Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2011, 0327

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2011 - 1/SVK/027-11

1. Nach dem Offenkundigkeitsprinzip hat das Vertretergeschäft nur dann unmittelbare Fremdwirkung, wenn der Vertreter erkennbar im Namen des Vertretenen auftritt. Derjenige, der bei einem Vertragsschluss im fremden Namen auftreten will, muss dies ausdrücklich- d.h. durch eine ausdrückliche Erklärung, oder nach den Umständen eindeutig erkennen lassen.*)

2. Das stellvertretungsrechtliche Offenkundigkeitsprinzip dient dem Schutz des Vertragspartners, hier dem öffentlichen Auftraggeber, der ein besonderes Interesse daran hat, zu wissen mit wem er letztendlich einen Vertrag eingehen wird und ob sein Gegenüber auch tatsächlich für die Erbringung der Leistung geeignet ist. Unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten sind an diese Offenkundigkeit erhöhte Anforderungen zu stellen, da gerade aufgrund möglicher komplizierter gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen konzernverbundener Unternehmen klar sein muss, ob auch derjenige Vertragspartner werden wird, dessen Eignung man zuvor im Teilnahmewettbewerb intensiv geprüft hat.*)

3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nach § 18 EG Satz 1 VOL/A 2009 zwar zur Angebotsaufklärung berechtigt, in der Regel aber nicht verpflichtet. Die Informationsgewinnung in einem Aufklärungsgespräch darf nur dahingehend erfolgen, sich über die Eignung des Bieters, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Nebenangebote, die Art der geplanten Durchführung oder bspw. die Angemessenheit des Preises zu informieren.*)

4. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag kann ein Akteneinsichtsrecht in der Regel nicht mehr der Durchsetzung der Rechte des Antragstellers dienen, denn hypothetische Mängel der Angebotswertung können sich nicht (mehr) auf dessen Rechtsstellung auswirken.*)

5. § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB gestattet der Vergabekammer eine Entscheidung nach Lage der Akten bei Unzulässigkeit des Antrags. Die Anwendung der Vorschrift erfordert nicht, dass der Antrag "offensichtlich" unzulässig ist. Denn anders als in § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB ist in § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB das Attribut "offensichtlich" nur der Unbegründetheit und nicht auch der Unzulässigkeit zugeordnet.*)

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VPRRS 2011, 0326

VK Sachsen, Beschluss vom 16.05.2011 - 1/SVK/016-11

Auch wenn der Auftraggeber überschießende Produktanforderungen in den Vergabeunterlagen aufstellt, greift eine diesbezügliche Selbstbindung. Er ist daher bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gebunden, nur solche Angebote zu berücksichtigen, die diesen überzogenen Produktanforderungen gerecht werden. Nach Öffnung der Angebote ist dem Auftraggeber ein nachträglicher Verzicht auf diese Produktanforderungen zu Gunsten eines günstigeren Angebotes untersagt.*)

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VPRRS 2011, 0325

VK Sachsen, Beschluss vom 19.05.2011 - 1/SVK/015-11

1. Das ursprünglich in § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 enthaltene Gebot, dass dem Auftragnehmer kein "ungewöhnliches Wagnis" aufgebürdet werden dürfe, ist im Zuge der Novellierung der VOL/A 2009 ersatzlos entfallen, während hingegen dieses Postulat in § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 weiterhin besteht. Allerdings ist es Aufgabe der Vergabekammer, unter dem Tatbestandsmerkmal der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung zu prüfen, ob die Verdingungsunterlagen eine angemessene Risikoverteilung enthalten.*)

2. Schließt ein Auftraggeber bei einem Liefervertrag über Tausalz jegliche Abnahmeverpflichtung aus, so werden die Risiken des Vertrages in vergaberechtswidriger Weise einseitig zu Lasten des Auftragnehmers verschoben. Es kann aber ebenso wenig Verpflichtung des Auftraggebers sein, die branchentypischen Wagnisse eines solchen Liefervertrages für die Bieter vollständig zu übernehmen.*)

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VPRRS 2011, 0324

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2011 - Verg 80/11

1. Die Plausibilität des Angebots auf der ersten Wertungsstufe zu prüfen.

2. Dabei ist zu überprüfen, ob die Kalkulation des Bieters, die auf den für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen zu fußen habe, die Leistungsbeschreibung hinreichend widerspiegelt.

3. Unterschreiten die angesetzten Kosten die nach der Leistungsbeschreibung notwendigen oder angebotenen Leistungen, ist dies entweder auf eine untertarifliche Entlohnung der Arbeitnehmer oder auf den fehlenden Willen des Bieters, die angebotenen Leistungen vollständig zu erbringen, zurückzuführen. Beide denkbaren Gründe führen zum Ausschluss des Angebots.

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VPRRS 2011, 0323

VK Sachsen, Beschluss vom 17.05.2011 - 1/SVK/012-11

1. Gemäß § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A 2009 sind Änderungen an den Vertragsunterlagen durch den Bieter unzulässig. Derartige Änderungen haben nach § 19 EG Abs. 3 d VOL/A 2009 zur Folge, dass das Angebot, welches nicht der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers entspricht, von der Wertung ausgeschlossen werden muss. Änderungen können in Ergänzungen und Streichungen bestehen; sie können sich aber auch auf den (technischen) Inhalt der Leistungen beziehen. Eine Änderung der Vertragsunterlagen liegt daher auch vor, wenn der Bieter eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet.*)

2. Unterlässt allerdings der Auftraggeber bspw. die konkrete Vorgabe eines zeitlichen Rahmengerüstes, innerhalb dessen die Leistung zu erbringen ist oder die konkrete Vorgabe, dass ihm lediglich ein nicht wechselnder Ansprechpartner während des Leistungszeitraumes zur Verfügung zu stehen hat, so kann es nicht zum Ausschluss des Angebotes führen, wenn ein Bieter ihm ein Organisationsmodel unterbreitet, welches zwei alternierende Ansprechpartner vorsieht.*)

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VPRRS 2011, 0322

VK Sachsen, Beschluss vom 01.06.2011 - 1/SVK/019-11

1. Eine angebotsausschließende Mischkalkulation liegt bei der Beförderung von Postdienstleitungen vor, wenn ein Bieter die in gesonderten Positionen auszuweisenden Kosten für Frankierung und Abholung in den Portopreis mit einkalkuliert.*)

2. Der Nachweis einer Mischkalkulation ist geführt, wenn ein Bieter selbst eingesteht, dass einzeln auszuweisende Kosten in einer anderen Position enthalten sind.*)

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VPRRS 2011, 0320

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2011 - Verg 64/10

1. Eine Verletzung der Rechte der Bieter liegt dann vor, wenn der Auftraggeber bei der Wertung das Kriterium der "Wirtschaftlichkeit" herangezogen hat, ohne eine dieses Kriterium näher konkretisierende Wertungsmatrix den Bietern bekanntzugeben und der Wertung zugrundezulegen.

2. Eine Erledigung des Vergabenachprüfungsverfahren liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber von der zunächst beabsichtigten Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter abgesehen und das Vergabeverfahren durch die Übersendung korrigierter Vergabeunterlagen zurückversetzt hat.

