Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2010, 0151

OLG Dresden, Beschluss vom 08.10.2009 - WVerg 5/09

Das für eine Dienstleistungskonzession charakteristische Betriebsrisiko trägt der Unternehmer auch dann, wenn die Risikolage bei einem Dienstleistungsauftrag nicht anders wäre, solange nur die Gegenleistung nicht maßgeblich vom öffentlichen Auftraggeber erbracht wird, sondern in dem Recht der Nutzung der Dienstleistung, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.*)

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VPRRS 2010, 0150

LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.2009 - L 21 KR 39/09

1. Bezüglich der Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften ist der Rechtsweg in das Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren nicht eröffnet.

2. Die Rahmenvereinbarung nach § 3a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A ist vergaberechtlich die adäquate Form der Ausschreibung von Rabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V.

3. Eine Verpflichtung zur Loslimitierung besteht nicht von vornherein.

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VPRRS 2010, 0149

VK Nordbayern, Urteil vom 17.11.2009 - 21.VK-3194-50/09

1. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen ( VOB/A).*)

2. Der Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation setzt voraus, dass entweder von vorneherein oder aufgrund einer von der VSt wegen bestehender Zweifel durchgeführten Aufklärung nach § 24 Nr. 1 VOB/A feststeht, dass das Angebot auf einer Mischkalkulation beruht. Bloße Zweifel genügen dagegen in keinem Fall für einen Ausschluss, sondern berechtigen die VSt nur zur Aufklärung. Erst von deren Ergebnis hängt es ab, ob ein Ausschluss des Angebots gerechtfertigt ist oder nicht. Können

Zweifel der VSt weder bestätigt noch ausgeräumt werden, muss die VSt ihre Zweifel zurückstellen, denn sie hat grundsätzlich das Vorliegen eines Ausschlussgrundes zu beweisen.*)

3. Die materielle Beweislast dafür, dass der von der BGl angebotene Preis im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/A in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung steht, trägt die Antragstellerin, nicht die Antragsgegnerin.*)

4. Grundsätzlich kann und darf ein öffentlicher Auftraggeber sich bei der Vorbereitung der Vergabe zwar eines Sachverständigen bedienen, § 7 Nr. 1 a und b VOB/A. Der Sachverständige darf zur Unterstützung des öffentlichen Auftraggebers eingesetzt werden; er kann also den dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt kaufmännisch, technisch oder juristisch aufbereiten. Die Kernkompetenz der Entscheidung muss jedoch beim Auftraggeber verbleiben. Insbesondere ist es allein Sache des Auftraggebers, Wertungen und Ermessensentscheidungen zu treffen.*)

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VPRRS 2010, 0148

VK Nordbayern, Beschluss vom 25.11.2009 - 21.VK - 3194 - 52/09

1. Gem. § 107 Abs. 2 GWB ist nur ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und einen Schaden durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machen kann. Dies setzt regelmäßig ein eigenes wertbares Angebot voraus. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann denkbar, wenn alle Bieter zwingend ausgeschlossen werden müssten und deshalb das Vergabeverfahren aufgehoben werden muss. In einem solchen Fall liegt der mögliche Schaden des Bieters darin, dass ihm die Möglichkeit genommen wird, sich im Falle der Neuausschreibung wiederum am Wettbewerb beteiligen zu können. Auch wenn ein Bieter mit seinem Angebot selbst auszuschließen ist, kann er einen Nachprüfungsantrag auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes stützen, wenn auch hinsichtlich des weiteren allein noch in der Wertung verbliebenen Angebots ein zwingender Ausschlussgrund besteht.*)

2. Es obliegt nicht dem Spielraum der VSt von klaren Festlegungen der Bekanntmachung bzw. der Verdingungsunterlagen im Nachhinein bei der Wertung abzuweichen. Vielmehr ist die VSt an ihre Festlegungen hinsichtlich der verlangten Eignungsnachweise gebunden.*)

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VPRRS 2010, 0147

VK Lüneburg, Beschluss vom 21.08.2009 - VgK-42/2009

1. Die Entscheidung der Kammer dient vorrangig, aber nicht allein dem Interesse des Bieters an der Rechtmäßigkeit des Verfahrens, sondern auch dem öffentlichen Interesse an einer zwar zügigen, aber eben auch "rechtmäßigen" Auftragsvergabe.

2. Eine Erledigung in sonstiger Weise liegt dann vor, wenn das Nachprüfungsverfahren gegenstandslos wird. Dies kommt auch bei schwerwiegenden Verfahrensfehlern durch die Vergabestelle durch Nachholung oder Neuvornahme und damit Heilung vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens in Betracht, durch die dem Antragsteller seine Beschwer genommen wird.

3. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus.

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VPRRS 2010, 0146

VK Lüneburg, Beschluss vom 21.08.2009 - VgK-43/2009

1. Der Auftraggeber ist verpflichtet, vor Einleitung des Vergabeverfahrens gemäß § 3 Abs. 1 VgV den Nettowert der in Aussicht genommenen Auftragsvergabe zu schätzen. Maßgeblicher Zeitpunkt dieser Schätzung ist dabei grundsätzlich der Tag der Absendung der Vergabebekanntmachung (§ 3 Abs. 10 VgV). Zu ermitteln ist derjenige Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung veranschlagen würde.

2. Die Entscheidung der Kammer dient vorrangig, aber nicht allein dem Interesse des Bieters an der Rechtmäßigkeit des Verfahrens, sondern auch dem öffentlichen Interesse an einer zwar zügigen, aber eben auch "rechtmäßigen" Auftragsvergabe.

