen, um noch als Nebenleistung qualifiziert werden zu können. Derartige Nebenleistungen dürfen bei Betrachtung des Gesamtauftrages nur eine untergeordnete Rolle spielen, während der Schwerpunkt des Auftrages auf der Beschaffung liegt.

4. Dadurch dass der Auftraggeber in Unkenntnis eine Lieferung europaweit ausschreibt, ist keine " Selbstbindung der Vergabestelle" dergestalt abzuleiten, dass der Auftraggeber einen Rechtsschein eines dem 4. Teil des GWB unterliegenden Vergabeverfahrens hervorgerufen hat und nunmehr doch das Vergaberecht in seiner Ausprägung durch das GWB und das VgV Anwendung findet.

§ 9 Absatz 5 Nr. 2 VgV i. V. m. § 7 VgV, § 100 Absatz 2 lit. f) GWB bestimmen, dass der 4. Abschnitt des GWB und damit auch die VOL/A (SKR) keine Anwendung für Aufträge finden bei Tätigkeiten der Sektorenauftraggeber in ihrem eigenen Sektorenbereich. Dabei handelt es sich um objektives Recht, welches auch nicht durch anderweitige Rechtsscheinsetzung eines Auftraggebers überwunden werden kann. Eine etwaige Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers beschränkt sich auf das eigene Verhalten. Ansonsten könnte in einem vergleichbaren Fall, wenn Aufträge unterhalb der Schwellenwerte europaweit offen ausgeschrieben werden, die Vergabestelle eine Zuständigkeit des Vergaberechtswegs erzwingen, die von Gesetzes wegen nicht vorgesehen ist. Das hätte zur Folge, dass die Entscheidung des Gesetzgebers, das Rechtsschutzverfahren könne schon wegen der Vielzahl der Fälle nicht auf die Aufträge unterhalb der Schwellen ausgedehnt werden, unterlaufen würde. Hat der Gesetzgeber sich festgelegt, den Rechtsweg für bestimmte Bereiche des Vergaberechts nicht zu eröffnen, muss dies selbst dann gelten, wenn Vergabestellen einen abweichenden Rechtsschein hervorrufen.

5. Da eine kumulative Anwendung unterschiedlicher Vergaberechtsbestimmungen in der Regel nicht in Betracht kommt, sind von der Rechtsprechung Kriterien entwickelt worden, wonach in Zweifelsfällen zu entscheiden ein soll. Es auf den kommt auf den Hauptgegenstand des Vertrages an. Bei gemischten Verträge mit Liefer- und Dienstleistungselementen soll dagegen die Zuordnung vorrangig nach dem überwiegenden Wert der Auftragselemente erfolgen.

6. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Ein Anbieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Diese Rügepflicht entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist dabei positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden etwa beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt positive Kenntnis vor. "Kenntnis" im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist gegeben, wenn ein Bieter oder ein Bewerber aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers oder einer Festlegung in den Verdingungsunterlagen - ohne dies rechtlich fundiert begründen zu können - von einem Vergabefehler ausgeht. Dabei besteht die Rügeobliegenheit nach der Rechtsprechung nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Antragsteller Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

7. § 5 VOL/A-SKR (4. Abschnitt) hat bieterschützenden Charakter. § 5 VOL/A-SKR (4. Abschnitt) regelt die Auswahl der Teilnehmer am Wettbewerb. Die Vorschrift stellt sicher, dass auch beim Verhandlungsverfahren im Vorfeld durch die Auswahl der Teilnehmer effektiver Wettbewerb gewährleistet wird. Durch die hier normierte vorherige Festlegung der Auswahlkriterien soll eine willkürliche Auswahl der Bewerber verhindert, und die Transparenz des Auswahlverfahrens sichergestellt werden. Insofern kommen den Regelungen in § 5 SKR bieterschützender Charakter zu.

8. Fachkundig sind Bieter, die über die für die Vorbereitung und Ausführung der jeweiligen Leistung notwendigen Kenntnisse verfügen. Leistungsfähigkeit, als sach- und betriebsbezogenes Eignungskriterium, stellt auf den Betrieb des Bewerbers ab, nämlich ob Ausstattung sowie Kapazitäten ausreichen, um den konkret zu vergebenden Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht ausführen zu können. Zuverlässig ist der Bieter, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung und Betriebsführung bietet.

9. Der Bieter gibt durch seine Teilnahme am Wettbewerb grundsätzlich zu erkennen, dass er aus seiner Sicht in der Lage ist, die Gesamtleistung vertragsgerecht zu erbringen. Allein der Umstand, dass ein Bieter zur Ausführung des Auftrags Mittel einzusetzen beabsichtigt, die er selbst nicht besitzt, darf nicht allein zum zwingenden Ausschluss dieses Bieters aus der Wertung führen. In einem solchen Fall muss der Bieter jedoch zur Gewissheit des Auftraggebers mit Angebotsabgabe darlegen, dass diesem tatsächlich während des gesamten Auftragszeitraums diejenigen Betriebsmittel zur Verfügung stehen werden, auf die der Bieter zurückgreifen will. Will der Bewerber eine Zurechnung fremder Kompetenzen erreichen, hat er mithin im Vergabeverfahren, vor Angebotswertung nachzuweisen, dass er tatsächlich über die den fremden Unternehmen zustehenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt. Dabei können bloße Behauptungen nicht als ausreichend angesehen werden. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Bewerber von sich aus nachweist, dass er auf die Leistungsfähigkeit der benannten Unternehmen auch tatsächlich zugreifen kann. Er muss mithin über die Einrichtung dieser Unternehmen im Sinne einer "Leistungserbringung wie im eigenen Betrieb" verfügen können. Diese Darlegung ist eine selbstverständliche Obliegenheit des Bewerbers, die auf der Tatsache beruht, dass der Bewerber zur Erfüllung des Auftrages nicht selbst über die notwendigen Mittel verfügt.

10. Der Auftraggeber hat es grundsätzlich in der Hand, unter Verwendung der angekündigten Wertungskriterien und unter Beschränkung hierauf ein sachgerechtes und plausibles Wertungssystem erst im Verlauf des Wertungsprozesses, d.h. auch in Ansehung der ihm vorliegenden Angebote zu entwickeln; ob dieses System sachgerecht und plausibel zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots führt, unterliegt dann der Nachprüfung im Vergabekontrollverfahren. Mit dieser Prämisse unvereinbar ist dann aber die Schlussfolgerung, aus der bloßen Aneinanderreihung der Wertungskriterien -verbunden mit der in § 7 Nr. 2 i VOL/A SKR erfolgten Klarstellung, dass die Reihenfolge der maßgebenden Wertungskriterien keine zwingende Rangfolge i. S. einer Wertungsgewichtung begründet - ergebe sich die zwingende Verpflichtung des Auftraggebers, alle angegebenen Kriterien mit dem rechnerisch gleichen Wertungsgewicht heranzuziehen. Das mag - nach dem insoweit maßgeblichen Empfängerhorizont des beteiligten Bieterkreises - im Einzelfall so sein, weil nur dies eben sachgerecht ist. Die Aufstellung einer entsprechenden generellen Wertungsregel würde jedoch den Sinn des § 7 Nr. 2 i VOL/A SKR geradezu auf den Kopf stellen. Vergabekriterien, die der Auftraggeber aufführt, ohne die Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben, kommen nicht notwendig der gleiche Wert zu, wenn in den Verdingungsunterlagen nichts anderes festgelegt ist.

