Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2004, 0210

VK Bremen, Beschluss vom 04.06.2003 - VK 6/03

1. Die Bieter sind verpflichtet, Nebenangebote vollständig, übersichtlich, nachvollziehbar und unter Berücksichtigung der speziellen Anforderungen und der vorhersehbaren Bedenken des Auftraggebers zu präsentieren.

2. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, auf die Schaffung der Gleichwertigkeit von Nebenangeboten hinzuwirken. Die Darlegung der Gleichwertigkeit ist ausschließlich Sache des Bieters und dieser trägt das Risiko, dass sein Nebenangebot tatsächlich bereits bei Abgabe so beschaffen ist, dass es als gleichwertig angesehen werden kann.

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VPRRS 2004, 0208

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.04.2004 - 1 VK 13/04

1. Weicht das Nebenangebot in technischer Hinsicht vom Hauptangebot ab, ist es Aufgabe des Bieters, die Gleichwertigkeit durch entsprechende Unterlagen wie Prüfzeugnisse, Gutachten, Qualitätszertifikate etc. nachzuweisen.

2. Einen unklaren Angebotsinhalt kann der Auftraggeber aufklären. Erlaubt ist jedoch grundsätzlich nur eine Aufklärung im Rahmen des in seinen Grenzen unveränderlich feststehenden Angebots.

3. Hat ein Nebenangebot nach den Erläuterungen des Bieters im Aufklärungsgespräch einen Inhalt, der von dem abweicht, was sich aus einer Auslegung des schriftlich abgegebenen Nebenangebots nach dem objektiven Verständnis aus der Sicht des Erklärungsempfängers ergibt, so liegt eine grundsätzlich unzulässige nachträgliche Änderung des Nebenangebots vor, die dazu zwingt, es von der Wertung auszuschließen.

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VPRRS 2004, 0207

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.03.2004 - 1 VK 12/04

1. Die die funktionale Leistungsbeschreibung unterliegt der Anforderung, den Beschaffungsbedarf des Auftraggebers optimal und mit größtmöglicher Bestimmtheit zum Ausdruck zu bringen.

2. In Fällen, in denent es dem Auftraggeber mangels ausreichender Marktkenntnis nicht möglich ist, den Leistungsgegenstand nach Art, Beschaffenheit und Umfang hinreichend zu beschreiben, kann der Auftraggeber den Zweck und die Funktion des Beschaffungsvorgangs beschreiben und hinsichtlich der Umsetzung auf die technische Vielfalt der Anbieter vertrauen

3. Die eigene Planung des Auftraggebers muß vor einer Ausschreibung zumindest insoweit feststehen, als u.a. das Leistungsziel, die Rahmenbedingungen der Leistungserbringung und die wesentlichen Einzelheiten der Leistung in einer Weise bekannt sind, daß mit Veränderungen nicht mehr zu rechnen ist.

4. Der Beurteilungsspielraum der Vergabestelle für die Entscheidung, welches Angebot das wirtschaftlichste ist, ist bei Angeboten auf der Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung größer als bei Ausschreibungen auf der Grundlage eines Leistungsverzeichnisses.

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VPRRS 2004, 0205

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.02.2004 - 1 VK 03/04

1. Bieter dürfen keine Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen. Anderenfalls wäre die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gewährleistet.

2. Als Änderungen der Verdingungsunterlagen werden typischerweise Streichungen aus oder Ergänzungen der Verdingungsunterlagen angesehen. Jedoch ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch ein Angebot, das nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung entspricht, als eine Abänderung anzusehen.

3. Der grundsätzlich weite Ermessensspielraum bei der Bewertung der Angebote engt sich dann ein, wenn der Auftraggeber diesen selbst durch die Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist daraufhin an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen.

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VPRRS 2004, 0203

OLG Dresden, Beschluss vom 30.04.2004 - WVerg 0004/04

1. Es gibt weder eine Rechtsgrundlage noch eine praktische Notwendigkeit dafür, dem Bieter i.d.R. taktisch/spekulativ motivierte Verschiebungen der Einheitspreise in Einzelpositionen generell zu untersagen und einen Verstoß hiergegen mit dem Verdikt des Wertungsausschlusses nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zu belegen.

2. Weder die in § 97 GWB enthaltenen Vergaberechtsgrundsätze noch Bestimmungen der nachgelagerten Verdingungsordnungen rechtfertigen das Verlangen an den Bieter, seine internen Kalkulationsergebnisse zu jeder einzelnen Position des Leistungsverzeichnisses unverändert in die Preisverlautbarungen des Angebots zu übernehmen.

3. Ein entsprechendes Erfordernis ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach "jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung beansprucht wird".

4. Der Auftraggeber kann u.U. aus der Prüfung eines derartigen "Spekulationsangebots" Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Bieters und dessen Gewähr für eine vertragsgerechte Erbringung der geschuldeten Leistungen ableiten und diese Zweifel, wenn sie auf "belastbaren" Anhaltspunkten beruhen, bei seiner Wertung berücksichtigen.

5. Beinhaltet das Angebot des Antragstellers ebenfalls Preispositionen mit der Wertung 0,01 Euro, fehlt diesem die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB, weil nach seiner Ansicht auch sein Angebot ausgeschlossen werden müsste.

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VPRRS 2004, 0202

VK Lüneburg, Beschluss vom 17.10.2003 - 203-VgK-23/2003

1. Die Anforderungen an die Bestimmtheit, Klarheit und Unbedingtheit der Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB sind hoch.

2. Für eine ordnungsgemäße Rüge ist es unabdingbar, dass der Bieter der Vergabestelle gegenüber unmissverständlich deutlich macht, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen das Veragebrecht zu korrigieren, bevor der Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer bestreitet.

3. Der Bewerber, der die Vergabestelle im Vorfeld eines Vergabeverfahrens unterstützt hat, ist nur dann auszuschließen, wenn nachweislich eine Wettbewerbsverzerrung vorliegt.

4. Eine Wettbewerbsverzerrung liegt in der Regel nicht vor, wenn sämtlichen Bewerbern die vom vorbefassten Bewerber erstellten Unterlagen zugänglich gemacht werden.