3. Eine Erledigung in sonstiger Weise liegt dann vor, wenn das Nachprüfungsverfahren gegenstandslos wird. Dies kommt auch bei schwerwiegenden Verfahrensfehlern durch die Vergabestelle durch Nachholung oder Neuvornahme und damit Heilung vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens in Betracht, durch die dem Antragsteller seine Beschwer genommen wird.

4. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus.

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VPRRS 2010, 0145

VK Lüneburg, Beschluss vom 22.10.2009 - VgK-49/2009

1. Parallel- oder Alternativausschreibungen sind nicht per se vergaberechtswidrig. Derartige Ausschreibungen sind zulässig, sofern die berechtigten Interessen der Bieter im Hinblick auf einen zumutbaren Arbeitsaufwand gewahrt werden und zugleich sichergestellt ist, dass die wirtschaftlichste Verfahrensweise auch tatsächlich zum Zuge kommt und das Verfahren für die Beteiligten hinreichend transparent ist.

2. Eine Parallelausschreibung, die lediglich der Markterkundung und Wirtschaftlichkeitsberechnung verschiedener Verfahren dient, verstößt gegen § 16 Nr. 2 VOL/A, da sie einem vergabefremdem Zweck dient und damit nicht den Anforderungen des § 97 GWB entspricht.

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VPRRS 2010, 0144

OLG München, Beschluss vom 30.04.2010 - Verg 5/10

Sofern durch Beschluss der Vergabekammer die Vergabestelle angewiesen wird, den Bietern nach Überarbeitung der Unterkriterien die Verdingungsunterlagen erneut zu übersenden und die Bieter erneut zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern, besitzt ein Dritter, der kein Angebot abgegeben hatte, keinen Anspruch auf Übersendung der überarbeiteten Verdingungsunterlagen und Beteiligungen an dem fortgesetzten Vergabeverfahren.*)

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VPRRS 2010, 0137

VK Sachsen, Urteil vom 28.12.2009 - 1/SVK/060-09

1. Eine im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOL/A fehlende Preisangabe liegt vor, wenn sich aus den von den Bietern in den Los- und Preisblättern vorgenommenen Eintragungen keine zweifelsfreien Preisangaben entnehmen lassen, mithin nicht eindeutig erkennbar ist, zu welchem Preis die ausgeschriebene Leistung tatsächlich angeboten wird.*)

2. Korrekturen von unbeachtlichen und eindeutigen Übertragungsfehlern führen nicht notwendigerweise zum Ausschluss des Angebots.*)

3. Fordern die Verdingungsunterlagen: "Im Angebot muss zweifelsfrei gekennzeichnet sein, welche Leistungsanteile von welchem Mitglied der Bietergemeinschaft erbracht werden.", so kann von einer fehlenden Angabe keine Rede sein, wenn die Antragstellerin erklärt, die Mitglieder der Bietergemeinschaft wollten alle Leistungsteile gemeinschaftlich erbringen.*)

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VPRRS 2010, 0135

VK Detmold, Beschluss vom 17.11.2009 - VK.2-13/09

1. Verlangt die Bekanntmachung den Nachweis einer Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb ohne weitere Konkretisierungen, so ist dieser Nachweis bereits geführt, wenn eine Niederlassung entsprechend zertifiziert ist - welche ist irrelevant.

2. Gibt die Vergabestelle konkret vor, welche Leistungen sie unter dem Begriff "vergleichbare Leistungen" versteht, so genügt es, wenn ein Bieter unter diesem Punkt wie gefordert seine entsprechenden Umsätze auflistet. Er muss nicht noch zusätzlich eintragen, um welche Leistungen konkret es sich handelt.

3. Hat die Vergabestelle dennoch Zweifel, die Umsätze welcher Leistungen der Bieter angibt, so darf - und muss! - sie nachfragen.

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VPRRS 2010, 0134

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.12.2009 - VK 2 LVwA LSA - 30/09

1. Eingangsvermerke sind mit einem Namenszug zu versehen.

2. Ein Verstoß gegen diese Pflicht führt dazu, dass das Vergabeverfahren ab Versendung zur Angebotsaufforderung zu wiederholen ist.

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VPRRS 2010, 0132

VK Lüneburg, vom 15.12.2009 - VgK-63/2009

1. Von § 98 Nr. 2 GWB werden juristische Personen des privaten Rechts erfasst, die von der öffentlichen Hand überwiegend finanziert werden oder bei denen die öffentliche Hand den beherrschenden Einfluss infolge Aufsicht oder mehrheitlicher Beteiligung ausübt und die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllen. Erfasst werden damit vor allem Beteiligungsgesellschaften der öffentlichen Hand im Bereich der Daseinsvorsorge. Merkmal der Sektorenauftraggeber im Sinne des Vierten Abschnitts der VOL/A oder der VOB/A ist es hingegen gerade, dass Wirtschaftlichkeitsaspekte Vorrang vor Vorsorgeüberlegungen haben.

2. Ein Nichtabhilfeschreiben nach § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB muss einen ausdrücklichen Hinweis enthalten, dass der Auftraggeber der Rüge nicht abhelfen will.

3. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A können Angebote ausgeschlossen werden, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Dieses Ermessen reduziert sich durch Selbstbindung eines Auftraggebers aber immer dann auf Null und damit auf einen zwingenden Ausschluss des Angebotes, sobald der Auftraggeber mit der Vergabebekanntmachung, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder den sonstigen Vergabeunterlagen Nachweise und Belege zu Mindestbedingungen erhebt, in dem er ihre Vorlage ausdrücklich mit Angebotsabgabe verlangt und auf einen zwingenden Ausschluss im Falle der Nichtbeifügung oder nicht rechtzeitigen Beifügung hinweist.

4. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Bewerbereignung ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser Spielraum engt sich jedoch dann ein, wenn der Auftraggeber selbst dieses weite Ermessen durch Angabe von zulässigen Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist dann an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen.

5. Die Möglichkeit der Angebotsaufklärung nach § 24 VOL/A darf ein öffentlicher Auftraggeber nur nutzen, um Zweifel über die Angebote der Bieter zu beheben. Das Recht des öffentlichen Auftraggebers zur Aufklärung eines Angebotes darf jedoch nicht dazu führen, dass einem Bieter Gelegenheit gegeben wird, ein Angebot im Zuge der Aufklärungsverhandlung ggf. so zu ändern, nachzubessern oder zu vervollständigen, dass dieses wertbar und damit zuschlagsfähig wird.

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VPRRS 2010, 0128

LG Flensburg, Urteil vom 22.03.2010 - 4 O 67/10

Die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibungsunterlagen begründet keinen Anspruch darauf, den Submissionstermin bis zur Entscheidung der Vergabeprüfstelle hinauszuschieben. Eine weitgehende Verpflichtung kann bei Abwägung der beiderseitigen Interessen aus dem zwischen den Parteien bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis nicht abgeleitet werden.

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VPRRS 2010, 0127

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.01.2010 - VgK-74/2009

1. Ein Bieter darf sich nicht mutwillig einer positiven Kenntnisnahme von vermeintlichen, anschließend im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemachten Vergabeverstößen verschließen.

2. Die Frage, ob ein vertraglich aufgebürdetes Wagnis ungewöhnlich und damit unzulässig ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung von Art und Umfang der nachgefragten Leistung sowie unter Beachtung des Gesichtspunkt der Branchenüblichkeit zu klären. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass § 8 Abs. 1 Nr. 3 VOL/A nicht ausschließt, dass die Beteiligten den Rahmen des Zulässigen ausschöpfen.

3. Ist eine einseitige Verlängerungsoption hinreichend bestimmt und insbesondere hinsichtlich Laufzeit und Umfang eindeutig begrenzt, so wird dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet, wenn er in der Lage ist, die entsprechenden Risiken zu kalkulieren.

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VPRRS 2010, 0126

VK Brandenburg, Beschluss vom 16.12.2009 - VK 42/09

1. Ist das Angebot eines Antragstellers von der Wertung auszuschließen, kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens grundsätzlich weder seine Interessen berühren, noch kann der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein. Es sei denn, dass auch alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätten ausgeschlossen und (zum Beispiel) ein neues Vergabeverfahren hätte durchgeführt werden müssen.

2. Das Gebot, die Bieter gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich an demselben oder einem gleichartigen Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d. h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen.

3. Zusätzliche Zahlungsbedingungen führen zum Ausschluss des Angebots.

4. Es unterliegt grundsätzlich keinen Bedenken, wenn der Auftraggeber Anforderungen, die er ursprünglich für ein ordnungsgemäßes Angebot aufgestellt hat, nachträglich modifiziert, wenn diese Änderung gegenüber allen Bietern vorgenommen wird, die sich am Verfahren beteiligt haben.

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VPRRS 2010, 0125

VK Brandenburg, Beschluss vom 19.01.2010 - VK 47/09

1. Die Rügeobliegenheit entfällt für solche Vergaberechtsfehler, die der antragstellenden Partei erst während des laufenden Nachprüfungsverfahrens bekannt werden, weil dann deren Zweck, ein Nachprüfungsverfahren zu vermeiden, nicht mehr erreicht werden kann.

2. § 9a VOL/A ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber sich nicht darauf beschränken darf, die Zuschlagskriterien als solche zu benennen; vielmehr hat er den Bietern auch von ihm zu den Zuschlagskriterien aufgestellte Unterkriterien ("alle Zuschlagskriterien") Mitzuteilen.

3. Zu der Frage, wann der Auftraggeber nachträglich Unterkriterien und ihre Gewichtung festlegen kann.

4. Ist der Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen (zum Beispiel wegen der Komplexität des Auftragsgegenstandes) erst kurz vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe in der Lage, die Unterkriterien sowie deren Gewichtung festzulegen, muss er die spätere Festlegung den Bietern nachträglich bekannt geben, sofern die Kenntnis davon die Vorbereitung der Angebote beeinflussen kann. Darüber hinaus hat der Auftraggeber den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung oder Anpassung der Angebote, soweit diese bereits vorbereitet sind, zu geben. Notfalls hat dies dadurch zu geschehen, indem die Frist zur Angebotsabgabe verlängert wird.

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VPRRS 2010, 0124

VK Brandenburg, Beschluss vom 01.02.2010 - VK 1/10

In formaler Hinsicht muss eine Rüge den vermeintlichen Vergabeverstoß bezeichnen und die Aufforderung an den Auftraggeber enthalten, den Verstoß zu beseitigen.

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VPRRS 2010, 0121

VK Münster, Beschluss vom 18.03.2010 - VK 2/10

1. Auf einen formalen Bieterstatus kommt es bei Anwendung des § 101b Abs. 2 GWB nicht an.*)

2. Die Nachprüfung gemäß § 101b Abs. 2 GWB kann aber nur derjenige beantragen, der antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB ist.*)

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VPRRS 2010, 0118

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 14.04.2010 - Rs. C-271/08

1. Tarifvertraglich determinierte Rahmenvereinbarungen fallen grundsätzlich in den Geltungsbereich der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit fallen, und damit grundsätzlich auch in den Geltungsbereich der auf diese Grundfreiheiten gestützten Vergaberichtlinie.