11. Das Verhandlungsverfahren nach VOL/A-SKR (4. Abschnitt)ist als Geheimwettbewerb ausgestaltet, wie sich aus § 5 Absatz 2, Satz 2, 2. HS VOL/A SKR ableiten lässt. Dieser Grundsatz ginge verloren, würde ein Akteneinsichtsrecht uneingeschränkt gewährt werden.

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VPRRS 2005, 0281

VK Sachsen, Beschluss vom 13.09.2004 - 1/SVK/080-04

Der Antrag, dem Antragsteller den Zuschlag zu erteilen kann nur selten Erfolg haben. Diese seltene Ausnahmeentscheidung setzt nämlich voraus, dass beim Auftraggeber hinsichtlich der Frage nach dem wirtschaftlichsten Angebot (§ 97 Abs. 5 GWB, § 25 Nr. 3 VOB/A) eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, so dass nur noch die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin in Betracht kommt.

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VPRRS 2005, 0276

VK Sachsen, Beschluss vom 06.08.2004 - 1/SVK/062-04

1. Die unverzügliche ( = ohne schuldhaftes Zögern nach § 121 BGB) Rügeverpflichtung des § 107 Abs. 3 Abs. 1 GWB hat ein Antragsteller jedoch für jeden behaupteten Vergaberechtsverstoß gesondert und unabhängig voneinander einzuhalten.

2. Über die Vergabe freiberuflicher Leistungen wird im Rahmen einer wertenden Prognose entschieden, dadurch ist dem Auftraggeber ein weiterer Beurteilungsspielraum eröffnet, der nur beschränkt einer Nachprüfung unterliegt.

Dieser Beurteilungsspielraum ist jedoch überschritten,

- wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird,

- wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder

- wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird.

3. Der Auftraggeber darf nur dann Auswahlkriterien bei der Auswahl nach § 16 Abs. 1 VOF heranziehen, wenn er sie entweder - alle - schon in der Vergabebekanntmachung oder - alle - erst in der Aufgabenbeschreibung benannt hat. Auftragskriterien, die dort nicht verzeichnet sind, dürfen späterhin auch nicht heran gezogen werden. Dabei hat der Auftraggeber ob der zwei möglichen Publikationsplätze ein Wahlrecht. Entweder kann er - alle relevanten - Auftragskriterien schon in der Vergabebekanntmachung benennen oder er verschiebt die Angabe - aller relevanten - Auftragskriterien - auf die Aufgabenbeschreibung nach § 8 VOF. Aus diesem Wahlrecht folgt im Umkehrschluss damit aber auch, dass der Auftraggeber an sein einmal ausgeübtes Wahlrecht gebunden ist. Hat der Auftraggeber demnach schon alle relevanten Auftragskriterien in der Vergabebekanntmachung benannt, so kann und darf er diese späterhin auch in der Aufgabenbeschreibung nicht mehr ändern. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber dort keine zusätzlichen Auftragskriterien für verbindlich erklären darf. Ebenso wenig kann er dort schon verlautbarte Auftragskriterien weglassen und ihnen dadurch ihre Auswahlrelevanz wieder nehmen. Kriterien, die nicht bekannt gemacht worden sind, dürfen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden.

4. Der Auftraggeber ist an seine ehedem verlautbarten Zuschlagskriterien auch dann gebunden, wenn sich diese bei näherer Betrachtung als vornehmliche Eignungskriterien (dort Fachkunde, Erfahrung, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) darstellen, obwohl dies führt zu der für grundsätzlich unzulässigen doppelten Eignungsprüfung einem "Mehr an Eignung" führt, das in der Auswahlphase des wirtschaftlichsten Angebots keine entscheidende Rolle mehr spielen sollte, da die Eignung der Bewerber und Bieter schon im Teilnahmewettbewerb abschließend positiv festgestellt worden ist.

5. Das Gestattungsverfahren ist in seiner rechtlichen Bedeutung ein Eilverfahren zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes. Als rechtliches Minus zum Hauptsacheverfahren ist die wirtschaftliche Bedeutung gegenüber dem Hauptsacheverfahren als geringer einzuschätzen, so dass sich die für das Hauptsacheverfahren fest gesetzte Gebühr um die Hälfte reduziert.

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VPRRS 2005, 0275

VK Sachsen, Beschluss vom 25.08.2004 - 1/SVK/070-04

Die fehlende Angabe eines klassischen Nachunternehmers bei völlig unwesentlichen Leistungen rechtfertigt keinen Ausschluss eines Bieters.

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VPRRS 2005, 0272

VK Sachsen, Beschluss vom 19.07.2004 - 1/SVK/055-04

Der zurücknehmende Antragsteller wie ein Unterliegender im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB zu behandeln und als solcher Kostenschuldner. Der Antragsteller hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer angefallenen Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen. Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren der Antragsteller. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag zurückgenommen wurde, denn die Veranlassung des Verfahrens bleibt nach wie vor bestehen.

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VPRRS 2005, 0271

VK Sachsen, Beschluss vom 20.07.2004 - 1/SVK/051-04

1. Das Merkmal der Wesentlichkeit kann erfüllt sein, wenn die Angabe der Einheitspreise fehlt und es hierauf im Rahmen der vergleichenden Wertung in erheblichem Maße ankommt. Die Vergabeverfahren stellen ein formstrenges Verfahren dar, in dessen Wertungsphase es auf die Preise als zumindest eines der wesentlichen Kriterien ankommt.

2. Es gibt kein Anrecht eines Bieters auf Durchführung eines Aufklärungsgesprächs gemäß § 24 VOL/A. Dem gemäß muss ein Angebot so gewertet werden wie es sich beim Einreichungstermin darstellt.

3. Es müssen sogar Angeboten, denen geforderte Angaben, Erklärungen und Preise fehlen, nicht nur ausdrücklich bekräftigt, sondern sogar auf Preisangaben erweitert, die zwar vollständig gemacht wurden, aber nicht den tatsächlich kalkulierten Betrag darstellen, ausgeschlossen werden. Wenn aber ein vollständig ausgepreistes Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen werden muss, weil fingiert wird, die geforderten Preise wären nicht eingetragen, muss dies erst recht gelten, wenn diese tatsächlich fehlen. Die Frage, ob eine denkbare - im übrigen ja dann völlig willkürliche - Ergänzung der fehlenden Preispositionen, das Angebot dennoch als das wirtschaftlichste ausweisen würde, spielt keine Rolle, da damit die Gleichbehandlung der Bieter gemäß § 97 Abs. 2 GWB in eklatanter Weise verletzt würde.

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VPRRS 2005, 0270

VK Sachsen, Beschluss vom 17.09.2004 - 1/SVK/083-04

1. Wenn es um die Erstellung von Neubauten geht, herrscht eine weite Auslegung dessen, was als Bauwerk bzw. als zum Bauwerk gehörig gelten soll, geboten ist. Die Lieferung und Montage von Maschinen und Anlagen - wie hier für XXX - ist nach allgemeiner Meinung sowohl zu § 1 VOB/A als auch zu § 99 GWB Bauauftrag, wenn sie für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich sind.

2. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Ein Anbieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Antragstellerin ist mit ihrem Nachprüfungsantrag gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift muss der vermeintliche Verstoß, sofern er aus der Bekanntmachung erkennbar ist, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist oder der Bewerbungsfrist gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Positive Kenntnis ist also im Gegensatz zu dem von Satz 1 des § 107 Abs. 3 GWB geregelten Sachverhalt nicht erforderlich. Maßstab für die Erkennbarkeit muss dabei der Sachverstand des Antragstellers sein. Insoweit ist auf einen sorgfältigen und gewissenhaften "Durchschnittsbieter" abzustellen. Als Fehler, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, kommen dabei neben der Wahl der falschen Verdingungsordnung

3. Die Rüge gegenüber dem Auftraggeber vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens stellt eine Zulässigkeitsvoraussetzung dar, die von Amts wegen zu beachten ist. Die Erfüllung der Rügeobliegenheit ist zwingende Voraussetzung, um die geltend gemachten Vergabeverstöße überhaupt vor der Vergabekammer überprüfen lassen. Denn die Rüge dient vorrangig dem Zweck, dem Auftraggeber die Möglichkeit zur Überprüfung ihrer Entscheidung und gegebenenfalls der Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, bevor sie mit einem Nachprüfungsantrag überzogen wird.

4. Die Einreichung eines Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer kann nicht als Rüge im Sinne von §§ 107 Abs. 3 Satz 1 und 108 Abs. 2 GWB klassifiziert werden oder eine solche ersetzen. Dies ergibt sich bereits aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen zur Vermeidung unnötiger und zeitaufwändiger Nachprüfungsverfahren, wenn der Auftraggeber bei unverzüglicher Rüge den Fehler selbst hätte korrigieren können. Erkennt ein Bieter Fehler im Vergabeverfahren, muss er zwingend durch eine Rüge dem Auftraggeber Gelegenheit geben, diesen Fehler zu korrigieren. Das bedeutet gleichzeitig, dass die Rüge auch gegenüber dem Auftraggeber zu erklären ist und nicht unmittelbar gegenüber der Vergabekammer.

5. Eine Entbehrlichkeit der Rüge kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Bieter Gefahr läuft, im Falle eines vorgeschalteten Rügeverfahrens seinen Rechtsschutz zu verkürzen, etwa dann, wenn dem Bieter nach Einleitung des Rügeverfahrens und einer entsprechenden Stellungnahme des Auftraggebers keine ausreichende Zeit verbleibt, durch einen Antrag bei der Kammer rechtzeitig den Suspensiveffekt gemäß § 115 GWB herbeizuführen und dadurch den Zuschlag zu verhindern.

6. Die Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 entsteht erst, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist dabei positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden etwa beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt positive Kenntnis vor. "Kenntnis" im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist gegeben, wenn ein Bieter oder ein Bewerber aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers oder einer Festlegung in den Verdingungsunterlagen - ohne dies rechtlich fundiert begründen zu können - von einem Vergabefehler ausgeht.

7. Der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A Abschnitt 2 ist nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen.

8. Als Gründe einer Kostenermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

9. Einen Erstattungsanspruch für das Gestattungsverfahren kann nicht auf die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB für entsprechend anwendbar erklärten Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gestützt werden. In § 80 VwVfG, welcher entsprechend des SächsVwVfG vollumgänglich zur Anwendung kommt, ist eine Kostenauferlegung für den Fall der anderweitigen Erledigung ebenfalls nicht vorgesehen.

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VPRRS 2005, 0269

VK Sachsen, Beschluss vom 21.07.2004 - 1/SVK/050-04

1. Eine reine Frage nach Inhalt und Begründung einer Entscheidung oder die kommentarlose Übersendung von eigenen Recherchen erfüllt nicht den Tatbestand einer - auch Mißbilligung ausdrückenden – Rüge.

2. Eine Vergabekammer darf einen Vergaberechtsverstoß, bei dem eine individuelle Präklusion - wegen Verletzung des § 107 GWB - eingetreten ist, nicht nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Grundlage ihrer Entscheidung machen. Ist aber ein einziger Vergaberechtsverstoß zulässigerweise in das Verfahren eingeführt worden, so kann ein Antragsteller - etwa nach erfolgter Akteneinsicht - auch noch weitere, neue Umstände in das zulässigerweise eröffnete Verfahren einführen.

3. § 26 VOL/A ist als Kann-Vorschrift ausgestaltet, die bei Vorliegen eng umgrenzter Aufhebungsgründe eine ermessensgebundene Aufhebung einer Ausschreibung durch den Auftraggeber erlaubt. Bei einer auf Null reduziertem Ermessensentscheidung des Auftraggebers kommt eine Verpflichtung zur Aufhebung einer Ausschreibung durch die Vergabekammer in Betracht.

4. Nach § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind Verhandlungen über Änderungen des Angebotes oder der Preise ausdrücklich untersagt. Dieses ausdrückliche Verbot soll das EU-rechtliche Gleichbehandlungsgebot - in § 97 Abs. 2 GWB verankert - sicher stellen und den Wettbewerb nach § 97 Abs. 1 GWB unter gleichen Bedingungen für alle Bieter aufrecht erhalten.

5. Hat ein Bieter aufgrund unklarer Vorgaben im Leistungsverzeichnis ein - quantitativ oder sonst wie - verkalkuliertes Angebot eingereicht, berechtigt ihn dieser Kalkulationsirrtum nach der einschlägigen Rechtsprechung nur in extremen Ausnahmefällen - einzig und allein - zur Anfechtung und somit zum Lösen aus der Angebotsbindung, da das Angebot ohne die fehlkalkulierten Preispositionen unvollständig und somit nicht mehr wertbar ist. Keinesfalls ist der Auftraggeber - ggf. im Zusammenwirken mit dem Bieter befugt, an die Stelle der fehlkalkulierten Positionen andere Preispositionen nachträglich einzutragen und das Angebot somit preislich zu verändern. § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/ verpflichtet vielmehr den Bieter, bei möglichen Unklarheiten im LV beim Auftraggeber nachzufragen.

6. Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war, ist auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die verfahrensrechtliche Ausgangssituation unterscheidet sich daher schon wegen ihrer kontradiktorischen Ausgestaltung von einem "normalen" verwaltungsrechtlichen Verfahren. Infolge dessen ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Erschöpfen sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber, ob die Beteiligten das ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht beachtet haben, so wird die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts regelmäßig als nicht notwendig beurteilt. Denn dann ist ein Kernbereich unternehmerischer Tätigkeit betroffen, dessen Kenntnis und Bewertung auch einem Unternehmen, welches sich mehr oder weniger regelmäßig um öffentliche Aufträge bewirbt, zumindest grundsätzlich ohne anwaltlichen Beistand zumutbar ist. Dieser Bereich ist aber dann überschritten, wenn wesentliche Streitpunkte des Nachprüfungsverfahrens sich gerade aus dessen "prozessualer" Ausgestaltung ergeben; dies gehört nicht mehr zum unternehmerischen Tagesgeschäft, und die Heranziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erscheint notwendig. Die Befugnis zur Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bei einem Antragsteller wird in aller Regel schon dann an anerkannt, wenn sich auch der Auftraggeber anwaltlicher Hilfe im Nachprüfungsverfahren bedient.

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VPRRS 2005, 0268

VK Sachsen, Beschluss vom 01.07.2004 - 1/SVK/048-04

Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren die Antragstellerin. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag zurückgenommen wurde, denn die Veranlassung des Verfahrens bleibt nach wie vor bestehen.