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VPRRS 2004, 0201

OLG Jena, Beschluss vom 22.04.2004 - 6 Verg 2/04

Setzt die Vergabestelle im Rahmen einer Ausschreibung nach VOL/A eine Angebotsfrist fest, ist es den Bietern - anders als im Falle einer VOB/A-Ausschreibung - nicht gestattet ein Angebot noch bis zum Beginn der Submission (Öffnung der Angebote) nachzureichen. Ein erst nach Ablauf der Angebotsfrist eingegangenes Angebot unterliegt zwingend dem Ausschluss vom Wettbewerb, §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e, 18 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A.*)

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VPRRS 2004, 0200

OLG Jena, Beschluss vom 19.04.2004 - 6 Verg 3/04

Das alle Bieter eines Ausschreibungsverfahrens bindende wettbewerbliche Geheimhaltungsgebot (§§ 22, Nr. 1 S. 2, Nr. 3 Abs. 1 S. 1, Nr. 8 VOB/A) verletzt, wer sein Angebot in Kenntnis des Inhalts eines konkurrierenden Angebots erstellt. Nehmen zwei konkurrierende Bieter mit jeweils gegenseitig bekannten Angeboten an einer Ausschreibung teil, so stellt das in aller Regel eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede dar, §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c, 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A, die den zwingenden Ausschluss dieser Bieter zur Folge hat.*)

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VPRRS 2004, 0199

OLG Jena, Beschluss vom 19.03.2004 - 6 U 1000/03

1. Lassen die Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich Nebenangebote und Änderungsvorschläge zu, ermangelt ein Angebot nicht schon deshalb der Wertungsfähigkeit, weil es von der Leistungsbeschreibung abweicht. Einer Abweichung sind zunächst nur insoweit Grenzen gesetzt, als zwingende Ausschreibungsbedingungen (sog. K.o.-Kriterien) nicht abgeändert werden dürfen.*)

2. Entspricht ein Nebenangebot den Mindestanforderungen, kommt es weiter darauf an, ob die angebotene Leistung der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig ist.*)

3. Die in § 22 Nr. 3 Abs. 2 S. 2, Nr. 6 Abs. 2 VOB/A a.F. statuierten Dokumentations- und Informationspflichten dienen der Transparenz des Vergabeverfahrens und verfolgen den Zweck, den Bietern die Prüfung zu ermöglichen, Vergaberechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Einem auf ihre Verletzung gestützten Schadensersatzbegehren fehlt der erforderliche Ursachenzusammenhang, wenn das Angebot des betreffenden Bieters auch bei ordnungsgemäßer Information nicht zum Zuge gekommen wäre.*)

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VPRRS 2004, 0198

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20.04.2004 - VK-SH 10/04

1. Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG ist derjenige zur Zahlung der Kosten verpflichtet, wer eine Amtshandlung veranlasst hat oder zu dessen Gunsten sie vorgenommen wird.

2. Die Gebühr kann gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

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VPRRS 2004, 0196

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 01.04.2004 - VK-SH 08/04

1. Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG ist derjenige zur Zahlung der Kosten verpflichtet, wer eine Amtshandlung veranlasst hat oder zu dessen Gunsten sie vorgenommen wird.

2. Die Gebühr kann gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

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VPRRS 2004, 0195

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05.04.2004 - VK-SH 07/04

1. Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG ist derjenige zur Zahlung der Kosten verpflichtet, wer eine Amtshandlung veranlasst hat oder zu dessen Gunsten sie vorgenommen wird.

2. Die Gebühr kann gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

3. Es ist sachgerecht, auf Seiten der Vergabestelle die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten.

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VPRRS 2004, 0191

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 01.04.2004 - VK-SH 05/04

1. Im Sinne einer europarechtskonformen Auslegung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB darf die Frage, ob das Angebot der ASt aus anderen als von der AG bemängelten Gründen von der Wertung gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A hätte ausgeschlossen werden müssen, nicht zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages führen. Der ASt muss die Möglichkeit gegeben werden, die Stichhaltigkeit des von der Vergabekammer erstmals aufgeworfenen Ausschlussgrundes im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens anzuzweifeln.*)

2. Es ist allein Sache des Bieters zu entscheiden, worauf sich sein angebotener Preisnachlass beziehen soll. Nur in dem Fall, in dem er sich selbst nicht zweifelsfrei erklärt, ist der angebotene Nachlass von der Abrechnungssumme zu berechnen.*)

3. Eine teleologische Reduktion der §§ 21 Nr. 4 und 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A ist nur dann zulässig, wenn die Transparenz und Manipulationssicherheit in vergleichbarer klarer und verlässlicher Weise erreicht wird, wie es bei wortlautgetreuer Beachtung dieser Vorschriften der Fall ist. Das setzt voraus, dass der angebotene Preisnachlass klar, eindeutig, manipulationssicher und nicht an versteckter Stelle aufgeführt wurde. Daran fehlt es, wenn zwei sich widersprechende Willenserklärungen abgegeben wurden.*)

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VPRRS 2004, 0189

OLG Naumburg, Beschluss vom 06.04.2004 - 1 Verg 3/04

1. Zur - unzulässigen - Änderung der Verdingungsunterlagen durch einen beigefügten Bauzeitenplan.*)

2. Der öffentliche Auftraggeber muss im Rahmen einer EU-weiten Ausschreibung Angebote von der weiteren Wertung ausschließen, wenn er bei der Bewertung der Angemessenheit der Preise, dort in der zweiten Phase der Preisprüfung, zu der Feststellung gelangt, dass zwar der Angebotsendpreis nicht unangemessen niedrig ist, aber Einzelpositionen des Angebots (s.g. Spekulationspreise) Zweifel an der ordnungsgemäßen Kalkulation bzw. Leistungserbringung durch die Bieterin wecken und die Bieterin auf ausdrückliche Nachfrage nicht in der Lage ist, die Zweifel auszuräumen.*)

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VPRRS 2004, 0187

VK Nordbayern, Beschluss vom 06.04.2004 - 320.VK-3194-09/04

1. Alternativangebote müssen zum Hauptangebot gleichwertig sein. Nichtgleichwertige Alternativen sind nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d VOB/A zwingend auszuschließen. Ein nicht gleichwertiges Alternativangebot kann ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn sich dadurch die Bieterreihenfolge nicht verändert und eine Wettbewerbsverzerrung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Dies ist in der Regel nur bei einer Alternative der Fall, die vom Amtsvorschlag lediglich unwesentlich abweicht.*)

2. Der Vergabestelle ist es verwehrt, den Zuschlag auf ein zur ausgeschriebenen Leistung gleichwertiges Alternativangebot zu erteilen, aber statt dessen eine nicht gleichwertige Alternative ausführen zu lassen. (§ 28 Nr. 2 Abs. 2, § 24 Nr. 3 VOB/A).*)

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VPRRS 2004, 0186

VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2004 - 61-12/03

1. Das von der VOF vorgesehene Regelverfahren ist zweistufig durchzuführen.*)

2. Die zur Auftragserteilung führende Zuschlagswertung und das Verfahren über die Auswahl von geeigneten Bewerbern für die Verhandlungen sind eigenständige Abschnitte im Vergabeverfahren und haben unterschiedliche Zwecke.*)