2. Wird festgestellt, dass mit einer tarifvertraglich determinierten Rahmenvereinbarung gegen die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG bzw. gegen die Richtlinie 2004/18/EG verstoßen worden ist, ist allerdings die besondere Stellung des Rechts auf Kollektivverhandlungen und der Tarifautonomie als soziale Grundrechte zu berücksichtigen. Dabei muss anhand der konkreten Umstände des Falls geprüft werden, ob diese Nichtbeachtung der Vergaberichtlinien auf die Ausübung der sozialen Grundrechte auf Kollektivverhandlungen und der Tarifautonomie zurückzuführen ist und, wenn ja, ob eine Einschränkung der Ausübung dieser sozialen Grundrechte durch die in den Vergaberichtlinien enthaltenen Verpflichtungen im Licht der Grundfreiheiten als gerechtfertigt zu betrachten ist.

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VPRRS 2010, 0117

EuGH, Urteil vom 13.04.2010 - Rs. C-91/08

1. Weisen Änderungen der Bestimmungen eines Dienstleistungskonzessionsvertrags wesentlich andere Merkmale auf als die, welche die Vergabe des ursprünglichen Konzessionsvertrags gerechtfertigt haben, und lassen damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen, müssen alle zur Wiederherstellung der Transparenz des Verfahrens erforderlichen Maßnahmen, zu denen auch ein neues Vergabeverfahren gehört, nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts des betroffenen Mitgliedstaats gewährt werden. Gegebenenfalls muss das neue Vergabeverfahren nach Modalitäten durchgeführt werden, die den Besonderheiten der betreffenden Dienstleistungskonzession angepasst sind, und ermöglichen, dass ein im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ansässiges Unternehmen vor Vergabe der Konzession Zugang zu den diese betreffenden angemessenen Informationen erhält.*)

2. Schließt ein konzessioniertes Unternehmen einen Vertrag über Dienstleistungen, die vom Geltungsbereich der ihm von einer Gebietskörperschaft erteilten Konzession erfasst werden, besteht die aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit fließende Transparenzpflicht nicht, sofern dieses Unternehmen

- von dieser Gebietskörperschaft zum Zweck der Abfallentsorgung und Stadtreinigung gegründet wurde, aber auch auf dem Markt tätig ist,

- zu 51 % dieser Gebietskörperschaft gehört, Gesellschafterbeschlüsse jedoch nur mit einer Mehrheit von drei Vierteln der Stimmen seiner Gesellschafterversammlung gefasst werden können,

- einen Aufsichtsrat hat, dessen Mitglieder einschließlich seines Vorsitzenden nur zu einem Viertel von dieser Gebietskörperschaft bestellt werden, und

- mehr als die Hälfte seiner Umsätze aus gegenseitigen Verträgen über die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im Gebiet dieser Körperschaft erzielt, wobei sich diese hierfür über kommunale Abgaben ihrer Bürger refinanziert.*)

3. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, die in den Art. 43 EG und 49 EG verankert sind, sowie die daraus fließende Transparenzpflicht verpflichten nicht in allen Fällen, in denen behauptet wird, dass diese Pflicht bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen verletzt worden sei, die nationalen Behörden zur Kündigung eines Vertrags und die nationalen Gerichte zu einer Unterlassungsanordnung. Es ist Sache des innerstaatlichen Rechts, die Rechtsschutzmöglichkeiten, die den Schutz der dem Bürger aus dieser Pflicht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, so zu regeln, dass sie nicht weniger günstig ausgestaltet sind als die entsprechenden innerstaatlichen Rechtsschutzmöglichkeiten und die Ausübung dieser Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Die Transparenzpflicht ergibt sich unmittelbar aus den Art. 43 EG und 49 EG, die in den innerstaatlichen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten unmittelbare Wirkung haben und jeder entgegenstehenden Bestimmung der nationalen Rechtsordnungen vorgehen.*)

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VPRRS 2010, 0113

VK Münster, Beschluss vom 14.01.2010 - VK 24/09

1. Die Zuverlässigkeit eines Bieters kann gemäß § 7 Nr. 5 lit. c) VOL/A in jedem Stadium des Vergabeverfahrens überprüft werden.*)

2. § 7 Nr. 5 VOL/A eröffnet den Vergabestellen aber lediglich einen Beurteilungsspielraum. Sie sind bei der Prüfung der Zuverlässigkeit eines Bieters nicht verpflichtet, mögliche Verstöße gegen Gesetze wie § 4 Nr. 9 UWG nachweisbar zu ermitteln. Es kommt lediglich darauf an, dass die Beurteilungsentscheidung (Prognoseentscheidung) sachlich nachvollziehbar ist.*)

3. Auch eine Vergabekammer ist nach § 110 GWB nicht verpflichtet, Verstößen gegen das UWG nachzugehen.*)

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VPRRS 2010, 0112

VK Brandenburg, Beschluss vom 25.02.2009 - VK 6/09

1. Wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes, den Bietern einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, sind an die Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt die schlüssige Darlegung.

2. Ein Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unbegründet, wenn bei der vorgenommenen Wertung weitere Bieter (außer demjenigen, der den Zuschlag erhalten hat) vor dem Antragsteller rangieren und Ausschließungsgründe für die vorgehenden Angebote weder vorgetragen wurden noch offensichtlich sind.