3. Für die Frage der Erledigung kommt es nicht darauf an, ob der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig und begründet war. Es reicht vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag des Antragstellers gegenstandslos geworden ist.

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VPRRS 2011, 0319

OLG Dresden, Beschluss vom 28.07.2011 - WVerg 5/11

1. Bei Postdienstleistungen kann eine zum Angebotsausschluss führende Preisverlagerung dann vorliegen, wenn der Preis für die Abholung der Sendungen und ihre Frankierung in den Portopreis eingerechnet ist.*)

2. Der Ablauf der Bindefrist führt nicht dazu, dass in dem Vergabeverfahren ein Zuschlag nicht mehr erteilt werden könnte.*)

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VPRRS 2011, 0316

OLG Dresden, Beschluss vom 17.05.2011 - WVerg 3/11

Lassen die Ausschreibungsunterlagen die Abgabe eines Angebots zu, so wird ein Bieter hieran nicht dadurch gehindert, dass das ausgeschriebene Leistungsprofil nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen mag.*)

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VPRRS 2011, 0315

OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 - WVerg 4/11

1. Die VOL/A verbietet es auch in der neuen Fassung, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufzuerlegen, obwohl die dies aussprechende Regelung der VOL/A in der vormaligen Fassung nicht übernommen worden ist.*)

2. Mit einer Verpflichtung, Streusalz in größeren Mengen auf Abruf zu liefern, ohne dass auch nur hinsichtlich einer Teilmenge eine Abnahmeverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers besteht, wird dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt.*)

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VPRRS 2011, 0313

KG, Urteil vom 17.01.2011 - 2 U 4/06 Kart

1. Begehrt ein Bieter, künftig wieder zu Vergabeverfahren von Konzernunternehmen der Vergabestelle zugelassen zu werden, ist die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig.

2. Zu der Frage, wann eine marktbeherrschende Stellung des Auftraggebers im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB vorliegt.

3. Die Vorschriften der Verdingungsordnungen sind insoweit als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen, soweit sie bieterschützenden Charakter haben.

4. Die grundsätzliche Möglichkeit der Verhängung einer Vergabesperre ist allgemein anerkannt.

5. Vergabesperren wegen Unzuverlässigkeit des Unternehmens unterscheiden sich zum Ausschluss von einem konkreten Vergabeverfahren lediglich insoweit, als die Umstände, auf die die Unzuverlässigkeit gestützt wird, geeignet sein müssen, den Ausschluss nicht nur im Hinblick auf eine konkrete Vergabe, sondern generell zu rechtfertigen.

6. Zu der Frage, wann schwere Verfehlungen im Sinne des § 8 Nr. 5 Abs. 1 c VOB/A 2006 vorliegen.

7. Dem Auftraggeber ist die Verhängung einer generellen Vergabesperre wie der Ausschluss eines Angebots im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens nicht etwa erst möglich, wenn sich der Auftragnehmer strafrechtlichen Vorwürfen ausgesetzt hat, die entweder unstreitig sind oder zu einer rechtskräftigen Verurteilung geführt haben. Die Verfehlungen, die den Ausschluss bzw. die Verhängung der Sperre rechtfertigen, müssen nicht nachgewiesen, sondern lediglich "nachweislich" sein.

8. Ergibt sich für den Auftraggeber, dass die Zuverlässigkeit des Bieters weiterhin ungewiss erscheint, darf er ihn weiter generell von der Teilnahme an Ausschreibungen ausschließen.

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VPRRS 2011, 0312

OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.09.2011 - Verg W 11/11

1. Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist auf ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 4 EG VOL/A entsprechend anwendbar.

2. Ein drohender Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist bereits dargetan, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen neuen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren.

3. Eine Verschlechterung der Bieterposition kommt insbesondere in Betracht, wenn der Auftraggeber statt des offenen Verfahrens ein Verhandlungsverfahren durchführt. Wird das Verhandlungsverfahren zu Unrecht gewählt, ist deshalb jeder Bieter der im offenen Verfahren nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden. Bereits dies kann seine Zuschlagschancen beeinträchtigen.

4. Die Unvollständigkeit eines Angebots führt nach geltendem Recht nicht mehr unmittelbar zum Ausschluss eines Angebots. § 19 EG Abs. 2 VOL/A räumt dem Auftraggeber die Möglichkeit ein, fehlende Erklärungen und Nachweise nachzufordern, wobei ein Ausschluss des Angebots erst dann zwingend erfolgen muss, wenn der Bieter die nachgeforderten Unterlagen auch innerhalb der vom Auftraggeber bestimmten Nachfrist nicht vorgelegt hat.

5. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzufordern. Eine Verpflichtung hierzu ergibt sich auch nicht etwa aus dem Umstand, dass die entsprechende Regelung im Bereich der Bauaufträge den Auftraggeber zwingt, fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzuverlangen, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Dem steht der klare Wortlaut des § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A entgegen.

6. Es ist anerkannt, dass das Wort "kann" im Vergaberecht dem Auftraggeber ein Ermessen einräumt und ihn nicht etwa zur Vornahme der Handlungen verpflichtet, die er vornehmen kann. Der Auftraggeber kann also ein unvollständiges Angebot von der Wertung ausschließen, ohne von der Nachforderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen.

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VPRRS 2011, 0311

VK Münster, Beschluss vom 08.04.2011 - VK 1/11

Anforderungen an Eignungsnachweise - Vorlage einer Zertifizierung nach DIN ISO 12647-2 oder eines vergleichbaren Nachweises.*)

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VPRRS 2011, 0309

VK Münster, Beschluss vom 22.07.2011 - VK 7/11

1. Vereinbarungen zwischen Gebietskörperschaften können öffentliche Aufträge iSv § 99 GWB sein.*)

2. Die "Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Aufgabe" bezieht sich auf die konkrete Zuständigkeit der Gebietskörperschaft.*)

3. Zu den Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB.*)

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VPRRS 2011, 0308

VK Münster, Beschluss vom 17.06.2011 - VK 5/11

1. Wenn Rechtsbehelfsfristen in Gang gesetzt werden sollen, so muss der rügende Bieter konkret auf seine Rüge hin eine Antwort von der Vergabestelle erhalten, in der ihm klar gemacht wird, dass seiner Rüge nicht abgeholfen wird. Die Antwort muss als Nichtabhilfeentscheidung iSv § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB erkennbar sein, unmittelbar gegenüber dem Bieter erfolgen und eindeutig die gerügten Beanstandungen zurückweisen. Insofern muss eine strenge Trennung von verfahrensbegleitenden Auskünften und Nichtabhilfeentscheidungen erkennbar sein.*)

2. Auch wenn § 8 Abs. 1 EG VOL/A nicht mehr ausdrücklich auf die Übertragung eines besonderen Wagnisses auf die Bieter abstellt, ist unter Berücksichtigung der Wettbewerbsgrundsätze aus § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB zu prüfen, ob die Leistungsbeschreibung nicht unzumutbare Forderungen für die Bieter enthält.*)

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VPRRS 2011, 0304

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.05.2011 - 1 VK LSA 04/11

1. Ausschlaggebend für die Bewertung der Angebote sind die vom Auftraggeber in der Bekanntmachung veröffentlichten und mit dem Angebot vom Auftragnehmer beizubringenden Nachweise und Erklärungen zur Eignungsprüfung. Ausschließlich diese haben bei der Wertung Berücksichtigung zu finden.