3. Die Bewerberauswahl ist eine personenbezogene Entscheidung zur Aussonderung ungeeigneter Bewerber, die Vergabeentscheidung betrifft den Gegenstand des Auftrages selbst. Letztere ist weithin eine auftragsbezogene Prognoseentscheidung, bei welcher der Vergabestelle ein grundsätzlich weiter Beurteilungsspielraum zusteht.*)

4. Grenze des Beurteilungsspielraums sind die Grundsätze des Vergabeverfahrens, das Diskriminierungsverbot, der Wettbewerbsgrundsatz und das Transparenzgebot.*)

5. Eine für den einzelnen Bewerber ungünstige Vergabeentscheidung ist durch die Prognose des wirtschaftlichsten Angebots (§ 97 Abs. 5 GWB) und der bestmöglichen Leistungserbringung (§ 16 Abs. 1 VOF) nur gerechtfertigt, soweit diese durch sachliche Gründe getragen wird, die Vorschriften des Vergabeverfahrens eingehalten wurden und der Sachverhalt zutreffend ermittelt wurde (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 08.10.2003 - Az.: Verg 48/03).*)

6. § 16 Abs. 3 VOF verpflichtet den Auftraggeber, in der Aufgabenbeschreibung oder der Vergabebekanntmachung alle Auftragskriterien anzugeben, deren Verwendung vorgesehen ist, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung.*)

7. Die Reihenfolge nach der Bedeutung stellt eine Rangfolge dar, welche die Gewichtung der Kriterien widerspiegelt.*)

8. Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um die Rechtmäßigkeit eines Verfahrens wieder herzustellen. Stehen mehrere Maßnahmen zur Verfügung, hat die Kammer diejenige auszusprechen, die das Vergabeverfahren am wenigsten beeinträchtigt (§ 110 Abs. 1 GWB).*)

9. Der VK ist es auf Grund des der Vergabestelle in der VOF eingeräumten weiten Beurteilungsspielraums verwehrt, die mit Punkten versehene Einzelbewertung durch eigene Wertungen zu ersetzen und somit selbst über die Erteilung des Zuschlags zu entscheiden.*)

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VPRRS 2004, 0183

OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.11.2003 - 4 U 184/02

1. Gibt ein Bieter lediglich ein Nebenangebot ab, so ist es auf seine Gleichwertigkeit zu prüfen. Maßgebend dafür ist, ob das Nebenangebot den vertraglich vorausgesetzten Zweck unter allen technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfüllt und für den Ausschreibenden geeignet ist. Die Gleichwertigkeit des Nebenangebots muss sich dabei sowohl auf den Preis als auch auf die Qualität des Hauptangebots beziehen.*)

2. Ein auf Aufforderung des Ausschreibenden erst nach dem Eröffnungstermin vorgenommener Nachweis der Gleichwertigkeit ist zulässig, weil es sich dabei nicht um eine inhaltliche Änderung des Angebots handelt.*)

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VPRRS 2004, 0182

VK Südbayern, Beschluss vom 12.11.2003 - 44-09/03

Zur Unverzüglichkeit der Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB (bei Aufhebung des "ersten" Nicht-offenen Verfahrens sowie beim Ausschluss der Antragstellerin im Verhandlungsverfahren).*)

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VPRRS 2004, 0179

VK Südbayern, Beschluss vom 14.01.2004 - 62-12/03

Zur Frage von widersprüchlichen Angaben zum Nachunternehmereinsatz.*)

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VPRRS 2004, 0178

OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.02.2004 - Verg W 8/03

Wer sich auf das in eklatanter Weise gegen die Vergaberechtsvorschriften verstoßende Verfahren des Auftraggebers, der davon abgesehen hat, die Förmlichkeiten der Auftragsvergabe für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte einzuhalten, bewusst eingelassen hat, die Fehlerhaftigkeit des gewählten Vergabeverfahrens nicht beanstandet und seine Vorteile - die Chance, den Zuschlag zu erhalten ohne ein Nachprüfungsverfahren fürchten zu müssen – genossen hat, setzt sich zu diesem Verhalten in Widerspruch, wenn er – nachdem ein anderer Bieter den Zuschlag bekommen soll - nunmehr Rechtsschutz beansprucht.

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VPRRS 2004, 0174

KG, Beschluss vom 06.11.2003 - 2 Verg 12/03

Die Verfügung des Vorsitzenden der Vergabekammer zur Verlängerung des Entscheidungszeitraums nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bedarf für ihre prozessuale Wirksamkeit nicht der Verkündung oder des Zugangs bei allen Verfahrensbeteiligten. Es reicht vielmehr aus, dass die Fristverlängerung vom Vorsitzenden überhaupt innerhalb der Frist verfügt worden und diese Verfügung ordnungsgemäß in den Geschäftsgang gelangt ist.*)

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VPRRS 2004, 0172

VK Sachsen, Beschluss vom 29.02.2004 - 1/SVK/157-03

1. Um einen Dienstleistungsauftrag nach § 99 Abs. 4 GWB und nicht um eine vergabefreie Dienstleistungskonzession handelt es sich bei der Vergabe eines Abwasserentsorgungsvertrages über 25 Jahre, wenn das teilweise (49 %) dabei mit zu privatisierende Tochterunternehmen der abwasserentsorgungspflichtigen Gebietskörperschaft das Nutzungsentgelt ausdrücklich für die Gebietskörperschaft einzieht und von dieser eine eigenes Entgelt nach dem Abwasserentsorgungsvertrag erhält. Dies gilt auch dann, wenn perspektivisch ein Konzessionsmodell angedacht sein sollte, aber zunächst auch ein Dienstleistungsauftrag im eben beschriebenen Sinne betroffen ist.*)

2. Bei Vergaben nach der VOL/A führen fehlende vom Auftraggeber geforderte Angaben und Erklärungen eines Bieters nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots. Vielmehr liegt die Entscheidung grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A.*)

3. Dieses Ermessen ist aber - auch wegen der Überlagerung durch den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB - dann auf Null reduziert, wenn der Auftraggeber bindende Vorgaben zur Angebotsvorlage mit Ausschlussfrist in den Verdingungsunterlagen vorgegeben hat. Ein auf Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerb ausgerichtetes Verfahren bedingt, dass der Auftraggeber, um Willkürentscheidungen und subjektiv motivierte Vergabeentscheidungen zu verhindern, an einmal fest gelegte Mindestparameter gebunden ist. Sollten deshalb alle Bieter diese Voraussetzungen nicht erfüllen, ist es dem Auftraggeber - auch im Verhandlungsverfahren - untersagt, das ehemalige Anforderungsniveau nachträglich abzusenken.*)