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VPRRS 2010, 0110

VK Münster, Beschluss vom 14.01.2010 - VK 26/09

1. Kommt es erst nach Wertung der Vergabestelle zu einer unterschiedlichen Auslegung der Vergabeunterlagen, gilt § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB und nicht etwa § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB.*)

2. Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung ist auf den nach den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters , der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist, abzustellen.*)

3. Die Vergabestellen sind nicht verpflichtet, geforderte Nachweise der Bieter zur Eignung, wie die Nennung von Umsatzzahlen oder Referenzen, auf ihre materielle Richtigkeit zu überprüfen, wenn es dafür keinen Anlass gibt.*)

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VPRRS 2010, 0107

VK Münster, Beschluss vom 18.02.2010 - VK 28/09

Öffentliche Auftraggeber können nicht sämtliche Komponenten eines Auftrages zusammenfassen und dann, wenn eine technische Besonderheit zu beachten ist, sämtliche Leistungen dem "Wettbewerb entziehen", indem nicht produktneutral ausgeschrieben wird.*)

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VPRRS 2010, 0106

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.01.2010 - VK-SH 25/09

1. Im Rahmen des Auftrags "Einsammlung und Transport von PPK" steht das Zuschlagskriterium "Zahlung von Tariflöhnen" nicht in sachlichem Zusammenhang mit der zu erbringenden Leistung und ist vergaberechtswidrig.

2. Die Aufstellung eines vergaberechtswidrigen Zuschlagskriteriums kann ein "Verschulden" im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB darstellen. Hat ein Antragsgegner auf diese Weise die Antragstellung verschuldet, ist er auch dann an den Kosten zu beteiligen, wenn sich das Verfahren vor Sachentscheidung durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags erledigt hat.

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VPRRS 2010, 0102

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010 - Verg 42/09

1. Die Beschaffungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers ist nur daraufhin zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht.

2. Eine weitergehende Überprüfung insbesondere auf sachliche Richtigkeit oder Nachvollziehbarkeit der Gründe ist mit dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers unvereinbar.

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VPRRS 2010, 0101

VK Bund, Beschluss vom 05.08.2009 - VK 1-128/09

1. Die im Vergabeverfahren bereitgestellten Muster sind mit Bietererklärungen gleichzusetzen.

2. Weicht das Muster vom angebotenen Produkt ab, liegt ein Widerspruch vor, der zwingend zum Ausschluss des Bieters führt.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist grundsätzlich frei, welche Zuschlagskriterien er festlegt und wie er diese im Verhältnis zueinander gewichtet.

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VPRRS 2010, 0449

VK Bund, Beschluss vom 15.01.2010 - VK 1-227/09

1. Risiken (Wagnisse) fallen dann in die Sphäre des öffentlichen Auftraggebers und dürfen nicht dem Auftragnehmer auferlegt werden, wenn das jeweilige Risiko auf Umständen und Ereignissen beruht, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, das Risiko nach Art und Umfang ungewöhnlich ist und die Einwirkung des Risikos auf Preise und Fristen durch den Auftragnehmer nicht geschätzt werden kann. Daraus folgt aber nicht, dass die Verlagerung eines Wagnisses per se unzulässig ist.

2. Die Verlagerung von Wagnissen, die auf Umständen und Ereignissen beruhen, auf die der Auftragnehmer Einfluss hat, und/oder deren Einwirkungen auf die Preise er schätzen kann, ist vergaberechtlich zulässig.

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VPRRS 2010, 0099

OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010 - Verg W 9/09

1. Die Berufung auf die Leistungen eines anderen Unternehmens - zum Beispiel der Muttergesellschaft - im Rahmen des Nachweises der Leistung und Fachkunde ist zulässig; sie ist nach § 7 a Nr. 3 Abs. 6 S. 2 VOL/A aber davon abhängig, dass der Bieter den Nachweis darüber führt, dass ihm die erforderlichen Mittel des anderen Unternehmens bei der Erfüllung des Auftrages zur Verfügung stehen; er muss deutlich machen, dass ein Zugriffsrecht auf fremde Ressourcen tatsächlich besteht.

2. Diesem Anfordernis genügt es nicht, wenn zwar uneingeschränkt die Vorlage der Nachweise der Muttergesellschaft zugunsten der Tochtergesellschaft gebilligt wird, eine verbindliche Vereinbarung über die Überlassung bestimmter, zur Erfüllung des Auftrages erforderlicher Mittel jedoch nicht getroffen, sondern einer späteren Vereinbarung vorbehalten wird.

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VPRRS 2010, 0098

LSG Hessen, Beschluss vom 15.12.2009 - L 1 KR 337/09 ER Verg

1. Eine Rüge setzt voraus, dass der Auftraggeber erkennen kann, dass der Bieter einen Vergaberechtsverstoß unmittelbar beanstanden und nicht nur eine bloße Frage stellen oder eine Bitte um Klarstellung äußern will.

2. Rügen dürfen nicht unter die Bedingung gestellt werden, dass der Auftraggeber zunächst Fragen beantwortet oder aus der Sicht des Bieters vorhandene offene Punkte klärt. Der Bieter darf die Rüge nicht unter eine Bedingung stellen.

3. Bei der Ausschreibung von medizinischen Hilfsmitteln im Wege einer Rahmenvereinbarung verletzt eine Leistungsbeschreibung nicht § 8 Nr. 1 Abs. 1 und 3 VOL/A, wenn der Bedarf auf der Grundlage der Fallzahlen aus einem kürzlich zurückliegenden Zeitraum ermittelt wird. Der Auftraggeberin, einer Krankenkasse, ist eine genauere Ermittlung nicht möglich, weil diese von objektiven und subjektiven Faktoren, nämlich der Erkrankungsfälle und der ärztlichen Verordnungen, abhängt, die zum Zeitpunkt der Bekanntmachung nicht absehbar sind und auf die sie selbst keinen Einfluss hat.