2. Maßgeblich bleibt die Festlegung in den Bewerbungsbedingungen, dass die Angebote vollständig sein müssen und alle Angaben und Erklärungen zu enthalten haben. Durch eben diese Festlegung hat der Auftraggeber dahingehend das ihm zustehende Ermessen ausgeübt, dass fehlende Unterlagen nicht nachgefordert werden bzw. die formelle Unvollständigkeit der Angebote einer Zuschlagserteilung strikt entgegensteht.

3. Fehlen in sämtlichen abgegebenen Angeboten Angaben zum jeweiligen Rechnungswert und waren diese Angaben Bestandteil des auftraggeberseitig zwingend vorgegebenen Anforderungsprofils, so ist wegen der fehlenden Zuschlagsfähigkeit sämtlicher abgegebenen Angebote unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbes und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB das Vergabeverfahren aufzuheben.

4. Bei der Frage, ob die Rüge des nicht erteilten Zuschlags im Rahmen eines Mandantenverhältnisses tatsächlich autorisiert erfolgte, ist neben der allgemeinen Lebenserfahrung auch darauf verwiesen, dass ein Anwalt oder eine Anwältin als Organ der Rechtspflege ein gewisser Vertrauensvorschuss eingeräumt werden muss, so dass man bis zum Beweis des Gegenteils von einer Bevollmächtigung auszugehen hat.

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VPRRS 2011, 0440

VK Arnsberg, Beschluss vom 30.06.2011 - VK 9/11

Die zusätzliche Angabe eines Kalkulationswerts zu einen geforderten Preis im Preisblatt stellt eine ausschlussbegründende Ergänzung der Vertragsunterlagen dar, die dazu führt, dass das Angebot nicht mehr unmittelbar vergleichbar mit den anderen ist.*)

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VPRRS 2011, 0303

VK Nordbayern, Beschluss vom 31.08.2011 - 21.VK-3194-24/11

Ein pauschaler Ausschluss eines vorbefassten Bieters würde zu einer Diskriminierung des Projektanten führen. Nur wenn sich Verdachtsmomente bestätigen, ein Ausgleich unter keinen Umständen möglich ist und nach einer Bieteranhörung ein unzulässiger Wettbewerbsvorteil unabwendbar ist, kommt als "ultima ratio" der Ausschluss eines Bieters in Betracht. Ein Ausschluss kommt allenfalls im Falle eines wettbewerbsverfälschenden Informationsvorsprunges gegenüber den anderen Bietern in Betracht.*)

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VPRRS 2011, 0302

VK Lüneburg, Beschluss vom 21.06.2011 - VgK-18/2011

1. Die Antragsbefugnis entfällt nicht bereits deswegen, weil der Antragsgegner das streitbefangene Vergabeverfahren bereits vor Stellung des Nachprüfungsantrags unter Berufung auf § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufgehoben hat.

2. Eine Nachprüfungsinstanz kann grundsätzlich nur dann eine "Aufhebung der Aufhebung" anordnen, wenn der Vergabewille der Vergabestelle unverändert fortbesteht.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber darf den ausgeschriebenen Leistungsumfang auch nach Submission noch reduzieren, wenn er dies nicht auf willkürliche oder sachfremde Erwägungen stützt.

4. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. In vollem Umfang überprüfbar sind allerdings die Voraussetzungen, von denen § 17 VOB/A die Aufhebung einer Ausschreibung abhängig macht. Diese Voraussetzungen liegen objektiv entweder vor oder nicht vor. Nur falls ein Aufhebungsgrund objektiv tatbestandlich vorliegt, kommt danach ein Ermessen des Auftraggebers auf der Rechtsfolgenseite überhaupt nur in Betracht. Dabei ist stets zu beachten, dass die Aufhebung einer Ausschreibung aufgrund des zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes immer nur das letzte Mittel sein darf.

5. Bei § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, an deren Anwendung ein strenger Maßstab anzulegen ist.

6. Die Aufhebung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A setzt voraus, dass der Auftraggeber bei Beginn des Verfahrens das Vorhandensein oder den nachträglichen Eintritt des maßgeblichen Umstandes nicht erwartet hat bzw. ihn nicht schuldhaft herbeigeführt hat.

7. Ein durch § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gedeckter Grund zur Aufhebung wegen eines nicht wirtschaftlichen Ergebnisses oder wegen einer Budgetüberschreitung ist nicht gegeben, wenn der Auftraggeber den Preis nur subjektiv für überhöht hält, obwohl er den gegebenen Marktverhältnissen entspricht. Voraussetzung für eine Aufhebung der Ausschreibung bei einem nicht wirtschaftlichen Ergebnis ist stets, dass der Auftraggeber die Kosten für die Ausführung der Leistung vorab ordnungsgemäß kalkuliert hat. Will ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren aufheben, weil selbst das niedrigste Angebot unangemessen hoch ist, trifft ihn insoweit die Darlegungs- und Beweislast.

8. Bei einer Abweichung des preislich günstigsten Angebotes von der geschätzten Auftragssumme in Höhe von 6 % bis max. 11,3 % kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausschreibung zwingend aufgehoben werden muss.

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VPRRS 2011, 0300

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.07.2011 - VgK-23/2011

1. Einen Bieterschutz entfaltet § 16 Abs. 6 Satz 2 VOL/A 2009 grundsätzlich nur, wenn das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, den Ausschluss des als unangemessen niedrig gerügten Preisangebots fordert.

2. Diese Voraussetzungen sind zum einen gegeben, wenn Angebote mit einem unverhältnismäßig niedrigen Preis in der zielgerichteten Absicht einer Marktverdrängung abgegeben werden oder zumindest die Gefahr begründen, dass bestimmte Wettbewerber vom Markt ganz (und nicht nur von einer einzelnen Auftragsvergabe) verdrängt werden. Die Vorschriften schützen auch den Mitbewerber, der sich gleichfalls an der Ausschreibung beteiligt hat und zu Recht erwartet, dass seinem Angebot nicht ein unseriös kalkuliertes Angebot vorgezogen wird, bei dem die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung möglicherweise nicht sichergestellt ist.

3. Es bleibt bei dem Grundsatz, dass das Fehlen von Preisangaben zum zwingenden Angebotsausschluss führt, sofern diese wesentlich sind.

4. Wenn ein Bieter den Inhalt des Angebotes hinsichtlich einer nicht einmal fehlenden, sondern offensichtlich (nur) fehlerhaften Preisangabe nachvollziehbar klarstellt, kann der daraus hervorgehende Preis im Wege der Auslegung vom Auftraggeber eingesetzt und die vermeintliche "Lücke" dadurch aufgefüllt werden. Dabei handelt es sich dann nicht um eine unstatthafte Änderung des Angebots, sondern um eine zulässige Klarstellung des Angebotsinhalts.