4. Die Darlegungs- und Beweislast für den vollständigen Zugang eines Angebotes trägt der Bieter.*)

5. Wenn eine Rechtsverletzung eines Bieters nach § 114 Abs. 1 GWB wegen eines eigenen, nicht zuschlagsfähigem Angebots ausscheidet, ist ein Eingriff er Vergabekammer in das Vergabeverfahren wegen des strengen Individualrechtsschutzsystems im GWB nur dann möglich, wenn offenkundig derart gravierende Vergaberechtsverstöße vorliegen, die zwingend die ansonsten ermessensgebundene Aufhebung des Vergabeverfahrens bedingen.*)

6. Dokumentationsmängel des Auftraggebers nach § 97 Abs. 1 GWB, § 30 VOL/A, allein können einen Nachprüfungsantrag für sich gesehen nicht erfolgreich machen. Vielmehr müssen weitere Vergaberechtsverstöße des Auftraggebers hinzutreten, die die Wettbewerbsstellung des Antragstellers tangieren. Erweist sich deshalb der Ausschluss eines Bieterangebots als vergaberechtskonform, kann der abweisungsreife Nachprüfungsantrag nicht deswegen Erfolg haben, weil andererseits völlig unerhebliche Dokumentationsmängel des Auftraggebers festzustellen sind.*)

7. Über das zulässige Maß nach § 24 VOL/A hinaus gehende Nachverhandlungen des Auftraggebers führen nicht etwa zum Ausschluss des Ursprungsangebotes, sondern lediglich zur Nichtbeachtung des nachgebesserten Nachverhandlungsangebotes, da dieses in dieser Form nicht zum Abgabetermin vorgelegt worden war und deshalb gemäß § 23 Nr. 1 lit. a VOL/A nicht geprüft zu werden braucht (so auch schon VK Sachsen v. 16.12.2003, 1/SVK/146-03).*)

8. Eine Erhöhung der Verfahrensgebühr der Vergabekammer nach § 128 Abs. 2 GWB bis auf den zulässigen Höchstwert von 50.000,- Euro ist angezeigt, wenn insbesondere der Aufwand der Vergabekammer neben einer außergewöhnlich hohen wirtschaftlichen Bedeutung ebenfalls außergewöhnlich hoch war. Diese Ausnahmevoraussetzung ist bei drei fast ganztägigen mündlichen Verhandlungen mit nahezu zehn Zeugenvernehmungen sowie fünf mehrstündigen Akteneinsichten mehrerer Verfahrensbeteiligter gegeben.*)

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VPRRS 2004, 0169

OLG Dresden, Beschluss vom 31.03.2004 - WVerg 0002/04

1. Im Rahmen von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A ist das Angebot eines Bieters jedenfalls dann von der Wertung auszuschließen, wenn seine Erklärungsdefizite für die Position des Bieters im Wettbewerb von Belang sind.

2. Wird in den Verdingungsunterlagen die Abgabe des Entwurfs eines Konsortialvertrages verlangt und fehlen dann von den insgesamt 51 Seiten des Vertrages bei Angebotsabgabe 20 Seiten, so ist das Angebot zwingend auszuschließen.

3. Nicht jeder Dokumentationsmangel zwingt dazu, alle im Vergabeverfahren zeitlich später liegenden Verfahrensschritte zu revidieren und ggf. neu vorzunehmen bzw., falls das nicht möglich ist, das Verfahren aufzuheben und neu auszuschreiben. Erforderlich ist vielmehr eine Verknüpfung des gerügten Dokumentationsdefizits mit der etwa vergaberechtswidrigen und deshalb schadensstiftenden Benachteiligung des rügenden Bieters.

VPRRS 2004, 0166

VK Lüneburg, Beschluss vom 18.03.2004 - 203-VgK-06/2004

1. Ein "entgeltlicher" Vertrag gemäß § 99 Abs. 1 GWB besteht grundsätzlich aus einer vereinbarten Leistung des vertraglich gebundenen Auftragnehmers für den Auftraggeber und einer geldwerten Gegenleistung des vertraglich gebundenen öffentlichen Auftraggebers.

2. Eine öffentliche Dienstleistungskonzession ist ein Vertrag, bei dem die übertragene Dienstleistung im öffentlichen Interesse liegt, die Gegenleistung für die Erbringung der Auftragsleistung nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten und bei dem der Konzessionär ganz oder überwiegend das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt.

3. Die öffentlich-rechtlichen Entsorger haben die in ihrem Gebiet anfallenden und überlassenen Abfälle, zu denen auch das Altpapier gehört, aus privaten Haushalten zu verwerten oder zu beseitigen.

4. Lediglich bei Abfällen, die nicht bei den privaten Haushaltungen anfallen, sind die öffentlich-rechtlichen Entsorger gem. § 15 Abs. 2 KrW-/AbfG von ihrer Pflicht befreit.

5. Ein Dienstleistungsauftrag liegt vor, wenn der Auftragnehmer vom Antragsgegner eine Zahlung (Festpreis) oder einen geldwerten Vorteil durch einen besonders niedrigen Preis oder gar eine kostenlose Überlassung des Altpapiers erhält. Bei einer derartigen Vertragsgestaltung trägt der Unternehmer das wirtschaftliche Risiko nicht.

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VPRRS 2004, 0165

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.03.2004 - 203-VgK/2004

1. Bauträger-, Mietkauf- oder Leasingverträge sind nach Maßgabe der Basis- und a-Paragraphen der VOB/A zu vergeben

2. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis des Verstoßes im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB vor.

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VPRRS 2004, 0164

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.03.2004 - 203-VgK-03/2004

1. Bauträger-, Mietkauf- oder Leasingverträge sind nach Maßgabe der Basis- und a-Paragraphen der VOB/A zu vergeben.

2. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die preisliche Beurteilung des Angebotes im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist zwar regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht das allein entscheidende Kriterium.

3. Eine Parallelausschreibung, die lediglich der Markterkundung und Wirtschaftlichkeitsberechnung verschiedener Verfahren dient, verstößt gegen § 16 Nr. 2 VOB/A, da sie einem vergabefremden Zweck dient und damit nicht den Anforderungen des § 97 GWB entspricht.