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VPRRS 2010, 0097

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.11.2009 - VK 2-51/09

1. In Fällen, in denen der Bieter ein unverschuldetes Informationsdefizit hat, muss es genügen, dass er konkrete Tatsachen vorträgt, die den hinreichenden Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes begründen. Jedoch reicht die bloße Negierung der Vollständigkeit der Angebote ohne weiteren Tatsachenvortrag für eine substantiierte Rüge nicht aus.

2. Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis unter dem Gesichtspunkt der Schadensdarlegungslast sind erfüllt, sofern insoweit die schlüssige Behauptung des Bieters vorliegt, dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte.

3. Ergibt sich aus den Vergabeunterlagen nicht eindeutig, dass eine bestimmte Erklärung schon mit dem Angebot vorliegen muss, so kann deren Fehlen bei Angebotsabgabe den Ausschluss nicht rechtfertigen.

4. Bei der Prüfung der Eignung handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, bei der der Vergabestelle ein Bewertungsspielraum zusteht. Die Nachprüfungsbehörden haben sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Prognose eine hinreichende Tatsachengrundlage hat und sich innerhalb des der Vergabestelle im Einzelfall zustehenden Spielraums bewegt.

5. Bei Dienstleistungen mit mehrjähriger Vertragslaufzeit setzt die Eignung nicht voraus, dass ein Bieter, der sich um einen Auftrag bemüht, bereits bei der Angebotsabgabe "auf Vorrat" über sämtliche sachlichen und personellen Ressourcen verfüg, die im Falle der Auftragserteilung benötigt werden.

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VPRRS 2010, 0093

BGH, Urteil vom 26.01.2010 - X ZR 86/08

Die Rechtsprechung, wonach regelmäßig eine Verurteilung zu Schadensersatz wegen eines Vergabefehlers des Auftraggebers nur in Betracht kommt, wenn der Kläger bei in jeder Hinsicht rechtmäßigem Vergabeverfahren den Auftrag hätte erhalten müssen, gilt auch für Fälle, in denen dem Kläger im fehlerhaften Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt worden ist.*)

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VPRRS 2010, 0092

VK Münster, Beschluss vom 18.03.2010 - VK 1/10

1. Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrages gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB.*)

2. Abgrenzung eines Dienstleistungsauftrages von einer Dienstleistungskonzession.*)

3. Wesentliche Änderungen in bestehenden Verträgen unterliegen dem Vergaberechtsregime.)

4. Im Falle von de facto Vergaben kommt es nicht auf den formalen Bieter- oder Bewerberstatus eines Antragstellers an, sondern auch Interessenten, die wesentliche Teilleistungen ausführen wollen, können in ihren Rechten verletzt sein.

5. Zu der Frage, ob die Vergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen ausgeschrieben werden muss (Abgrenzung Dienstleistungsauftrag/-konzession).

6. Freihändige Vergabe bedeutet nicht, dass nur mit einem Bieter verhandelt werden kann. Die Beteiligung mehrerer Unternehmen ist nur dann entbehrlich, wenn dies im Einzelfall nicht möglich oder nicht zweckmäßig ist. Das ist vor allem dann der Fall, wenn aus besonderen objektiven Gründen nur ein Unternehmen für die Ausführung der Leistung in Betracht kommt.

7. Nur wenn der Auftraggeber infolge einer Markterkundung festgestellt hat, dass nur ein bestimmtes Unternehmen den Auftrag ausführen kann, sind die Anforderungen des § 3 Nr. 4 a VOL/A erfüllt.

8. Wesentliche Änderungen der Bestimmungen in einem öffentlichen Auftrag während der Geltungsdauer sind als Neuvergabe eines Auftrags anzusehen.

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VPRRS 2010, 0090

OLG Koblenz, Beschluss vom 15.10.2009 - 1 Verg 9/09

1. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung, was zur Folge hat, dass ein Antragsteller in aller Regel den Zuschlag auf ein Unterkostenangebot nicht mit einem Nachprüfungsantrag verhindern kann.*)

2. Die Prüfung der Eignung (§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB) obliegt nicht den Vergabekammern und -senaten, sondern dem Auftraggeber. Er allein hat darüber zu befinden, ob er einem Bieter eine fachgerechte und reibungslose Vertragserfüllung zutraut.*)

3. Die Nachprüfungsbehörden dürfen die Bewertung des Auftraggebers keinesfalls durch eine eigene ersetzen. Sie haben sich vielmehr auf die Prüfung zu beschränken, ob die Prognose eine hinreichende Tatsachengrundlage hat und sich innerhalb des der Vergabestelle im Einzelfall zustehenden Spielraums bewegt.*)

4. Prüfungsgrundlage ist einzig und allein der Vergabevermerk, nicht das Vorbringen des (Verfahrensbevollmächtigten des) Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren.*)

5. Eine fehlerhafte oder nicht ordnungsgemäß dokumentierte Eignungsprüfung kann auch während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens wiederholt werden.*)

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VPRRS 2010, 0089

OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010 - 13 Verg 1/10

§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB enthält eine Rechtsbehelfsfrist, auf die nach § 17a Nr. 1 VOL/A 2006 i.V.m. Ziff. VI. 4. 2 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 in der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung hinzuweisen ist.*)

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VPRRS 2010, 0088

VK Nordbayern, Beschluss vom 10.02.2010 - 21.VK-3194-01/10

1. Eine Rüge, die erst nach nahezu zwei Monaten erfolgt, ist nicht mehr unverzüglich gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Allerdings ist aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 28.01.2010 Az. C-406/08 fraglich, ob § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB im Einklang mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG steht und deswegen unbeachtet bleiben muss.*)

2. Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen (§ 97 Abs. 5 GWB ). Aus diesem Wortlaut ergibt sich nicht, dass das wirtschaftlichste Angebot nicht schlicht nach dem Preis als alleiniges Zuschlagskriterium ermittelt werden darf.*)