5. Es reicht nicht immer aus, lediglich die Hauptzuschlagskriterien und ihre Gewichtung bekannt zu geben. Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe von Unterkriterien und deren Gewichtung besteht jedenfalls dann, wenn sich für die Bieter die Kenntnis davon auf den Inhalt ihrer Angebote auswirken kann.

6. Insbesondere auf die Dokumentation der Angebotswertung und der Zuschlagsentscheidung als der Kernaufgabe des Auftraggebers im Vergabeverfahren muss die größte Sorgfalt verwandt werden. Es muss nachvollziehbar sein, warum gerade auf das betreffende Angebot der Zuschlag erteilt werden soll. Hierzu müssen die Tatsachen, Umstände und Überlegungen, welche die in Aussicht genommene Zuschlagsentscheidung tragen, vollständig, wahrheitsgemäß und verständlich mitgeteilt werden. Der Wertungsvorgang ist dabei ausreichend dokumentiert, wenn er für nicht am Verfahren beteiligte, aber gleichwohl sachkundige Dritte nachvollziehbar ist.

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VPRRS 2011, 0299

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.12.2010 - 1 VK 56/10

1. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

2. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die Vergabestelle die Angebotsfrist durch Bietermitteilung verlängert und die Rügen vor Ablauf dieser Verlängerungsfrist bei der Vergabestelle eingehen.

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VPRRS 2011, 0298

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - Verg 30/11

1. § 9 EG Abs. 4 VOL/A 2009 zwingt den öffentlichen Auftraggeber vor allem im Interesse der Bieter zu klaren und unmissverständlichen Vorgaben, welche Nachweise von den Bietern verlangt werden. Dadurch soll die Vorbereitung eines vollständigen Angebots erleichtert und sollen Fehlinterpretationen der Bieter sowie unnötige Angebotsausschlüsse vermieden werden.

2. Das aus § 9 EG Abs. 4 VOL/A 2009 folgende Gebot ist bieterschützend. Es reicht nach dem Normzweck gerade nicht aus, dass sich die verlangten Nachweise auch oder bereits aus dem Zusammenhang der Vergabeunterlagen ergeben.

3. Rechtsfolge und gebotene vergaberechtliche Sanktion einer unterlassenen Aufstellung und Bekanntgabe einer abschließenden Liste nach § 9 EG Abs. 4 VOL/A 2009 ist, dass Nachweise dann als nicht wirksam vom öffentlichen Auftraggeber gefordert anzusehen sind.

4. Angebote von Bietern, die aus der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen hervorgehende Nachweise nicht vorzulegen haben, dürfen in einem solchen Fall nicht von der Wertung ausgenommen werden.

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VPRRS 2011, 0297

VK Lüneburg, Beschluss vom 28.07.2011 - VgK-27/2011

1. Die katholische Kirche in Deutschland ist kein institutioneller öffentlicher Auftraggeber.

2. Nebenbestimmungen eines Zuwendungsbescheides sind nicht geeignet, die gesetzlich normierte Zuständigkeit der Vergabekammer zu erweitern.

3. § 98 Nr. 5 GWB bezieht sich auf die gesamte Projektfinanzierung.

4. Mittel von Zuwendungsgebern, die privat generiertes Geld verwalten, haben bei der Ermittlung der öffentlichen Finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB außer Betracht zu bleiben.

5. Eine Tiefbaumaßnahme kann im Einzelfall z. B. bei einem vom Gesamtprojekt abweichenden Abschnitt mit öffentlicher Finanzierung vergaberechtlich selbst dann ein selbständig zu behandelnder öffentlicher Auftrag sein, wenn sie Teil einer Hochbaumaßnahme nach DIN 276 ist.

6. Der Begriff der Freizeiteinrichtung gemäß § 98 Nr. 5 GWB ist als wertungsfreier Sammelbegriff für alle Orte zu verstehen, die von der überwiegenden Mehrzahl der Benutzer während deren Freizeit aufgesucht werden. Darunter fallen jedenfalls dann im Zweifel auch Orte der Religionsausübung, wenn sie zugleich die Funktion einer historisch oder kulturell bedeutsamen Stätte innehaben.

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VPRRS 2011, 0448

OLG Dresden, Beschluss vom 10.08.2011 - Verg 6/11

Bei der Vergabe von Dienstleistungen im nicht offenen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnehmerwettbewerb können Angebote nur von solchen Bietern abgegeben werden, die zuvor den Teilnahmewettbewerb durchlaufen haben.

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VPRRS 2011, 0439

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06.04.2011 - VK-SH 05/11

1. Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden. Erscheinen Angebote im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, hat der Auftraggeber von dem Bieter Aufklärung zu verlangen.

2. Bevor ein Angebot wegen eines auffällig niedrig erscheinenden Preises ausgeschlossen werden kann, muss dem betroffenen Bieter unter Setzen einer angemessenen Frist zwingend Gelegenheit gegeben werden, den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebots zu entkräften oder aber beachtliche Gründe dafür aufzuzeigen, dass sein Angebot trotzdem anzunehmen ist.

3. Nach der Aufklärung hat der Auftraggeber zu prüfen und zu entscheiden, ob trotz des niedrigen Angebots eine ordnungs- und vertragsgemäße Leistungserbringung zu erwarten ist oder nicht.

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VPRRS 2011, 0295

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - Verg 6/11

1. Gesetzliche Krankenkassen stellen öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB dar. Sie werden - jedenfalls mittelbar - mit den Beiträgen der Versicherten und Arbeitgeber zur gesetzlichen Krankenversicherung durch den Bund finanziert und unterliegen einer engmaschigen staatlichen Rechtsaufsicht.

2. Bei dem zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und dem Hausärzteverband X abgeschlossene Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung (HzV-Vertrag) handelt es sich um einen entgeltlichen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen, d.h. den synallagmatischen Austausch von Leistungen zum Gegenstand haben. Zwar wird aufgrund des Sachleistungsprinzips die hausärztliche Leistung stets gegenüber Dritten, den Versicherten, und nicht gegenüber den Krankenkassen als Auftraggeber erbracht, so dass der unmittelbare Nutznießer der Leistungserbringung nicht die Krankenkassen, sondern die Versicherten sind. Dieses sozialrechtlich vorgegebene Dreiecksverhältnis der Leistungsbeziehungen schließt die Annahme eines entgeltlichen Vertrages i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB aber nicht aus. Insoweit genügt es vielmehr, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Nachfrager am Markt in Erscheinung tritt und die Leistungen vergütet, auch wenn er sie nicht selbst erhält. Dass die konkrete Auswahlentscheidung durch den Versicherten selbst getroffen wird und der Vertragsschluss zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern grundsätzlich keine Gewähr dafür bietet, dass Versicherte die Leistung überhaupt in Anspruch nehmen, rechtfertigt keine andere Bewertung.

3. Die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers ist neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags unerlässlich. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen.