4. Der Auftraggeber muss stets Herr des Vergabeverfahrens bleiben. Er darf dem Ingenieurbüro keine Befugnisse einräumen, die weder unter dem Gesichtspunkt eines vom Auftraggeber zugezogenen "ausschreibenden Planers" im Sinne des § 15 Abs. 2 Nr. 6 HOAI noch unter dem Gesichtspunkt einer Mitwirkung von Sachverständigen gem. § 7 VOB/A gerechtfertigt sind.

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VPRRS 2004, 0163

VK Lüneburg, Beschluss vom 25.02.2004 - 203-VgK-02/2004

1. Für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB genügt es daher, wenn ein Antragsteller eine Schadensgefahr darlegt, die sich daraus ergibt, dass er vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, ohne die Möglichkeit gehabt zu haben, bei gegebener Eignung und Fähigkeit zur Auftragsausführung ein entsprechendes detailliertes und differenziertes Angebot zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung abzugeben.

2. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt positive Kenntnis des Vergabeverstoßes nach § 107 Abs. 3 Satz 1 vor.

3. Als Fehler, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, kommen dabei neben der Wahl der falschen Verdingungsordnung (z. B. VOL statt VOB) auch die Wahl der falschen Vergabeart und eben auch die Nichtbeachtung der Grundsätze für Fachlos- oder Teillosvergabe gem. § 97 Abs. 3 GWB i. V. m. § 4 VOB/A und § 5 VOL/A in Betracht.

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VPRRS 2004, 0162

VK Lüneburg, Beschluss vom 23.02.2004 - 203-VgK-01/2004

1. Die an einem Vergabeverfahren beteiligten Bieter haben gem. § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives Recht auf ausreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens und insbesondere der wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren.

2. Der Vergabevermerk ist chronologisch zu fassen und muss sich dabei an der in der VOB/A vorgeschriebenen Reihenfolge orientieren.

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VPRRS 2004, 0161

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2004 - Verg 7/04

1. Ein Bieter ist antragsbefugt, obwohl sein Angebot zwingend auszuschließen ist, wenn er die Aufhebung der Ausschreibung erstrebt.

2. Jedenfalls Wahlpositionen von einiger Bedeutung dürfen nur ausgeschrieben werden, wenn der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse zur Seite steht.

3. Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens muss die Vergabestelle dem Bieterkreis vorab die Kriterien bekannt geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlpositionen maßgebend sein sollen.

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VPRRS 2004, 0159

VK Thüringen, Beschluss vom 19.02.2004 - 360-4002.20-018/03-SHL-S

Gibt die Vergabestelle nach Ansicht eines Bieters zu Unrecht ein Leitprodukt und dessen Spezifikationen vor, muss der Bieter diesen Umstand spätestens bis zum Ende der Angebotsabgabefrist rügen.

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VPRRS 2004, 0157

OLG Jena, Beschluss vom 16.07.2003 - 6 Verg 3/03

1. Für die Beschwerdeberechtigung nach § 116 Abs. 1 GWB reicht es aus, dass der Beschwerdeführer im Vergabekammerverfahren Beteiligter i.S.d. § 109 S. 1 GWB war und die angefochtene Entscheidung sie in dieser Eigenschaft materiell beschwert. Eine formelle Beschwer eines Beigeladenen ist nicht erforderlich.*)

2. Obgleich das Gesetz die in Form einer Zwischenentscheidung ergehende prozessuale Feststellung einer Hauptsachenerledigung nicht ausdrücklich vorsieht, ist sie im Interesse einer zügigen Vorabklärung der Zulässigkeit des Primärrechtsschutzweges sachdienlich, wenn die Beteiligten über die Wirksamkeit eines erteilten Zuschlags streiten (vgl. Senat Beschl. vom 09.09.2002 6 Verg 4/02).*)

3. Eine am objektiven Empfängerhorizont ausgerichtete Auslegung gebietet die rechnerische Ergänzung eines lediglich im Übertrag und damit offensichtlich unvollständigen Angebots jedenfalls dann, wenn die Nachrechnung keinen Unklarheiten oder Zweifeln unterliegt und allein auf den im Angebot selbst enthaltenen Angaben gründet, denn die Vergabestelle darf die Erklärung der Beigeladenen so verstehen, dass jede der ausgepreisten Positionen Bestandteil der Offerte sein sollte (vgl. Senat Beschl. vom 08.04.2003 6 Verg 1/03).*)

4. Gem. §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB kann ein Bieter Vergaberechtsverstöße nur insoweit rügen, als die verletzte Rechtsnorm zumindest auch in seinem Interesse besteht und die Wettbewerbsposition gerade des Bieters absichern will.*)

5. § 13 S. 6 VgV (§ 13 S. 4 a.F.) beschreibt nur die objektive Rechtslage. Die Berechtigung eine hierauf gestützte Rüge vorzubringen ist dem Schutzzweck des § 13 S. 6 VgV entsprechend auf den Bieterkreis zu beschränken, der vom Vertragsschluss mit einem seiner Konkurrenten überrascht werden kann und dann gem. § 114 Abs. 2 S. 1 GWB vom GWB-Primärrechtsschutz ausgeschlossen wird.*)

6. Hat die Vergabestelle die in § 13 VgV festgelegten Informations- und Beteiligungspflichten gegenüber einem Bieter ordnungsgemäß erfüllt und die vorgeschriebene Frist bis zur Erteilung des Zuschlags eingehalten, kann dieser Bieter nicht rügen, andere Bieter seien nicht gem. § 13 S. 6 VgV behandelt worden.*)

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VPRRS 2004, 0154

VK Sachsen, Beschluss vom 23.06.2003 - 1/SVK/069-03

1. Es ist nicht Sinn der vergaberechtlichen Vorschriften, denselben Auftrag auf mehreren Ebenen auszuschreiben und also einen Privaten, der einen öffentlichen Generalunternehmerauftrag im Wettbewerb erhalten hat, nochmals unter das Vergaberecht zu zwingen. Dem Wettbewerbszweck des Vergaberechts ist folglich ausreichend, wenn der Vertrag mit dem privaten Unternehmer ausgeschrieben wird.

2. Es kommt nicht allein auf die Absendung des Zuschlagsfaxes an, sondern auf die Bestätigung der Beigeladenen, dass sie den Zuschlag in dieser Form auch annehme.

3. Die Zustellung eines Nachprüfungsantrags gem. § 110 Abs. 2 GWB kann zwar gem. § 5 Abs. 2 VwZG in anderer Weise, also auch per Fax erfolgen, dies jedoch nur an einen bestimmten Adressatenkreis.