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VPRRS 2010, 0086

OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.02.2010 - Verg W 2/10

1. Es bestehen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde, wenn mit der Beschwerde lediglich ein Antrag auf Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und Zurückverweisung des Verfahrens gestellt wird, im Verfahren vor der Vergabekammer nacheinander zwei einander inhaltlich ausschließende Anträge gestellt worden sind und die Ausführungen in der Beschwerdebegründung nur einen dieser Anträge tragen.*)

2. Will der Auftraggeber Managementleistungen für sein Unternehmen für einen mehrjährigen Zeitraum vergeben, muss er ein Angebot ausschließen, das im vom Bieter vorzulegenden Businessplan mehrere Jahre vor dem Ende des Leistungszeitraums eine über der Managementvergütung liegende Liquiditätslücke aufweist. Modellannahmen in einem Businessplan dürfen nicht derart sein, dass sie in der Realität dazu führen würden, dass der Auftraggeber einen Insolvenzantrag stellen und damit das Konzept vor Ende der Laufzeit scheitern muss.*)

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VPRRS 2010, 0085

VK Sachsen, Beschluss vom 16.12.2009 - 1/SVK/057-09

1. Eine fehlende Preisangabe kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Bieter für diese Leistung keinen Preis beansprucht.*)

2. Der Einwand, fehlende Preisangaben müssten 0 € bedeuten, da eine Zusammenrechnung der übrigen Preisangaben die entsprechende Summe ergeben würden, geht fehl, da damit die Eindeutigkeit des Angebots nicht mit letzter Sicherheit gegeben ist. Unterstellte man, dass eine Preisangabe schlichtweg vergessen wurde, so führt eine mit einem Tabellenkalkulationsprogramm durchgeführte Addition immer zu einer richtigen Summe. Auch sind Fälle denkbar, in denen ein anderer Bearbeiter als derjenige, der die Einzelpreise errechnet, die Gesamtaddition durchführt.*)

3. Blieben fehlende Preisangaben Nachverhandlungen vorbehalten, könnte der Bieter sein Angebot nach Abgabe noch erheblich, möglicherweise entscheidend verändern. Dies ist mit dem Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 u. 2 GWB nicht vereinbar. Auch die Klärung von widersprüchlichen Preisangaben kann nicht Gegenstand einer zulässigen Nachverhandlung sein. Lässt man die Modifizierung von wesentlichen Preisangaben eines Angebots in einer Nachverhandlung zu, so eröffnet man dem jeweiligen Bieter - gegebenenfalls in Zusammenspiel mit dem Auftraggeber - einen unkontrollierbaren Spielraum zur nachträglichen Manipulation von wertungsrelevanten Positionen.*)

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VPRRS 2010, 0084

VK Sachsen, Beschluss vom 14.09.2009 - 1/SVK/042-09

1. Auch bei einem unzulässigen Vergabenachprüfungsantrag hat die Vergabekammer zunächst ihre Zuständigkeit und damit das Erreichen des Schwellenwertes zu prüfen.*)

2. Eine verbotene Umgehung der a-Paragrafen der VOB/A liegt vor, wenn eine einzige Baumaßnahme dergestalt aufgeteilt wird, dass einzelne, sich in Wirklichkeit als Los eines einzigen Bauwerkes darstellende Aufträge vergeben werden und die Aufteilung dieser einen baulichen Anlage nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt ist.*)

3. Zur Bestimmung der geschätzten Gesamtvergütung nach § 3 Abs. 1 und 5 VgV ist die Summe aus allen Bauaufträgen für ein Bauvorhaben zu ermitteln. Erforderlich ist demnach ein funktionaler Zusammenhang der Einzelaufträge in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht.*)

4. Komplexe Bauvorhaben, die in verschiedenen Phasen realisiert werden, sind nur dann kein Gesamtbauwerk, wenn die unterschiedlichen baulichen Anlagen ohne Beeinträchtigung ihrer Vollständigkeit und Benutzbarkeit auch getrennt voneinander errichtet werden können.*)

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VPRRS 2010, 0081

OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010 - Verg W 10/09

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn der an dritter Stelle liegende Antragsteller lediglich darlegt, dass der für den Zuschlag vorgesehene Bieter von der Wertung auszuschließen ist, weil dessen Ausscheiden allein ihm keine Aussicht darauf eröffnet, den Zuschlag selbst zu erhalten.*)

2. Der Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde wird durch eine bloße Erklärung der Muttergesellschaft des Bieters, dass die Vorlage der Nachweise der Muttergesellschaft zugunsten der Tochtergesellschaft gebilligt werde, nicht geführt. Darin liegt nicht die notwendige verbindliche Vereinbarung über die Überlassung zur Erfüllung des Auftrages erforderlicher Mittel.*)

3. Die Vergabekammer darf den für die Prüfung des Nachprüfungsantrages notwendigen Sachverhalt von Amts wegen ermitteln. Sind infolge der Rüge des Antragstellers die Referenzen eines Bieters zu prüfen, darf die Vergabekammer eine unzulässige Bezugnahme auf Nachweise Dritter nicht nur bei dem von der Rüge betroffenen Los, sondern auch bei anderen Losen berücksichtigen, wenn sich die Prüfung innerhalb des Rechtsschutzziels des Antragstellers hält.*)

4. Unterliegen der Antragsteller und die Beigeladene, die sich am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt und das Verfahren insoweit gefördert hat, jeweils teilweise, ist die Beigeladene an der Erstattung der notwendigen Auslagen des Antragstellers zu beteiligen. Soweit die Beigeladene obsiegt hat, entspricht die Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen der Billigkeit.*)