4. Die Entscheidung der gesetzlichen Krankenkassen - der Antragsgegnerinnen - die Verwaltungs- und insbesondere die Abrechnungsaufgaben nicht einer privatrechtlich organisierten Abrechnungsstelle - und damit nicht der Antragstellerin - sondern der örtlich zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung - der Beigeladenen zu 5 - zu übertragen, stellt einen sozialrechtlich vorausgesetzten und datenschutzrechtlich unbedenklichen Abrechnungsweg.

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VPRRS 2011, 0294

VK Köln, Beschluss vom 02.08.2011 - VK VOL 18/2011

1. Auch bei Anwendbarkeit der Sektorenverordnung führt die Änderung von Vergabeunterlagen zum zwingenden Ausschluss des Angebots.

2. Durch die vom Bieter vorgenommene Änderung der Vergabeunterlagen wird gegen die von der Vergabestelle einzuhaltende Gleichbehandlungsverpflichtung verstoßen.

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VPRRS 2011, 0293

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.07.2011 - Verg 20/11

1. Sofern die Tochtergesellschaft in nicht unerheblichem Umfang im Wettbewerb tätig ist und von Dritten Aufträge akquiriert, scheidet eine In-House-Vergabe aus.

2. Es stellt eine wesentliche Vertragsänderung dar, wenn eine bisher von einem öffentlichen Auftraggeber beherrschte Gesellschaft, die gleichzeitig Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrages dieses öffentlichen Auftraggebers ist, nachträglich materiell (ganz oder teilweise) privatisiert wird. Dadurch verliert diese Gesellschaft nämlich die Fähigkeit, als In-House-Auftragnehmer des öffentlichen Auftraggebers zu fungieren und damit vergaberechtsfrei von diesem öffentlichen Auftraggeber beauftragt zu werden. Gleiches muss gelten, wenn der In-House-Auftragnehmer diese Fähigkeit nachträglich aus anderen Gründen verliert, insbesondere nicht mehr im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig wird.

3. Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit sind vergaberechtlich als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag.

4. Sollen Abfälle, die in der früheren Vergabe mit anderen Abfällen zusammen als Restmüll gesammelt wurden, jetzt gesondert in einer gelben Tonne gesammelt werden und soll deren Abholung erstmals als kommunale Aufgabe erfolgen, so liegt eine wesentliche Vertragsänderung vor.

5. Geht bereits aus der ursprünglichen Ausschreibung klar hervor, unter welchen Umständen der Vertrag und in welche Richtung geändert werden soll, ist die erforderliche Transparenz bereits bei der Vergabe des Erstauftrags gewährleistet. Bei allgemein gehaltenen Klauseln über die Anpassung des Vertrags ist dies nicht zu erkennen.

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VPRRS 2011, 0292

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.08.2011 - Verg 36/11

1. Die Absicht des Gesetzgebers, durch Bestimmung einer Antragsfrist einen Antragsteller möglichst frühzeitig zur Anbringung eines Nachprüfungsantrags anzuhalten, schließt aus, die Zulässigkeit und genauso die Begründetheit eines solchen Antrags davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller durch den behaupteten Rechtsverstoß eine (praktisch nicht ausschließbare) Beeinträchtigung seiner Auftragschancen erfährt. Insoweit genügt - wenn der Wille des Gesetzgebers nicht konterkariert werden soll - ebenso wie bei der Antragsbefugnis eine abstrakt mögliche Schädigung der Auftragschancen des Antragstellers.

2. Das Verständnis der Freiberuflichkeit im Vergaberecht ist im Sinn einer Einheitlichkeit der Rechtsordnung am gleichlautenden steuerrechtlichen Begriff in § 18 EStG zu orientieren.

3. Zu der Frage, wann ein Vergabeverfahren die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschreiben muss.

4. Die freihändige Vergabe ist zulässig, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann.

5. Im Vergabevermerk muss das Vergabeverfahren Schritt für Schritt und in den einzelnen Stufen vorgehensgetreu und nachvollziehbar beschrieben werden.

6. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Dokumentation ist ohne Weiteres bieterschützend.

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VPRRS 2011, 0291

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.07.2011 - Verg 39/11

Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird folgende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist unter einem "Öffentlichen Auftrag" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 S. 114) auch ein Vertrag zwischen zwei Gebietskörperschaften zu verstehen, durch den eine von ihnen der anderen eine eng begrenzte Zuständigkeit gegen Kostenerstattung überträgt, insbesondere dann, wenn die übertragene Aufgabe nicht die hoheitliche Tätigkeit als solche, sondern nur Hilfsgeschäfte betrifft?

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VPRRS 2011, 0290

KG, Beschluss vom 20.04.2011 - Verg 2/11

1. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB hat nicht nur zur Rechtsfolge, dass der Vergabenachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit mit ihm ein dem § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unterfallender Vergaberechtsverstoß geltend gemacht wird, sondern auch, dass der hinter dem angeblichen Vergaberechtsverstoß stehende Sachvortrag des Antragstellers präkludiert ist, soweit der Sachvortrag im Rahmen eines anderen Verstoßes in demselben Verfahren relevant wird.*)

2a. Der nach § 3 EG Abs. 3 Buchst. a Halbs. 1 VOL/A 2009 erforderliche Ausschluss kann nicht nur im Rahmen der formalen Prüfung gem. § 19 EG Abs. 2 bis 4 VOL/A 2009 erfolgen, sondern auch im Rahmen der Eignungsprüfung gem. § 19 EG Abs. 4 VOL/A 2009 oder der Prüfung der Angemessenheit der Preise gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A 2009.*)

2b. Die Feststellung des Vergabesenates im Vergabenachprüfungsverfahren, dass das Angebot eines bestimmten Bieters im vorangegangenen (offenen) Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, steht einem tatsächlich erfolgten Ausschluss jedenfalls für die Zwecke des § 3 Abs. 3 Buchst. a VOL/A 2009 gleich.*)

3a. Die Frage, ob die Änderung grundlegend ist, ist einzelfallbezogen anhand einer wertenden Betrachtung vorzunehmen. Dabei kommt der Einhaltung des Transparenzgebotes und des Gleichbehandlungsgebotes entscheidende Bedeutung zu; der Antwort auf die Frage, ob die Änderung den Kreis der Bewerber ändert, kommt indizielle Bedeutung zu. Innerhalb des so beschriebenen Rahmens ist danach zu urteilen, ob die Veränderung den Kern des Auftrages betrifft oder seine Details.*)

3b. Die Änderung entspricht u.a. dann dem Transparenzgebot, wenn sie nicht auf einer von außen nicht weiter nachvollziehbaren Motivation der Vergabestelle beruht, sondern die Konsequenz aus der Vergabenachprüfungsentscheidung des Vergabesenats in Bezug auf das vorangegangene (offene) Verfahren ist.*)

3c. Die Änderung entspricht u.a. dann dem Gleichheitsgebot, wenn sie eine Vergabebedingung aufhebt, die sämtliche Bewerber des vorangegangenen (offenen) Verfahrens belastet hat und insbesondere auch zu einem Mangel des Angebotes der Antragstellerin geführt hat.*)