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VPRRS 2005, 0267

VK Sachsen, Beschluss vom 31.03.2004 - 1/SVK/017-04

1. Der Nachweis der Gleichwertigkeit ist zusammen mit dem Angebot vorzulegen. Wenn es an diesen Nachweisen fehlt, ist der Auftraggeber auch grundsätzlich nicht berechtigt oder gehalten, diese nachzufordern oder gar ein Bietergespräch zu führen. Der Ausschluss des Antragstellers ist zwingend, wenn er die geforderte Angaben zum tatsächlichen Nachunternehmereinsatz nicht in der erforderlichen zweifelsfreien Art und Weise gemacht hat und somit kein wertungsfähiges Angebot vorgelegt hat.

2. Differenzen aus der Nachunternehmerliste und dem EFB-Preisblatt sowie die später im Weg einer "Aufklärung" abgefragten und mit der Nachunternehmerliste vor dem Hintergrund eines objektiven Empfängerhorizonts um die differierenden Volumina zum Nachunternehmereinsatz reichen aus, um wegen der Unklarheiten über den Nachunternehmeranteil den Angebotsausschluss zwingend zu begründen. Der Auftraggeber ist gerade nicht berechtigt, diese wettbewerbserheblichen Umstände aufzuklären und dem Bieter damit eine Möglichkeit der Änderung zu geben.

3. Das Zubilligen einer Rechtsverletzung trotz eigenen ausschließbaren Angebotes ist für den Sonderfall vorgesehen, dass alle anderen in der Wertung verbliebenen Angebote unter demselben Mangel leiden, aufgrund dessen das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen wurde.

4. Der Auftraggeber darf aufklären, wenn sich aus der mit dem Angebot übergebenen Geräteliste Zweifel an der ordnungsgemäßen Leistungserbringung ergeben. Die Geräteliste soll dem Auftraggeber nämlich einen Überblick darüber geben, dass der Bieter über die technische Ausrüstung auch wirklich verfügt.

5. Die Abforderung eines Bauzeitenplans mit Angebotsabgabe ist nicht belanglos. Ein fehlender Bauzeitenplan führt grundsätzlich nur dann nicht zum Ausschluss, wenn die Abgabe eines solchen Plans mit Angebotsabgabe nicht hinreichend deutlich gefordert ist. Der Auftraggeber darf den Bauzeitenplan aber fordern, um sich in die Lage zu versetzen, den geplanten Bauablauf bei diesem umfangreichen Bauvorhaben überblicken zu können, ohne damit zeitgleich verbindliche Einzelfristen vertraglich festlegen zu wollen. Der Bauzeitenplan ist von kalkulatorischer Bedeutung. Je nachdem, wie straff der Bauablauf vorgesehen ist, muss der Auftragnehmer zusätzliches Gerät bzw. Arbeitskräfte kalkulieren. Nach § 10 Nr. 5 Abs. 2 Ziffer q) kann der Auftraggeber auch sonstige Erfordernisse vorgeben, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen.

6. Zwar handelt es sich beim Vergaberecht auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Geht es aber um den Kernbereich der Angebotswertung, insbesondere standardisierter technischer Nebenangebote, kann ein Verfahrensbeteiligter, der häufig mit öffentlichen Auftraggebern arbeitet, dies jedoch mit eigenen Bordmitteln umfassend kennen und bewerten.

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VPRRS 2005, 0265

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 - Verg 2/05

1. Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht des einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in der damaligen Situation abzustellen ist.

2. Schlüsselt ein Bieter entgegen der Forderung des Leistungsverzeichnisses die Einheitspreise von Türanlagen nicht in die Preise für Zargen und Türblätter auf und weist sie im Angebot gesondert aus, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2005, 0263

VK Thüringen, Beschluss vom 22.03.2005 - 360-4002.20-002/05-MGN

1. Ein Angebot ist wegen fehlender Fabrikats- und Typenangaben bei Nennung von Leitfabrikaten nicht auszuschließen.

2. Ein Angebot ist wegen fehlender Fabrikats- und Typenangaben ohne Nennung von Leitfabrikaten zwingend auszuschließen.

3. Die Ergänzung fehlender Preise durch Rückgriff auf das teuerste Konkurrenzangebot ist nicht zulässig.

4. Die Änderung des Berechnungszeitpunktes der Umsatzsteuer bedeutet eine unzulässige Änderung des Angebots.

5. Die Eintragung "bauseits" durch den Bieter in Leistungspositionen bedeutet eine Verlagerung von Teilen der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung auf den Auftraggeber und damit eine unzulässige Änderung des Angebots.

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VPRRS 2005, 0262

OLG Bremen, Urteil vom 23.03.2005 - 1 U 71/04

1. Es fehlt an der Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote, wenn eines von diesen auf der Basis der Lohnnebenkosten eines Landschafts- und Gartenbauunternehmens als Nachunternehmer kalkuliert worden ist, während die übrigen Bewerber entsprechend dem in der Ausschreibung enthaltenen Verlangen der Vergabestelle den Nachweis erbracht haben, in vollständigem Umfang die Beiträge an die zuständige Sozialversicherung des Baugewerbes geleistet zu haben.*)

2. Werden reine Pflasterarbeiten öffentlich ausgeschrieben, so ist nicht zu beanstanden, wenn in der Ausschreibung der Nachweis verlangt wird, dass die Bewerber die Beiträge an die Sozialversicherung im Baugewerbe vollständig geleistet haben, auch wenn dadurch Unternehmen aus dem Bereich des Garten- und Landschaftsbaus mittelbar von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.*)

3. Der öffentliche Auftraggeber ist aus grundsätzlichen Erwägungen heraus berechtigt, durch die Gestaltung der Bewerbungsbedingungen im Rahmen der Angebotskalkulation gleiche Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen.

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VPRRS 2005, 0261

LG Bremen, Urteil vom 31.08.2004 - 8 O 1719/03

Der öffentliche Auftraggeber ist aus grundsätzlichen Erwägungen heraus berechtigt, durch die Gestaltung der Bewerbungsbedingungen im Rahmen der Angebotskalkulation gleiche Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen.

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VPRRS 2005, 0259

VK Sachsen, Beschluss vom 11.03.2005 - 1/SVK/009-05

1. Die Angabe eines Einheitspreises von 1 Euro oder weniger (sog. Cent-Positionen) allein stellt keinen Grund für einen Ausschluss des betreffenden Angebots dar. Die grundsätzliche Kalkulationsfreiheit des Bieters wird auch nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) nach wie vor nicht in Frage gestellt.*)

2. Der Bieter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Durchführung eines Bietergesprächs nach § 24 VOB/A, selbst wenn es Zweifel am Angebot oder der Eignung des Bieters gibt.*)

3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urt. V. 27.11.2001 in den verbundenen Rechtssachen RS. C-285/99 (Lombardini) und C-286/99 (Mantovani)) ist der Ausschluss eines Angebotes wegen eines angeblich unangemessen niedrig Angebotes aber vergaberechtswidrig, wenn der Bieter kein rechtliches Gehör zu dem geplanten Ausschluss und dessen Begründung erhält. Diese Anforderungen sind auch beim Ausschluss wegen einer angeblichen Mischkalkulation oder bei sog. Spekulationsangeboten angezeigt, da es mittelbar letztlich doch darum geht, dem Bieter die Art und Weise seiner LV-Kalkulation und Preisverteilung anhand auffällig niedriger LV-Positionen vorzuhalten. Demgemäß muss sich und - entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur kann sich - die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten, wenn zweifelhaft ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen aufweist. Auf eine Aufklärung kann - wiederum entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofes - selbst dann nicht verzichtet werden, wenn die Angebote die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise "ersichtlich" nicht ausweisen, sofern eine Mischkalkulation nicht zugestanden wurde.*)