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VPRRS 2004, 0152

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05.03.2004 - VK-SH 04/04

1. Angaben zu Art und Umfang des geplanten Nachunternehmereinsatzes stellen grundsätzlich eine kalkulationserhebliche Erklärung dar, die sich wegen ihrer erheblichen Bedeutung für die Beurteilung der Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters auf die Wettbewerbsstellung auswirkt. Diesbezügliche Unklarheiten eines Angebotes sind Nachverhandlungen nach § 24 Nr. 1 VOB/A nicht zugänglich.*)

2. Die Vergabeprüfstelle kann eine beabsichtigte Vergabeentscheidung ohne Beschränkung auf subjektive Rechte in vollem Umfang auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Sie ist dabei nicht auf die Prüfung von beanstandeten vermeintlichen Vergaberechtsverstößen beschränkt.*)

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VPRRS 2004, 0151

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05.03.2004 - VK-SH 03/04

Ein Bieter, der einen als möglich erkannten Verstoß gegen § 9 Nr. 1 VOB/A erst in einem Begleitschreiben oder in einem Vorblatt zu seinem Angebot rügt, ohne den Auftraggeber vor Angebotsöffnung auf den als möglich erkannten Fehler aufmerksam zu machen, hat keine unverzügliche Rüge abgegeben und ist mit seinem diesbezüglichen Vorbringen gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert.*)

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VPRRS 2004, 0148

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2004 - Verg 55/02

1. Es ist bei der Festsetzung der Gebühr nach § 128 Abs. 1 GWB - sofern besondere Fallumstände dies nicht gebieten - ebenso wenig zwingend danach zu differenzieren, ob der Nachprüfungsantrag, im Stadium eines Teilnahmewettbewerbs gestellt worden ist, oder ob der Antragsteller nach entsprechender Aufforderung durch die Vergabestelle überhaupt ein Angebot eingereicht oder bei losweiser Vergabe ein Angebot auf bestimmte Lose beschränkt hätte.

2. Hinsichtlich des Bemessungskriteriums der wirtschaftlichen Bedeutung hat die Vergabekammer als die mit dem Verfahren befasste sachnächste Stelle einen Bewertungsspielraum, so dass die Aufhebung eine Gebührenfestsetzung nur angezeigt sein kann, sofern das Äquivalenzprinzip grob verletzt ist.

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VPRRS 2004, 0144

BayObLG, Beschluss vom 11.02.2004 - Verg 1/04

Zum Ausschluss eines Angebots wegen unklarer und widersprüchlicher Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz.

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VPRRS 2004, 0142

BayObLG, Beschluss vom 01.03.2004 - Verg 2/04

1. Es bleibt offen, ob und unter welchen Voraussetzungen einem ausgeschlossenen Bieter ausnahmsweise eine Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren zustehen kann.*)

2. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass offensichtliche Niedrigpreisangebote für Einzelpositionen nicht zwingend zu einem Ausschluss des Angebotes wegen unvollständiger Preisangaben führen müssen (Abweichung von OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.11.2003 - VII Verg 53/03, Vergaberechts-Report 1/2004 S. 2).*)

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VPRRS 2004, 0141

VK Hessen, Beschluss vom 24.02.2004 - 69d-VK-91/2003

1. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle bereits bei Abgabe eines Nebenangebotes die Vorlage der Urkalkulation verlangt.

2. Wird in einem solchen Fall die Urkalkulation nicht vorgelegt, so ist das Angebot zwingend auszuschließen.

3. Nebenangebote müssen - aus der Sicht des Empfängers = Vergabestelle/Auftraggeber - verständlich und aus sich heraus in jeder Beziehung prüfbar und nachvollziehbar und einer Bewertung hinsichtlich ihrer technischen und wirtschaftlichen Gleichwertigkeit zugänglich sein.

4. Der Nachweis ist zugleich mit dem Nebenangebot zu erbringen.

5. Der Auftraggeber hat nicht nur einen Beurteilungsspielraum bzgl. der Bewertung eines (Neben-)Angebots bzw. der Gleichwertigkeit, sondern auch einen Ermessensspielraum dahin, welchen Aufwand er zur Ermittlung der Gleichwertigkeit betreibt, wenn der Nachweis der Gleichwertigkeit aus seiner Sicht (ggfls. unter Zuhilfenahme eines sachverständigen Büros) noch nicht ausreichend geführt ist.

6. Referenzobjekte können als Eignungsnachweis im Rahmen der Eignungsprüfung genügen; der Nachweis der Gleichwertigkeit eines Nebenangebots muss sich hingegen immer auf den konkreten Ausschreibungsgegenstand beziehen.

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VPRRS 2004, 0140

VK Sachsen, Beschluss vom 22.03.2004 - 1/SVK/014-04

1. Allein die Tatsache, dass ein Bieter preisliche Umlagerungen aus sog. Cent-Positionen in andere Positionen des Leistungsverzeichnisses vorgenommen hat, rechtfertigt keinen zwingenden Ausschluss des Angebotes gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A.*)

2. Auch bei sog. Cent-Positionen handelt es sich grundsätzlich um vollständige Preisangaben im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Dies gilt zumindest dann, wenn korrespondierend dazu andere Positionen deutlich teurer angeboten werden, als es ohne die "Abpreisungen" bei den Cent-Positionen der Fall gewesen wäre. In einem solchen Fall nimmt ein Bieter lediglich im Wege von betriebswirtschaftlich motivierten kalkulatorischen Rechenoperationen eine angebotsbezogene Umgruppierung verschiedener unselbstständiger Kalkulationsposten innerhalb des relevanten und bezuschlagten Gesamtangebots vor (wie KG, B. v. 26.02.2004, 2 Verg 16/03).*)

3. Eine Rechtsvorschrift, die einen Bieter in seiner kalkulatorischen und unternehmerischen Freiheit zu einem derartigen "betriebswirtschaftlichen Ausgleich" beschränkt, ist nicht ersichtlich. Der Auftraggeber kann im Hinblick auf eine Plausibilitätskontrolle lediglich die Vorlage von sog. EFB-Preisblättern oder eine Aufgliederung relevanter Einheitspreise fordern. Selbst die Vorlage der Urkalkulation kann grundsätzlich nicht schon mit Angebotsabgabe gefordert werden.*)

4. Auch bei Rücknahme eines Gestattungsantrages gemäß § 115 Abs. 2 GWB durch den Auftraggeber vor einer Entscheidung durch die Vergabekammer löst für diesen die privilegierende Gebührenhalbierung nach § 128 Abs. 3 S. 3 GWB aus.*)

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VPRRS 2004, 0139

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.02.2004 - Verg 77/03

1. Für einen Nachweis der Erfahrung mit bestimmten Bauleistungen reicht die Prognose nicht aus, dass der Bieter aufgrund seines Fachwissens und seiner unter anderen Bedingungen erbrachten Bauleistungen zur Bewältigung des ausgeschriebenen Auftrags in der Lage sein müsste. Es kommt auf die tatsächliche Erbringung vergleichbarer Bauleistungen an.