3d. Die Änderung betrifft u.a. dann nicht den Kern des Auftrages, wenn sie nur die Bedingungen des Vergabeverfahrens, nicht aber des Auftrages selbst betrifft und keinen inhaltlichen Bezug zum Gegenstand des Auftrages hat, sondern dem Antragsgegner nur als Grundlage zur Vorbereitung und Kalkulation eines anderweit zu vergebenden Auftrages diesen soll.*)

4a. Ein "formgerechtes" Angebot im Sinne des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a Halbs. 2 a.E. VOL/A 2009 liegt u.a. dann nicht vor, wenn der Bieter Änderungen an den Vertragsunterlagen im Sinne des § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A 2009 vorgenommen hat.*)

4b. Eine Änderung an den Vertragsunterlagen im Sinne des § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A 2009 nimmt ein Bieter dann vor, wenn das Angebot des Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält.*)

4c. Ein Unternehmer, der im vorangegangenen (offenen) Verfahren ein nicht formgerechtes Angebot abgegeben hat, ist gleichwohl in das darauffolgende Verhandlungsverfahren einzubeziehen, wenn diejenige Anforderung in den Vergabebedingungen des vorangegangenen (offenen) Verfahrens, die das Angebot als nicht formgerecht erscheinen ließ, im Verhandlungsverfahren nicht mehr fortbesteht.*)

5. In Fällen, in denen auf ein gescheitertes offenes Verfahren ein Verhandlungsverfahren folgt, ohne dass die ursprünglichen Vergabebedingungen grundlegend geändert werden, entspricht der Wert des Vergabenachprüfungsverfahrens in Bezug auf dieses Verhandlungsverfahren im Regelfall demjenigen in Bezug auf das offene Verfahren.*)

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VPRRS 2011, 0289

OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.08.2011 - 11 Verg 3/11

1. Ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft setzt voraus, dass die Tätigkeit der auftragnehmenden Stelle im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber erfolgt. Dabei sind nur solche Umsätze mit Dritten zu berücksichtigen, die das auftragnehmende Unternehmen aufgrund einer Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erzielt. Umsätze, die aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung im Wettbewerb erzielt werden, sind nicht hinzuzurechnen.*)

2. Die Anwendung des Konzernprivilegs nach § 100 Abs. 2 lit. o GWB setzt voraus, dass der Auftraggeber bereits im Zeitpunkt der Auftragserteilung eine der in § 98 Nr. 4 GWB aufgeführten Tätigkeit ausübt.*)

3. Zu den Voraussetzungen eines Ausschließlichkeitsrechts i.S.v. § 3a Nr. 2 lit. c VOL/A*)

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VPRRS 2011, 0288

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.06.2011 - 1 VK 31/11

1. Spricht die Vergabestelle die Leistungsbeschreibung mit einem Bieter ab und ist in der fortlaufenden Dokumentation nicht festgehalten, welche Punkte auf die Einflussnahme des Bieters zurückzuführen sind, ist die Leistungsbeschreibung neu zu erstellen und entsprechend zu dokumentieren.

2. Allein die Tatsache, dass im Rahmen der Bewertung der Qualität Fragen gestellt werden, stellt keinen Verstoß gegen § 8 EG Abs. 1 VOL/A 2009 dar, wonach die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist, sodass die Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen können und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind.

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VPRRS 2011, 0287

VK Sachsen, Beschluss vom 30.08.2011 - 1/SVK/028-11

1. Der Bieter muss verständlich und präzise den Grund erfahren, weshalb sein Angebot erfolglos geblieben ist. Vor dem Hintergrund des Geheimwettbewerbs verbieten sich allerdings Informationen, mit der die unterlegenen Bieter über Einzelheiten des Konkurrenzangebotes informiert werden.

2. Zur Ermittlung der Gebühr wird grundsätzlich der Auftragswert herangezogen.

3. Optionsrechte sind in die Streitwertberechnung einzubeziehen.

4. Bei Dienstleistungsaufträgen ist jedoch zu berücksichtigen, dass nach den Regeln über die Schwellenwertberechnung gemäß § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV eine Kappung bei 48 Monaten stattzufinden hat, egal ob es sich um einen Dienstleistungsvertrag mit bestimmter oder unbestimmter Laufzeit handelt.

5. Zu der Frage, wann für die Vergabestelle die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich ist.

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VPRRS 2011, 0286

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.07.2011 - 15 Verg 6/11

1. Selbst wenn man für die Erkennbarkeit eines Vergabefehlers nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB auch die Kenntnis ständiger Rechtsprechung zugrunde legen will, so sind doch die Entscheidungen zu dem Verbot der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien noch so neu, dass eine Verbreitung als allgemeines Wissen noch nicht vorausgesetzt werden kann.

2. Als Zuschlagskriterien sind alle diejenigen Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen.

3. Bei der Einreichung von Referenzen handelt es sich um Eignungsnachweise.

4. Ein Wertungspunkt "Beschreibung des angewendeten Personalkonzepts" darf nicht als Zuschlagskriterium herangezogen werden.

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VPRRS 2011, 0283

VK Lüneburg, Beschluss vom 17.06.2011 - VgK-17/2011

1. Die Verpflichtung des Auftraggebers aus § 16 Abs. 2 VOB/A, die Eignung der Bieter ordnungsgemäß zu prüfen, ist drittschützend. Bei einer unsachgemäßen Eignungsprüfung ist daher der Antragsteller in seinen Rechten verletzt.

2. Vergaberechtlich gibt es kein "Mehr" an Eignung.

3. Fachkundig ist ein Unternehmen, das nicht nur notwendige, sondern umfassende betriebsbezogene Kenntnisse nach den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik auf dem jeweiligen Spezialgebiet hat.

4. Der Auftraggeber hat jeweils abzuwägen, in welchem Umfang Fachkundenachweise im Einzelfall sachlich geboten sind, und ab welcher Schwelle der zu hohe Nachweis an die Fachkunde den Wettbewerb unzulässig beschränkt. Dem Auftraggeber steht hierbei ein Ermessensspielraum zu, in den die Vergabekammer nicht mit eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen eingreifen darf. Erst wenn der Auftraggeber mit unzumutbaren oder sachlich nicht gerechtfertigten Forderungen seinen Ermessensspielraum wettbewerbsbeschränkend überschreitet, kann die Vergabekammer eine Rechtsverletzung feststellen.

5. Die Fachkunde muss nicht bereits vollständig zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung nachgewiesen sein. Der jeweilige Auftragnehmer kann alle Leistungsnachweise einschließlich der Fachkundenachweise auch erbringen, indem er vor der Vergabeentscheidung nachweist, bis zum Vertragsbeginn die Leistungsfähigkeit herstellen zu können. Der Auftraggeber darf lediglich nicht von jeglicher Prüfung der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers absehen, oder den erforderlichen Nachweis insgesamt in die Leistungsphase verlagern.

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VPRRS 2011, 0281

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - Verg 16/11

1. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien stellt keinen derartig offensichtlichen Verstoß dar.

2. Eine nochmalige Anwendung von Eignungskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung ist prinzipiell ausgeschlossen.