4. Die Ausführungen des nunmehr einschlägigen Allgemeinen Rundschreibens Nr. 25/2004 (II. (4) und (6)) des BMVBW mit exemplarischen Ausschlussfallgruppen gehen weit über das vom Bundesgerichtshof Ausgeurteilte hinaus (und sind somit vergaberechtswidrig).*)

5. In den Fällen, in denen es offenkundig ist, dass die in der jeweiligen Position des Leistungsverzeichnisses anfallenden Kosten hierdurch nicht gedeckt sind, besteht eine Verpflichtung des Bieters, die Kalkulation darzulegen, aufgrund derer auf die Berechnung der tatsächlichen Kosten verzichtet wurde (wie OLG Dresden, B. v. 30.04.2004, WVerg 0004/04). Deckt die zur Rechtfertigung einer Niedrigpreisposition vom Bieter abgegebene Erklärung - auch unter Berücksichtigung einzustellender (Mindest-)Lohnkosten - den auffällig niedrigen Einheitspreis nicht (vollständig) ab, so ist ein Ausschluss des Angebots auch nach § 24 VOB/A möglich. Der Bieter ist dabei gehalten, schon mit seinem ersten Aufklärungsschreiben umfassend die Gründe darzulegen, die in Gänze belegen, warum die Preise für sämtliche in der LV-Position ausgeschriebenen Leistungen das in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderlichen Weise geforderte Entgelt ausweisen. Gibt der Bieter nur unvollständige Erklärungen ab, oder solche, die dies nur zum Teil belegen, so ist sein Angebot auszuschließen.*)

6. Grundsätzlich führen Unklarheiten hinsichtlich des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes zum zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 lit. b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Dies gilt auch dann, wenn die Angabe des vorgesehenen Nachunternehmers im Gegensatz zu Art und Umfang der Nachunternehmerleistung lediglich "auf Verlangen" gefordert ist. Verlangt sind auch diese Angaben schon dann, wenn die ausgereichte Nachunternehmerliste, auf die die Nachunternehmererklärung Bezug nimmt, auch eine Spalte für den vorgesehenen Nachunternehmer neben der Ordnungszahl und der betreffenden Baulistung/Gewerk aufweist und gefordert ist, das Nachunternehmerformblatt ausgefüllt vorzulegen (wie VK Sachsen-Anhalt, B. v. 30.11.2004, VK 2-LwA LSA 40/04 und VK Rheinland-Pfalz, B. v. 24.02.2005, VK 28/04).*)

7. Gibt der Bieter in der Spalte "Vorgesehener Nachunternehmer" optional mehrere Nachunternehmer mit der Verbindung "oder " an, fehlt es an dem erforderlichen vollständigen und zweifelsfreien, weil eineindeutigen, Angebot. Dies gilt umso mehr als das OLG Düsseldorf dem Bieter in seiner Entscheidung vom 05.05.2004 (Verg 10/04) bei Wegfall des vorgesehenen Nachunternehmers sowohl untersagt hat, einen anderen Nachunternehmer einzusetzen als auch auf nunmehrige Eigenleistung umzuschwenken. Das dann unvermeidliche Ausschlussszenario vermeidet ein Bieter aber vergaberechtswidrig, wenn er mehrere (optionale) Nachunternehmer benennt, unter denen er dann auch noch nachträglich einen internen (Preis-)Wettbewerb mit Kostenvorteilen durchführen kann. Diese Sachlage ist daher mit der ebenfalls von der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, B. v. 22.10.2004, VII Verg 73/04 und VK Sachsen-Anhalt, a. a. O.) mit Ausschlussrelevanz entschiedenen gleich zu setzen, bei der der Bieter nur einen - konkreten - Nachunternehmer angibt, sich aber gleichzeitig derartige Änderungsoptionen mit dem Zusatz "o. glw." ausbedingt.*)

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VPRRS 2005, 0252

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2004 - 1/SVK/042-04

1. Eine Verwirkung des Rechts auf Antragstellung kann nur angenommen werden, wenn zwischen der Rüge und der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens längere Zeit verstreicht und der Auftraggeber hieraus nach Treu und Glauben den Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht weiter verfolgt und sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens darauf eingestellt hat. Dies kann nicht für einen Bieter gelten, der sich mit einem für ihn günstigen Beschluss einer Vergabekammer in einem anhängigen OLG-Verfahren gegen eine Sofortige Beschwerde zur Wehr setzt und innerhalb dieser 6-Wochen-Frist keine erneuten Rügen oder Anträge formuliert. In laufenden Nachprüfungsverfahren ist die Rügeverpflichtung ob des von dem Antragsteller zu Recht angeführten Wortlauts ("in einem Vergabeverfahren erkannt") ohnehin suspendiert.

2. Grundsätzlich ist ein Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A nicht zu berücksichtigen, wenn die Gleichwertigkeit des angebotenen Alternativfabrikats nicht schon mit dem Angebot nachgewiesen ist. Selbiges gilt wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 2 GWB auch dann, wenn der Nachweis erst in einem späteren Bietergespräch erfolgt ist.

3. Vergaberechtlich reicht es nicht aus, dass man sich auf entsprechende Zusicherungen des Beigeladenen zur Gleichwertigkeit oder auf künftige Genehmigungsmöglichkeiten im Hinblick auf künftige Werkstattzeichnungen des Beigeladenen verlässt. Der Auftraggeber darf sich wegen des Transparenzgebotes des § 97 Abs. 1 GWB nicht allein auf eine entsprechende Zusicherung eines Bieters verlassen, sondern hat nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren, aus welchen Gründen das angebotene Fabrikat die vorgegebenen technischen Parameter erfüllt. Zur sach- und fachkundigen Einschätzung dieser Umstände muss der Auftraggeber gegebenenfalls einen Sachverständigen einschalten und darf sich nicht auf das Urteil eines Planungsbüros verlassen.

4. Es ist selbst dann eine Rechtsverletzung eines Bieters gegeben, wenn dieser mit seinem Angebot nicht bezuschlagt werden könnte, sofern auch alle anderen Angebote nicht bezuschlagungsfähig sind.

5. Bei der Prüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung. Es ist darauf abzustellen, ob zu den auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörigen Vergaberegeln noch weitere prozessuale Fragen hinzu kommen. Wenn es neben der Frage der Gleichwertigkeit von Alternativprodukten und dessen vergaberechtskonformen Nachweises auch und gerade um die komplexe Frage der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nach Durchführung eines ersten Nachprüfungsverfahrens und Rücknahme des Antrags in zweiter Instanz geht, ist die Hinzuziehung eines fachkundigen Bevollmächtigten schon unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit notwendig.