2. Ist unter den Zuschlagskriterien bekannt gemacht, dass Fachkunde und Erfahrung beim Bau von Wasserstraßen im innerstädtischen Bereich berücksichtigt werden, kann dieses Kriterium nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es im Normalfall bei der Prüfung der Eignung abzuhandeln wäre.

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VPRRS 2004, 0138

OLG Jena, Beschluss vom 18.03.2004 - 6 Verg 1/04

1. Das Festlegen von Mindestbedingungen ist vergaberechtlich unbedenklich, wenn sie alle Wettbewerber in gleichem Maß binden und von allen Bietern in diesem Sinn zu verstehen sind.*)

2. Auch wenn ein Nebenangebot seiner Natur nach von der Leistungsbeschreibung abweichen darf, hat es doch eine in der Ausschreibung als K.O.-Bedingung vorgegebene Mindestanforderung zu übernehmen.*)

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VPRRS 2004, 0136

BGH, Urteil vom 16.12.2003 - X ZR 282/02

a) Wird eine Ausschreibung aufgehoben, ohne daß einer der in § 26 VOB/A, § 26 VOL/A genannten Gründe vorliegt, so setzt der auf Ersatz auch des entgangenen Gewinns gerichtete Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo nicht nur voraus, daß dem Bieter bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat; er setzt vielmehr darüber hinaus auch voraus, daß der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist.*)

b) Nimmt die öffentliche Hand von der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags Abstand und bleibt sie bei der vor der Ausschreibung praktizierten Art des Betriebs eines Gebäudes oder des zu seinem Betrieb erforderlichen Leistungsbezugs, ohne daß dieser von der Ausschreibung miterfaßt worden ist, liegt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in der Fortsetzung oder Wiederaufnahme der vor der Ausschreibung geübten Praxis keine zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtende Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags.*)

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VPRRS 2004, 0135

OLG Köln, Urteil vom 14.01.2003 - 22 U 128/02

1. Eine konkludente Anordnung i.S.d. § 2 Abs. 5 VOB/B kann vorliegen, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer trotz erschwerter Ausführungsbedingungen zur Fortsetzung der Arbeiten anhält und wenn die Erschwernis nicht mehr von dem vertraglichen Leistungsumfang umfasst ist. Bei der insoweit gebotenen Vertragsauslegung haben die Ausschreibungsunterlagen - insbesondere die Baubeschreibung - maßgebliches Gewicht.

2. Bei der Fahrbahnerneuerung auf einer Brücke stellen gravierende Unenbenheiten des Betonuntergrundes eine Erschwernis dar, die - bei entsprechender Anordnung des Auftraggebers zur Fortsetzung der Arbeiten - eine Anwendung des § 2 Abs. 5 VOB/B rechtfertigt.

3. Gleiches gilt, wenn sich durch eine Änderung der vertraglich abgesprochenen Verkehrsführung die Ausführungsbedingungen für den Auftragnehmer wesentlich erschweren.

4. Als Folge der Erschwernisse durch die Bodenunebenheiten und die Änderung der Verkehrsführung kommt der Gutachteraufwand in Betracht, soweit dieser durch die Dokumentation der Umstände und Folgen der Unebenheiten sowie der veränderten Verkehrsführung entstanden ist.

5. Die Ersatzpflicht bezüglich der Gutachterkosten kann nicht unter Berufung auf § 14 VOB/B abgelehnt werden, da diese Bestimmung lediglich die Zuständigkeit für die Rechnungslegung regelt, nicht aber die Frage, welche Vertragspartei für die Kosten aufzukommen hat, wenn infolge einer Erschwernis solche zusätzlich anfallen; Anspruchsgrundlage dafür ist ebenfalls § 2 Nr. 5 VOB/B.

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IBRRS 2004, 0614

VK Sachsen, Beschluss vom 01.03.2004 - 1/SVK/005-04

1. Es stellt einen Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB, § 25 VOL/A dar, wenn bei der Wertung der Angebote eine nicht bekannt gemachte oder in den Vergabeakten dokumentierte Wichtung der Zuschlagskriterien mit Wettbewerbsrelevanz erfolgt.*)

2. Grundsätzlich müssen verschiedene Zuschlagskriterien, bei denen der Auftraggeber ausdrücklich erklärt hat, dass eine Rangfolge nicht fest gelegt ist, mit dem gleichen Gewicht gewertet werden (so auch schon VK Sachsen, B. v. 29.11.2001, 1/SVK/110-01).*)

3. Angebote sind wegen Verstoßes gegen den Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 2 Nr. 1 VOL/A auszuschließen, wenn ein Bieter mit einer ebenfalls anbietenden Bietergemeinschaft verflochten ist. Dies gilt zumindest dann, wenn die anlagenbezogenen Angebotsunterlagen von Einzelbieter und mit diesem verflochtener Bietergemeinschaft deckungsgleich sind.*)

4. Grundsätzlich ist ein Auftraggeber, der die Durchführung eines Vergabeverfahrens auf einen privaten Dritten verlagert, verpflichtet, die verfahrensleitenden Entscheidungen selbst durch zu führen. Dazu gehört, dass der Auftraggeber die eigentliche Bewertung der Angebote nicht vollständig in die Hände eines Dritten legt, sondern die Bewertung sich auch nachvollziehbar zu eigen machen muss, §§ 2 Nr. 3 VOL/A, 6 Nr. 3 VOL/A.*)

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VPRRS 2004, 0132

VK Hessen, Beschluss vom 09.02.2004 - 69d-VK-80/2003

1. Der Nachweis der Unzuverlässigkeit eines Bieters ist nicht bereits aufgrund eines Ermittlungsverfahrens oder eines Haftbefehles gegeben.

2. Gründe für den Ausschluss eines Bieters müssen sich zwingend aus der Vergabeakte ergeben.

3. Dem auszuschließenden Bieter ist rechtliches Gehör zu gewähren. Vom Bieter eingeleitete Maßnahmen zur Selbstreinigung sind zu bewerten.

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VPRRS 2004, 0131

VK Hessen, Beschluss vom 09.02.2004 - 69d-VK-79/2003

1. Der Nachweis der Unzuverlässigkeit eines Bieters ist nicht bereits aufgrund eines Ermittlungsverfahrens oder eines Haftbefehles gegeben.