3. Im Fall einer Umwandlung durch Verschmelzung des Bieterunternehmens auf ein anderes Unternehmen wird die Person des Bieters und künftigen Auftragnehmers geändert. Da bei der Auswechslung des Bieters die bloße Nichtberücksichtigung der Änderung als Sanktion auf die unstatthafte Nachverhandlung ausscheidet, ist in einem derartigen Fall das geänderte Angebot grundsätzlich insgesamt von der Wertung auszunehmen.

4. Mangels Nachverhandlungsverbot im Verhandlungsverfahren besteht grundsätzlich die Gelegenheit, Änderungen in der Person des Bieters, die noch während der Verhandlungsphase eintreten, transparent vorzunehmen.

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VPRRS 2011, 0280

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.07.2011 - 1 VK 37/11

1. Lediglich der pauschale Hinweis, dass ein Bieter auf Grund seiner Branchen- und Marktkenntnis ein Wertungsergebnis anzweifelt, ersetzt noch nicht den Vortrag konkreter Umstände.

2. Ein Nachprüfungsantrag hat zeitlich nach der Erklärung der Rüge zu erfolgen. Nur ausnahmsweise kann auf diese Reihenfolge oder die Rüge insgesamt verzichtet werden.

3. Einen Bieterschutz im Rechtssinn entfaltet § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A 2009 nur dann, wenn das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, den Ausschluss des als unangemessen niedrig gerügten Preisangebots fordert.

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VPRRS 2011, 0279

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2011 - 1 VK 25/11

1. "Erkennen" eines Verstoßes setzt nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 1 positive Kenntnis voraus. Fahrlässige, selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Es genügt deshalb nicht, dass für den Bieter der Verstoß auf Grund der öffentlichen Bekanntmachung bzw. der Einsicht in die Vergabeunterlagen erkennbar war.

2. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat sich bereits in mehreren Beschlüssen die für richtig erachteten Ausführungen der Vergabekammer Bund im Beschluss vom 05.03.2010, VK 1-16/10, zu eigen gemacht und hält die Präklusionsvorschrift weiterhin für anwendbar.

3. Das Interesse am Auftrag istweit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Ein Nichtbieter hat sein Interesse am Auftrag auch dann hinreichend bekundet, wenn er berechtigt geltend machen kann, an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein.

4. Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass ein Auftraggeber Risiken nicht auf den Auftragnehmer abwälzen dürfte. Jedenfalls dann aber, wenn die Bieter auf Grund der Risikoverlagerung nicht mehr vorausschauend planen können und die Leistungsanforderungen für sie nicht mehr so beherrschbar sind, dass sich ihre Leistungspflichten von einem Glücksspiel noch wesentlich unterscheiden, ist der Grundsatz eines fairen Wettbewerbs, der vergleichbare Angebote benötigt, verletzt.

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VPRRS 2011, 0278

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2011 - 1 VK 24/11

1. "Erkennen" eines Verstoßes setzt nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 1 positive Kenntnis voraus. Fahrlässige, selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht.

2. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat sich bereits in mehreren Beschlüssen die für richtig erachteten Ausführungen der Vergabekammer Bund im Beschluss vom 05.03.2010, VK 1-16/10, zu eigen gemacht und hält die Präklusionsvorschrift weiterhin für anwendbar.

3. Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Ein Nichtbieter hat sein Interesse am Auftrag auch dann hinreichend bekundet, wenn er berechtigt geltend machen kann, an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein.

4. Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass ein Auftraggeber Risiken nicht auf den Auftragnehmer abwälzen dürfte. Jedenfalls dann aber, wenn die Bieter auf Grund der Risikoverlagerung nicht mehr vorausschauend planen können und die Leistungsanforderungen für sie nicht mehr so beherrschbar sind, dass sich ihre Leistungspflichten von einem Glücksspiel noch wesentlich unterscheiden, ist der Grundsatz eines fairen Wettbewerbs, der vergleichbare Angebote benötigt, verletzt.

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VPRRS 2011, 0277

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2011 - 1 VK 23/11

1. "Erkennen" eines Verstoßes setzt nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 1 positive Kenntnis voraus. Fahrlässige, selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht.

2. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat sich bereits in mehreren Beschlüssen die für richtig erachteten Ausführungen der Vergabekammer Bund im Beschluss vom 05.03.2010, VK 1-16/10, zu eigen gemacht und hält die Präklusionsvorschrift weiterhin für anwendbar.

3. Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Ein Nichtbieter hat sein Interesse am Auftrag auch dann hinreichend bekundet, wenn er berechtigt geltend machen kann, an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein.

4. Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass ein Auftraggeber Risiken nicht auf den Auftragnehmer abwälzen dürfte. Jedenfalls dann aber, wenn die Bieter auf Grund der Risikoverlagerung nicht mehr vorausschauend planen können und die Leistungsanforderungen für sie nicht mehr so beherrschbar sind, dass sich ihre Leistungspflichten von einem Glücksspiel noch wesentlich unterscheiden, ist der Grundsatz eines fairen Wettbewerbs, der vergleichbare Angebote benötigt, verletzt.

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VPRRS 2011, 0276

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.05.2011 - 1 VK 17/11

1. Jeder Bieter hat die Pflicht, die Vergabeunterlagen sorgfältig auszufüllen, wozu gegebenenfalls auch das Vier-oder Mehraugenprinzip gehört oder die Inanspruchnahme zusätzlichen Sachverstands.

2. Widerspricht ein eindeutiges und zweifelsfreies Angebot den Vergabeunterlagen, muss die Vergabestelle kein Aufklärungsgespräch führen. Anderenfalls bestünde die Gefahr von Manipulationen und eines unzulässigen Eingriffs in den Wettbewerb.

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VPRRS 2011, 0274

VK Nordbayern, Beschluss vom 11.07.2011 - 21.VK-3194-17/11

1. Es mag umstritten sein, ob bei einem Abweichen der angebotenen Leistung von der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Leistung ein Fall der unzulässigen Änderung an den Verdingungsunterlagen nach § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A vorliegt, welcher zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1d VOL/A führt, oder ob ein nicht ausdrücklich in der Verdingungsordnung enthaltener zwingender Ausschlussgrund wegen der sich nicht deckenden und damit nicht zu einem Vertrag führenden Willenserklärungen angenommen wird. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung ist die Rechtsfolge des zwingenden Ausschlusses aber nach beiden Ansichten gegeben.*)

2. Die Grundsätze zur Behandlung unvollständiger oder geänderter Angebote gelten auch im Verhandlungsverfahren. Den Bieter trifft die Obliegenheit, bei der Angebotsabgabe die aufgestellten Mindestanforderungen zu beachten und sein Angebot gemäß den Anforderungen abzugeben. Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot als tragende Grundlagen des Vergaberechts verlangen, dass die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen an die Angebote auch im Verhandlungsverfahren verbindlich sind.*)

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IBRRS 2011, 3334; IMRRS 2011, 2391

OLG Brandenburg, Urteil vom 13.07.2011 - 7 U 158/10

1. Ein Dienstvertrag (hier: Vertrag über den Betrieb einer Biogasanlage) mit einem Unternehmen ist dahingehend auszulegen, dass die Dienstleistung von Personen in der arbeitsteiligen Organisation des Unternehmens erbracht werden, denn eine juristische Person kann per se Dienstleistungen nicht persönlich erbringen.