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VPRRS 2005, 0248

VK Nordbayern, Beschluss vom 16.02.2005 - 320.VK-3194-02/05

1. Angebote, bei denen geforderte Erklärungen fehlen, müssen ausgeschlossen werden. Bei Fehlen einer geforderten Erklärung hat der Auftraggeber kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung erfordern, dass nur Angebote gewertet werden, die in jeder sich ergebenden Hinsicht vergleichbar sind.*)

2. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ). Ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig mit den von ihm geforderten Mindesteigenschaften ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet.*)

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VPRRS 2005, 0244

VK Münster, Beschluss vom 06.04.2005 - VK 7/05

1. Die Bestimmung des Schwellenwertes erfolgt anhand objektiver Kriterien von Amts wegen.*)

2. Die Vergabekammern prüfen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Nichtzulassung einer Beschwerde gegen Vergabeverfahren im unterschwelligen Bereich.*)

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VPRRS 2005, 0243

VK Bund, Beschluss vom 09.12.2004 - VK 1-213/04

1. Wird der Jahrespreis für Wartungsarbeiten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung mit einbezogen, so kann eine Rüge mit dem Vorbringen, eine Jahrespauschale sei nicht geeignet, um die Wirtschaftlichkeit des Angebots zu beurteilen, nicht überzeugen, wenn die Einzelleistungen festgelegt waren und den Bietern mit den Verdingungsunterlagen auch zugänglich gemacht worden sind.

2. Nach der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur ist § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht bieterschützend.

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VPRRS 2005, 0242

VK Bund, Beschluss vom 28.12.2004 - VK 1-141/04

1. Wiederholungsgefahr besteht nicht, wenn die Vergabestelle ein vorangegangenes Vergabeverfahren aufgrund der Verwendung einer Vertragsklausel aufgehoben und damit der Verwendung dieser Klausel eine Absage erteilt hat.

2. Wird das Angebot eines ungewöhnlich niedrigen Preises gerügt, der in offenbarem Missverhältnis zur angebotenen Leistung steht, ist eine Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen, da insoweit keine Verletzung eigener Rechte geltend gemacht werden kann.

3. Wird gerügt, dass mittelständische Interessen durch die beabsichtigte Vergabeentscheidung zugunsten eines Bieters nicht hinreichend berücksichtigt worden seien, muss zur Bejahung einer sich hieraus ergebenden Antragsbefugnis einwandfrei feststehen, dass es sich bei dem Antragsteller tatsächlich um ein mittelständisches Unternehmen handelt.

4. Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sind als Kriterien der Eignungsprüfung vor der Wertungsstufe der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots vorzunehmen. Sie dürfen für die anschließende Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots keine Rolle mehr spielen.

5. Es steht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei, die Wertungskriterien, anhand derer das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden soll, selbst zu bestimmen, solange es sich um auftragsbezogene – d.h. nicht vergabefremde – Kriterien handelt.

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VPRRS 2005, 0241

VK Bund, Beschluss vom 25.02.2005 - VK 1-08/05

Im Rahmen der Aufklärungspflicht des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A hinsichtlich ungewöhnlich niedriger Angebotspreise verfügt die Vergabestelle über keinerlei Ermessen dahingehend, ob sie eine Überprüfung durchführt oder davon absieht.

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VPRRS 2005, 0240

VK Bund, Beschluss vom 08.02.2005 - VK 1-02/05

1. Auch im Verhandlungsverfahren gelten die in § 97 Abs. 1 und 2 GWB normierten allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze, namentlich der Wettbewerbsgrundsatz sowie das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot.

2. Die Verletzung der Obliegenheit des Bieters, sein Angebot gemäß den von der Vergabestelle aufgestellten Anforderungen abzugeben, hat den Ausschluss vom Vergabewettbewerb zu Folge, wenn nur so dem Anspruch der anderen Bieter auf eine wettbewerbliche und diskriminierungsfreie Vergabe gewährleistet werden kann.

3. Legt die Vergabestelle im Laufe des Verfahrens fest, Angebotsänderungen der Bieter nicht mehr zu akzeptieren, sind hiervon abweichende Angebote zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2005, 0239

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.03.2005 - VgK-04/2005

1. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Kündigung eines bestehenden Dienstleistungsvertrages kann nicht zum Gegenstand eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 107 ff. GWB gemacht werden.

2. Eine wesentliche Veränderung eines laufenden Leistungsvertrages - in inhaltlicher Hinsicht oder bezüglich der Laufzeit - ist als einvernehmliche Aufhebung des Altvertrages und der Vertragsschluss zu den geänderten Konditionen darüber hinaus im Falle der Nichtausschreibung als vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe einzuordnen.

3. Kann eine neue immissionsschutzrechtliche Genehmigung den Bietern für die Angebotserstellung vom Auftraggeber noch nicht zur Verfügung gestellt werden, bietet dies keinen Anlass zur Besorgnis, dass die Bieter die Leistungsbeschreibung deshalb in unterschiedlichem Sinne verstehen könnten, wenn der Auftraggeber ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote von der Altgenehmigung und dem damit verbundenen Status quo des Auflagenbestandes auszugehen haben.

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VPRRS 2005, 0238

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 25.10.2004 - Fall 1408

1. Erwähnt der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht, dass eine zu pflasternde Gehwegfläche diagonal zur Längsachse des Weges verlaufen soll, ist er seiner Pflicht zur eindeutigen erschöpfenden Leistungsbeschreibung der geforderten Verlegerichtung des Pflasters nicht nachgekommen.

2. Er kann sich nicht darauf berufen, dass eine Besichtigung der Baustelle durch den Bieter die vom Auftraggeber gewollte Ausführung hätte erkennen lassen.

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VPRRS 2005, 0237

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1407

Wurde die Unterkonstruktion nicht erschöpfend beschrieben, steht dem Auftragnehmer eine gesonderte Vergütung für die Lieferung und Montage von Stahlwinkeln zu, wenn diese nicht als "wesentliche Leistungen" an der entsprechenden Position erwähnt wurden.

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VPRRS 2005, 0236

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1405

Zur Auslegung eines Vertrags, der die Lieferung und Pflanzung von virusgetesteten Pflanzen zum Einheitspreis zum Inhalt hat.

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VPRRS 2005, 0235

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1404

1. Unterlaufen einem Bieter mehrere Rechen- und Übertragungsfehler, kann sich die ausschreibende Stelle nicht ausschließlich auf die Prüfung der Angebote gemäß § 23 VOB/A berufen.

2. Sie ist vielmehr gehalten, die Zuverlässigkeit des Bewerbers oder des Bieters gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A zu untersuchen.

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VPRRS 2005, 0234

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1402

1. Werden Bedarfspositionen im zulässigen Umfang in die Leistungsbeschreibung aufgenommen, so sind sie bei der Wertung der Angebote grundsätzlich zu berücksichtigen.

2. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn die Position keinen Vordersatz enthält und deshalb keine sichere Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes mehr möglich ist oder wenn bereits zum Zeitpunkt der Wertung der Wegfall der Position absehbar ist.

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VPRRS 2005, 0230

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 26.01.2005 - VK-SH 07/04

1. Ablichtungen des Originals der Vergabeakte, das der Vergabekammer übersandt werden muss, für die Handakte zur Vorbereitung des weiteren Verfahrens sind mit der Gebühr nach § 25 BRAGO als allgemeine Geschäftsunkosten abgedeckt und müssen nicht zusätzlich nach § 27 BRAGO ersetzt werden.

2. Für den Fall, dass ein Angebot des Antragsstellers zum Zeitpunkt der Kostenfestsetzung nicht vorliegt, ist der Durchschnittswert aller vorliegenden Angebote anderer Bieter maßgeblich. Hat zum Zeitpunkt des Nachprüfungsverfahrens auch noch kein Angebot eines anderen Bieters vorgelegen, so ist eine Schätzung des mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers vorzunehmen.