2. Gründe für den Ausschluss eines Bieters müssen sich zwingend aus der Vergabeakte ergeben.

3. Dem auszuschließenden Bieter ist rechtliches Gehör zu gewähren. Vom Bieter eingeleitete Maßnahmen zur Selbstreinigung sind zu bewerten.

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IBRRS 2004, 0595

OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2004 - 14 U 226/03

1. Die Vertragsinhalt gewordene Klausel

„Nachlass:

Sofern von Ihnen die VOB als Vertragsgrundlage uneingeschränkt eingehalten wird, gewähren wir Ihnen einen Nachlass von 9 %.“

ist wirksam. Sie hat zur Folge, dass kein Abzug vorzunehmen ist, wenn einzelne Abschlagszahlungen und die Schlussrechnung nicht innerhalb der in § 16 Nr. 1 und 3 VOB/B geregelten Fristen bezahlt werden.*)

2. Ob der Zuschlag auf das Angebot mit der vorgenannten Nachlass- bzw. Skontoklausel hätte erteilt werden dürfen, spielt bei der Abwicklung des Vertrages keine Rolle.

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VPRRS 2004, 0130

OLG Dresden, Urteil vom 09.03.2004 - 20 U 1544/03

1. Dem Bieter, der ein wirksames und vollständiges Angebot abgegeben und den niedrigsten Preis geboten hat, darf der Auftrag nur dann vorenthalten werden, wenn Angebote preislich schlechter platzierter Konkurrenten bei anderen zulässigen Wertungskriterien einen Vorteil aufweisen, der den Preisnachteil gegenüber dem Erstbieter aufwiegt bzw. übersteigt.

2. Verlangt der öffentliche Auftraggeber von den Bietern die Einhaltung der VOB/A, so kann er sich nicht selbst von deren Einhaltung ausnehmen. Ein solches Verhalten ist mit den Grundsätzen eines fairen Wettbewerbs nicht zu vereinbaren.

3. Gibt eine Vergabestelle das ausgeschriebene Vorhaben auf, sei es ersatzlos oder indem sie ein "aliud" verwirklicht, so gibt es keinen Ersatz des positiven Interesses eines dadurch geschädigten Bieters.

4. Erteilt die Vergabestelle aber - und sei es mit Änderungen gegenüber der Ausschreibung, solange nur die wirtschaftliche und technische Identität des Beschaffungsvorhabens nicht berührt ist - den Auftrag auf die ausgeschriebene Leistung an einen Bieter, der unter Beachtung der Vergaberegeln nicht hätte zum Zuge kommen dürfen, so ist sie gegenüber dem Bestbieter schadensersatzpflichtig in Höhe des entgangenen Gewinns, und dies unabhängig davon, ob sie den tatsächlichen Auftrag in der rechtlichen Gestalt eines Zuschlags, nach Ablauf der Bindefrist oder nach sonstigen freien - also rechtswidrigen - Verhandlungen außerhalb des Vergabeverfahrens erteilt hat.

5. Die Vertretungsmacht des Unterzeichnenden muss der Vergabestelle, wenn sie dies nicht ausdrücklich zuvor verlangt hat, nicht bereits mit dem Angebot nachgewiesen werden; eine entsprechende Verpflichtung des Bieters lässt sich der VOL/A an keiner Stelle, auch nicht in der 1997 einschlägigen alten Fassung von § 21 Nr. 1 Abs. 2, die noch die Formulierung "rechtsverbindlich unterschrieben" enthielt, entnehmen.

6. Haben zwei Bieter ein gleichwertiges Entsorgungskonzept bis zu einem bestimmten Datum vorgelegt und ist bei beiden Bietern nach diesem Datum die Entsorgung nicht restlos geklärt, so darf nicht ein Bieter bevorzugt werden, weil er ein öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger ist. Denn ein allgemeines Vertrauen darauf, dass ein öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger für die Zukunft eine höhere Verlässlichkeit bei den Entsorgungsleistungen bieten werde, ist kein vergaberechtlich zulässiges Entscheidungskriterium.

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VPRRS 2004, 0129

KG, Beschluss vom 15.03.2004 - 2 Verg 17/03

1. Enthält das nach dem Submissionsergebnis als wirtschaftlichstes erscheinende Angebot vergleichsweise stark auf- oder abgepreiste Einheitspreise, indiziert das spekulative Interessen des Bieters; ein ausreichender Grund, das Angebot ohne weiteres wegen unvollständiger Preisangaben oder wegen Unzuverlässigkeit des Bieters auszuschließen, liegt darin nicht.*)

2. Ob das Ausmaß der spekulativen Risiken und die Wahrscheinlichkeit ihrer Verwirklichung die Wirtschaftlichkeit eines solchen Angebots ernstlich infrage stellen, ist durch eine Prognoseentscheidung zu ermitteln, bei der naturgemäß kein rechnerisch exakter Nachweis seiner wirtschaftlichen Nachrangigkeit geführt werden muss. Das gilt insbesondere, wenn sich einzelne Risiken nur in bestimmten Spannweiten abschätzen lassen, weil verschiedene Kausalverläufe in Betracht kommen. Der Auftraggeber braucht bei derartigen Ungewissheiten nicht zu Gunsten des spekulierenden Bieters seine Hoffnung darauf zu setzen, dass die möglichen Nachforderungen die vordergründige Preiswürdigkeit des Angebots nicht gefährden werden (Ergänzung zu Kammergericht, Bs. v. 26. Februar 2004 - 2 VERG 16/03).*)

3. Die Entscheidung, ob der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens dem Beigeladenen dessen in erster Instanz entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat, ist weiterhin durch entsprechende Heranziehung von § 162 Abs. 3 VwGO zu treffen.*)

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VPRRS 2004, 0126

OLG Jena, Beschluss vom 28.01.2004 - 6 Verg 11/03

1. Schutzanlass der Nichtigkeitssanktion ist das Unterbleiben einer den Anforderungen des § 13 VgV genügenden Vorabinformation, nicht das Unterlassen einer Ausschreibung.*)

2. Auf die Nichtigkeitssanktion des § 13 S. 6 VgV kann sich nur berufen, wer - unabhängig davon, ob das Beschaffungsvorhaben korrekt ausgeschrieben war oder ob eines solche Ausschreibung unterblieben ist - zum Auftraggeber durch ein Angebot in Verbindung getreten ist. Dritte, welche lediglich ein Angebot hätten abgeben können, sind, weil sie sinnvoller Weise keine Vorabinformation einfordern können, gehindert, die Sanktion des § 13 S. 6 VgV geltend zu machen.*)

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