2. Das bedeutet aber nicht, dass dafür Mitarbeiter anderer Unternehmen eingesetzt werden können, wenn ausdrücklich die Leistungserbringung durch ein bestimmtes Unternehmen vereinbart ist.

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VPRRS 2011, 0272

VK Bund, Beschluss vom 17.06.2011 - VK 1-57/11

1. § 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A ist nicht drittschützend. Die Vorschrift schützt grundsätzlich nur den öffentlichen Auftraggeber, der bei der Zuschlagserteilung auf ein sog. Unterangebot Gefahr laufen kann, dass der Auftragnehmer in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß zu Ende führen kann.

2. Nur ausnahmsweise kann sich ein Bieter auf den Wettbewerbsgrundsatz und das Verbot wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen im Wettbewerb berufen, wenn das Unterkostenangebot eines Konkurrenten in Marktverdrängungsabsicht oder zumindest mit der in Kauf genommenen Gefahr abgegeben worden ist, ihn (den Mitbewerber) ganz und nicht nur aus der einzelnen Auftragsvergabe vom Markt zu verdrängen.

3. Eine weitere Ausnahme besteht dann, wenn der Auftragnehmer aufgrund seiner unauskömmlichen Preisgestaltung bei der Ausführung des Auftrags voraussichtlich in so große Schwierigkeiten kommt, dass er die Ausführung abbrechen muss und die am Vergabeverfahren beteiligten Wettbewerber, die die Leistung zu einem angemessenen Preis angeboten haben, aus welchen Gründen auch immer dann nicht mehr in die Ausführung des Vertrages eintreten können.

4. Den Vorgaben des § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, wonach die zu beschaffende Leistung erschöpfend und eindeutig zu beschreiben ist, wird genügt, wenn der öffentliche Auftraggeber im Leistungsverzeichnis konkrete Vorgaben an die zu liefernden und zu montierenden Geräte stellt hat. Die Vorgabe von Leitfabrikaten durch den Auftraggeber ist nach der VOB/A ebenso wenig vorgeschrieben wie die Angabe der konkret angebotenen Hersteller oder Typen durch den Bieter, sofern dies nicht ausdrücklich verlangt wird.

5. Mit seiner Angebotserklärung auf eine solche Leistungsbeschreibung erklärt der Bieter, zu dem von ihm genannten Preis Geräte anzubieten, die über die ausgeschriebenen Eigenschaften verfügen.

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VPRRS 2011, 0271

VK Bund, Urteil vom 04.07.2011 - VK 3-74/11

1. Der Auftraggeber ist gemäß § 16 Abs. 3 VOB/A verpflichtet, die Angebote rechnerisch, technisch und wirtschaftlich zu prüfen. Rechnerische Mängel eines Angebots sind vom Auftraggeber zu korrigieren, sofern sie offensichtlich sind.

2. Steht der Einsatzpreis für eine Leistung zweifelsfrei fest und sind dem Bieter lediglich offensichtliche Additions- oder Multiplikationsfehler unterlaufen, ist eine rechnerische Korrektur im Allgemeinen zulässig.

3. Für die Durchführung der Korrektur gibt es keine "Schwellenwerte". Es ist daher vom öffentlichen Auftraggeber im Cent-Bereich genauso zu verfahren wie im Millionen-Bereich.

4. Die Zuverlässigkeit eines Bieters i.S. § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A ist grundsätzlich in Frage gestellt, wenn ihm eine vorsätzliche Erhöhung des Angebotspreises durch bewusste Additionsfehler nachgewiesen werden kann.

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VPRRS 2011, 0270

VK Nordbayern, Beschluss vom 13.07.2011 - 21.VK-3194-18/11

1. Die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB besteht nur für die vom Antragsteller erkannten Vergabefehler. Kenntnis in diesem Sinn setzt einmal die positive Kenntnis der einen Vergabefehler ausmachenden Tatsachenumstände, außerdem aber auch die zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Antragstellers voraus, dass die bekannten Tatsachen den Schluss auf eine Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen rechtfertigen. Ist zwischen den Streitparteien der Zeitpunkt der die Rügefrist auslösenden positiven Kenntnis strittig, so geht die Beweislastverteilung des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu Lasten der Vergabestelle.*)

2. Antragsteller, die ohne hinreichenden Grund von der Abgabe eines Angebots abgesehen haben, fehlt die Antragsbefugnis, weil sie von vornherein keine Chance haben, den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten. Sie haben deshalb die Darlegungslast, gerade durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß an der Angebotsabgabe gehindert gewesen zu sein. Der Antragsteller muss deshalb die Kausalität zwischen Vergaberechtsverstoß und unterlassener Angebotsabgabe schlüssig darlegen.*)

3. Kriterien, die nicht mit der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen, sind als "Zuschlagskriterien" ausgeschlossen.*)

4. Die Forderung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen sind zwar nach § 7 EG Abs. 1 letzter Satz VOL/A grundsätzlich möglich, müssen aber vom Auftraggeber in der Dokumentation begründet sein.*)

5. Die Kriterien sind so zu fassen, dass alle durchschnittlichen fachkundigen Interessenten sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können. Die Interessenten müssen anhand der Angaben in der Bekanntmachung entscheiden können, ob sie sich am Vergabeverfahren beteiligen wollen oder nicht.*)

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VPRRS 2011, 0269

VK Bund, Beschluss vom 14.06.2011 - VK 1-54/11

1. Im Rahmen der Eignungsprüfung ist gegebenenfalls auch die Eignung der Nachunternehmer zu prüfen. Insbesondere wenn der Bieter einen Nachunternehmer benannt hat, ist dies verbindlicher Teil seines Angebots, und der Auftraggeber kann prüfen, ob der Bieter unter Einbeziehung der ihm zur Verfügung stehenden Ressourcen in der Lage ist, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen.

2. Es ist davon auszugehen, dass es sich bei der Phase der Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff. InsO um einen Teil des Insolvenzverfahrens im Sinne der §§ 6 Abs. 3 Nr. 2 lit. e, 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. g und Nr. 2 lit. a VOB/A handelt.

3. Die Norm des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. a VOB/A eröffnet dem Auftraggeber jedoch einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Es ist dem Auftraggeber nicht gestattet, einen Bewerber oder Bieter auf Basis einer abstrakten Gefährdungslage, ohne eine gezielte und konkrete Überprüfung seiner Eignung, d.h. seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit - hier also trotz des Restschuldbefreiungsverfahrens - vom Wettbewerb auszuschließen.

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VPRRS 2011, 0432

VK Bund, Beschluss vom 02.02.2011 - VK 3-168/10

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2011, 0431

VK Bund, Beschluss vom 01.02.2011 - VK 3-165/10

(ohne amtlichen Leitsatz)

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