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VPRRS 2005, 0229

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1399

Zur Frage, in welcher Position das Abfahren überschüssigen Bodens bei Erdarbeiten vergütet wird.

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VPRRS 2005, 0228

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1398

Die Höhe des Mauerwerks wird von Oberfläche Rohdecke bis Oberfläche Rohdecke gerechnet, wenn das Mauerwerk bis Oberfläche Rohdecke durchgeht. Reicht das Mauerwerk bis an die Unterseite der Decke, ist diese Höhe anzusetzen.

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VPRRS 2005, 0227

VK Lüneburg, Beschluss vom 04.03.2005 - VgK-03/2005

Zum Fehlen eines Feststellungsinteresses bei unsubstantiierten Behauptungen im Rahmen einer Rüge.

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VPRRS 2005, 0223

OLG Hamm, Urteil vom 03.08.2004 - 21 U 173/03

Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs des Auftragnehmers eines Pauschalvertrages auf Zahlung einer Zusatzvergütung und eines Anspruchs aus c.i.c. wegen unvollständiger Angebotsunterlagen.*)

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VPRRS 2005, 0222

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 31.03.2005 - VK-SH 05/05

1. Für Rügen gegen behauptete Vergaberechtsverstöße in den Verdingungsunterlagen (hier: diskriminierende Leistungsbeschreibung) gilt § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.*)

2. Ist das Angebot eines Antragstellers auszuschließen, kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens weder seine Interessen berühren noch kann der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung sonstiger vergaberechtlicher Bestimmungen (hier: möglicher Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen) in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein.*)

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VPRRS 2005, 0221

OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005 - WVerg 14/04

1. Die gemäß § 128 Abs. 1 und 2 GWB ermittelte Gebühr für das Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer ist bei einer nach § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB gesamtschuldnerischen Haftung im Falle einer persönlichen Gebührenbefreiung eines der Gebührenschuldner (hier nach § 8 Nr. 3 des Verwaltungskostengesetzes des Bundes) um den Betrag zu kürzen, der dem internen Haftungsanteil des befreiten Gebührenschuldners entspricht.*)

2. Ist das Begehren des Antragstellers eines Nachprüfungsverfahrens gegen die beabsichtigte Bewertung eines Angebots des Beigeladenen gerichtet und hebt die Vergabekammer stattdessen die Ausschreibung (zu Recht) auf, so liegt hierin ein Teilunterliegen des Antragstellers, dass dem Unterliegensanteil der übrigen Verfahrensbeteiligten regelmäßig gleichwertig ist und dann zu einer Aufhebung der wechselseitig entstandenen notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung führen kann.*)

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VPRRS 2005, 0219

VK Sachsen, Beschluss vom 23.04.2004 - 1/SVK/026-04

1. Ein Antrag ist gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich einzureichen. Ein Fax genügt dem Schriftformerfordernis, wenn es auch den Aussteller erkennen lässt.

2. Soweit ein Antragsteller bei seinen Akteneinsichten oder in der mündlichen Verhandlung vermeintliche Vergabeverstöße erkannt hat, sind diese nicht gesondert zu rügen.

3. Wegen des nach § 97 Abs. 1 GWB zu beachtenden Transparenzgebotes hat der Auftraggeber alle relevanten Eignungsnachweise schon in der Vergabebekanntmachung zweifelsfrei anzugeben, wobei er ohnehin verpflichtet ist, alle in den zwingend zu verwendenden Anhängen (Musterbekanntmachungen, § 17 a Nr. 4 Abs. 1 VOB/A) angegebenen Rubriken auch auszufüllen, § 17 a Nr. 4 Abs. 2 VOB/A. Zudem dürfen sich die europaweiten , nationalen und lokal vorgenommenen Bekanntmachungen inhaltlich nicht unterscheiden, § 17 a Nr. 2 Abs. 5 Satz 2 VOB/A.

4. Ein Vergabeverfahren, in dem ein Ingenieurbüro die Verdingungsunterlagen, insbesondere das Leistungsverzeichnis erstellt, zugleich aber auch vom Auftraggeber vertraglich in die Auswertung von (Neben-)angeboten und die technische Bewertung von Angeboten eingebunden ist und zugleich - unbeanstandet - beratend und leistungserbringend für einen Bewerber/Bieter auftritt (vgl. auch § 16 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 VgV, § 6 Abs. 2 VOB/A), kann keinen Bestand haben. Daran kann auch keine Verpflichtungserklärung etwas ändern, da die Verpflichtungen aus § 6 Abs. 2 VOB/A und § 16 Nr. 2 VgV keines Entlastungsbeweises zugänglich sind und eine Entbindung des Ingenieurbüros die Verflechtung mit dem Bewerber/Bieter und die wettbewerbsrelevanten Vorkenntnisse nicht kompensieren kann.

5. Dem Antrag eines Antragstellers fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Rechte des Antragstellers nicht bereits durch das bestehende Zuschlagsverbot gemäß § 115 Abs. 1 GWB ausreichend geschützt sind und der Antragsteller seine Rechtsposition durch eine Entscheidung nach § 115 Abs. 3 GWB nicht verbessern kann.

6. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsteller kann angesichts von sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten notwendig sein(§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG). Bei der Prüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung. Es ist darauf abzustellen, ob es zu den auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörigen Vergaberegeln noch weitere gemeinschaftsrechtliche und prozessuale Fragen hinzu kommen wie um komplizierte Fragen der Identität von Bekanntmachungen, der Bewertung einer gleichzeitigen Einbindung eines Planungsbüros auf Auftraggeber- und Bewerberseite (vgl. § 16 VgV) und die wenig durchdrungene prozessuale Frage der Anwendung des § 115 Abs. 3 GWB. Derartige Kenntnisse können von einem Unternehmen nicht erwartet werden, so dass die Hinzuziehung eines fachkundigen Bevollmächtigten notwendig sein kann.

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VPRRS 2005, 0212

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.09.2004 - VK 2-LVwA LSA 28/04

1. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A muss die Vergabestelle zunächst die Eignung der Bieter prüfen. Dabei hat sie anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bietet. Dies bedeutet, dass die Bieter die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen müssen.Bei der entsprechenden Prognoseentscheidung hat die Vergabestelle einen weiten Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkter Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt. Eine Überschreitung dieses Beurteilungsspielraums liegt nur dann vor, wenn die von der Vergabestelle getroffenen Sachverhaltsermittlungen und -feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen und sachwidrigen Erwägungen beruhen.

2. Es ist grundsätzlich möglich, dass der Bieter sich auf die Eignung eines Dritten beruft. Er muss in einem solchen Fall nachweisen, dass er über die entsprechenden sachlichen und personellen Mittel des anderen Unternehmens verfügen kann.

3. Bei der Feststellung der Eignung auf den Zeitpunkt des Eröffnungstermins abzustellen, da andernfalls bei jeder nachträglichen Veränderung eine erneute Eignungsprüfung stattfinden müsste. Eine Gleichbehandlung der Bieter wäre dann nicht gewährleistet.

4. Referenzen eines anderen Unternehmens können nur zugunsten des Antragstellers berücksichtigt werden, wenn sichergestellt ist, dass er den ausgeschriebenen Auftrag mit dem Personal ganz oder überwiegend durchführen wird, das zum Zeitpunkt der Erstellung der Referenzen bei dem Unternehmen beschäftigt war.

5. Die Vergabestelle darf bei einem Auftragsvolumen von mehr als 1 Mio € zulässigerweise von den Bietern entsprechende Angaben über die Ausführung vergleichbarer Leistungen fordern. Mit dieser Forderung wird zwar der Marktzutritt für neu gegründete Unternehmen erschwert. Dies wird allerdings nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 b) VOB/A ersichtlich in Kauf genommen, da danach vorausgesetzt wird, dass das betreffende Unternehmen bereits längere Zeit (3 Geschäftsjahre) am Markt tätig war.

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VPRRS 2005, 0211

VK Sachsen, Beschluss vom 27.04.2004 - 1/SVK/031-04

1. Wenn ein als Sondervorschlag definierte Angebotsentwurf die Herstellung der geforderten Leistung mit anderen technischen Mitteln anbietet, ist er zwingend wie ein Nebenangebot zu behandeln.

2. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Gleichwertigkeit von Nebenangeboten ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser engt sich dann ein, wenn der Auftraggeber selbst dieses weite Ermessen durch Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist daraufhin an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen. Das Setzen von Mindestvoraussetzungen ist ihm grundsätzlich nicht verwehrt. Aber er darf auch nicht bei der Bewertung der Angebote auf das Vorliegen dieser Mindestvoraussetzungen verzichten.

3. Der Beigeladene ist verfahrensbeteiligt. Er hat damit die gleichen Angriffs- und Verteidigungsrechte wie der Antragsteller. Daher ist auch die selbständige Entscheidung über die Beiladung nicht anfechtbar (§ 109 Satz 2 GWB). Der Beigeladene hat die gleichen Angriffs- und Verteidigungsmittel hat wie der Antragsteller, ist es ihm unbenommen, seine Interessen zu wahren, indem er selbständig Anträge zum Verfahren und zur Sache stellt.

4. Die Erklärungen zu Nachunternehmerleistungen sind eine Erklärung von kalkulationserheblicher Bedeutung.

5. Bei der Bewertung der Eignung verfügt der Auftraggeber über einen weiten Beurteilungsspielraum. Die Vergabekammer ist darauf beschränkt zu überprüfen, ob die Entscheidung sachgerecht erging.

6. Selbst wenn der Auftraggeber den Nachunternehmeranteil in den EFB-Preisblättern ersehen kann, kann das Formblatt "Angaben zur Preisermittlung" nicht zur Vervollständigung der vom Bieter abzugebenden Nachunternehmererklärungen dienen.

7. Die Gleichwertigkeit im Hinblick auf das geforderte Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit muss nachgewiesen werden, § 21 Nr. 2 Satz 1 VOB/A. Zudem muss die Abweichung im Angebot eindeutig bezeichnet sein und dessen Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachgewiesen werden. Grundsätzlich ist aber ein Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A nicht zu berücksichtigen, wenn die Gleichwertigkeit nicht schon mit dem Angebot nachgewiesen ist. Selbiges gilt wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 2 GWB auch dann, wenn der Nachweis erst in einem späteren Bietergespräch erfolgt ist.

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VPRRS 2005, 0210

VK Sachsen, Beschluss vom 11.03.2005 - 1/SVK/011-05

1. Ein Einheitspreis mit 0,01 Euro, der mit einer Subventionspauschale in der Angebotskalkulation begründet wird, stellt keine Mischkalkulation dar.

2. Eine Mischkalkulation darf die Vergabestelle nicht nur vermuten, sie muss sie vielmehr dem Bieter nachweisen.

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VPRRS 2005, 0209

VK Bremen, Beschluss vom 16.07.2003 - VK 12/03

1. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.

2. Die Unterscheidung zwischen "Zuschlag" und "Vertragsschluss" wird in § 114 Abs. 2 GWB nicht aufgegriffen, vielmehr stellt diese Vorschrift ausschließlich auf den "Zuschlag" ab, so dass es nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes auf das Zustandekommen eines Vertrages nicht ankommt, sondern lediglich darauf, ob der Zuschlag erteilt wurde. Für eine Interpretation oder eine teleologische Reduktion des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB in dem Sinne, dass es entgegen dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht auf den Zeitpunkt des "Zuschlages", sondern auf den des "Vertragsschlusses" ankommt, besteht keine Veranlassung, da auch ein Zuschlag, der nicht als Annahme, sondern als neuer Antrag zu werten ist, für den Auftraggeber gem. § 145 BGB bereits Bindungswirkung entfaltet und der Abschluss des Vertrages nicht mehr in seiner Rechtssphäre, sondern in der Rechtssphäre desjenigen, der den Antrag annehmen kann, liegt.

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VPRRS 2005, 0208

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.03.2005 - VgK-4/2005

1. Die Antragsbefugnis kann bei einem preislich und wirtschaftlich lediglich an dritter Stelle rangierenden Angebot bejaht werden, wenn der Antragsteller im Erfolgsfall die Möglichkeit hat, sich bei einer dann erforderlichen erneuten Ausschreibung mit einem neuen Angebot zu beteiligen.

2. Die Rüge muss angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 - 3 Tagen nach positiver Kenntniserlangung erfolgen.

3. Eine durchgreifende, einen vermeintlich EU-vergaberechtswidrig – aber zivilrechtlich wirksam - zustande gekommenen Vertrag beendende Wirkung hat weder die Dienstleistungsrichtlinie noch die Rechtsmittelrichtlinie.

4. Eine fehlende neue immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlage beinhaltet weder eine fehlende Ausschreibungsreife noch eine Verletzung des Gebots der eindeutigen Leistungsbeschreibung bzw. der Pflicht des Auftraggebers zur Angabe aller kalkulationsrelevanten Umstände noch einen Verstoß gegen die Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses, wenn die Bieter bei der Kalkulation von der Altgenehmigung ausgehen können.

5. Wesentliche Veränderungen eines laufenden Leistungsvertrages in inhaltlicher Hinsicht oder bezüglich der Laufzeit bedeuten die Vergabe eines öffentlichen Auftrags.

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VPRRS 2005, 0207

VK Lüneburg, Beschluss vom 04.03.2005 - VgK-3/2005

1. Die Rüge hinsichtlich behaupteter Fehler in den Verdingungsunterlagen ist unmittelbar nach Sichtung der Ausschreibungsunterlagen zu erheben.

2. Die Antragsbefugnis fehlt, wenn ein aus der jeweils plausibel behaupteten Rechtsverletzung folgender wirtschaftlicher Nachteil offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist.

3. Der öffentliche Auftraggeber bedarf für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

4. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen für einen anwaltlichen Bevollmächtigten ergibt sich aus der analogen Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO.

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VPRRS 2005, 0204

VK Nordbayern, Beschluss vom 11.02.2005 - 320.VK-3194-55/04

Art. 19 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG unterscheidet nicht zwischen der Art der Nebenangebote. Er ist deswegen auch auf kaufmännische Nebenangebote (hier: Pauschalpreisangebot) anzuwenden.*)

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VPRRS 2005, 0203

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.02.2005 - Verg 91/04

1. Die Eignungsprüfung umfasst auch die Prüfung, ob der Bieter rechtlich in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen.

2. Die Eignungsprüfung kann auch die Prüfung patentrechtlicher und anderer schwieriger Rechtsfragen umfassen.

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