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VPRRS 2010, 0080

OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2010 - 27 U 1/09

1. In Vergabeverfahren, deren Auftragsgegenstand den Schwellenwert nicht erreicht, bestehen Unterlassungsansprüche des unterlegenen Bieters gegen den Auftraggeber, wenn dieser gegen Regeln, die er bei der Auftragsvergabe einzuhalten versprochen hat, verstößt und dies zu einer Beeinträchtigung der Chancen des Bieters führen kann. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es nicht an.*)

2. Derartige Unterlassungsansprüche können auch im Wege des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.*)

3. Dazu ist nicht erforderlich, dass der Antragsteller eine (echte) Chance auf den Zuschlag hat. Jedoch kann im Rahmen der gebotenen Abwägung der Verfügungsgrund fehlen, wenn unwahrscheinlich ist, dass der Antragsteller den Zuschlag letztlich erhalten kann.*)

4. Bei der Verfahrensgestaltung sind die Besonderheiten des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Es kann für das Gericht geboten sein, dem Auftraggeber im Wege einer Zwischenverfügung aufzugeben, befristet bis zur Entscheidung in erster Instanz eine Auftragsvergabe zu unterlassen sowie das Unterneh-men, dem der Auftraggeber den Zuschlag erteilen will, von dem Verfahren zu benachrichtigen. Einer lückenhaften Tatsachenkenntnis des Antragstellers ist durch eine sachgerechte Handhabung der sekundären Darlegungslast und der Glaubhaftmachungslast Rechnung zu tragen.*)

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VPRRS 2010, 0075

VK Südbayern, Beschluss vom 03.09.2009 - Z3-3-3194-1-26-05/09

1. Ein Nachprüfungsantrag ist nicht allein deswegen unzulässig, weil die Antragsgegnerin den Zuschlag für das streitgegenständliche Vergabeverfahren bereits erteilt hat.*)

2. Ein wirksamer Vertrag ist dann als nichtig einzustufen, wenn die Antragsgegnerin weder der Antragstellerin noch den anderen Bietern vor der Auftragserteilung eine zwingend notwendige Information über die beabsichtigte Zuschlagserteilung und den Namen des Bieters der den Zuschlag erhalten soll zukommen hat lassen.*)

3. Bei einer Vermischung von Liefer- und Bauleistungen ist der Grundsatz anzuwenden, dass die vergaberechtliche Einordnung grundsätzlich danach bestimmt wird, bei welchen Leistungsanteilen der Wert übersteigt. Hierbei kommt der Bauleistung zwar grundsätzlich ein höheres Gewicht zu, dies darf aber nicht dazu führen, dass der Bauleistung der Vorzug gegeben wird, insbesondere dann, wenn diese gemessen am Gesamtauftrag einen weitaus geringen Anteil als die Lieferleistung ausmacht.*)

4. Bei der Beurteilung danach ob ein Bauauftrag vorliegt ist unter anderem von entscheidender Bedeutung, ob ein Baueingriff in die Bausubstanz vorliegt oder es sich um eine technische Erneuerung einer bereits bestehenden elektrischen Anlage handelt.*)

5. Die Antragsbefugnis liegt dann nicht vor, wenn das Angebot des Antragstellers aus vergaberechtlichen Gründen zwingend ausgeschlossen werden muss und den Zuschlag nicht erhalten darf, so dass dem betroffenen Bieter kein Schaden entstehen oder drohen kann. Die vergaberechtliche Prüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist dann bereits mit der Feststellung des Ausschlussgrundes beendet.*)

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VPRRS 2010, 0073

VK Südbayern, Beschluss vom 13.08.2009 - Z3-3-3194-1-38-07/09

Ein Nachprüfungsantrag ist unbegründet, wenn das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen ist (§ 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchstabe a VOL/A), weil es nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthält (hier: Der Umfang der Nachunternehmerleistung wurde nicht angegeben).*)

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VPRRS 2010, 0072

VK Südbayern, Beschluss vom 05.02.2010 - Z3-3-3194-1-66-12/09

1. § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB stellt eine Rechtsbehelfsfrist dar.

2. Auf die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist in der Vergabebekanntmachung hinzuweisen.

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VPRRS 2010, 0070

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11.11.2009 - VK-SH 22/09

1. Sind die Verdingungsunterlagen so gefasst, dass keine vergleichbaren Preise angeboten werden können, kann ein wirtschaftliches Angebot nicht ermittelt werden und es ist auf keines der eingegangenen Angebote der Zuschlag zu erteilen.*)

2. Die aus Gründen der Vergleichbarkeit vorgenommene rechnerische Reduzierung eines Gesamtpreises auf einen Stückpreis ist nicht zulässig, wenn die technischen Bedingungen tatsächlich nicht ein Angebot pro Stück zulassen.*)

3. Sind Vergabefehler auf das fehlerhafte Leistungsverzeichnis zurückzuführen, das der Antragsgegner erstellt und infolgedessen auch zu verantworten hat, steht dies einem Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 d VOL/A entgegen.*)

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VPRRS 2010, 0068

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 08.05.2007 - 3 VK 4/07

Eine Industrie- und Handelskammer ist kein öffentlicher Auftraggeber.

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VPRRS 2010, 0064

VK Nordbayern, Beschluss vom 14.01.2010 - 21.VK-3194-64/09

1. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist nur ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Schaden droht einem Antragsteller dann nicht, wenn er ohnehin keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat, weil sein Angebot unabhängig von den geltend gemachten Vergabeverstößen nicht zum Zuge kommen kann. An der Überprüfung dieser Verfahrensverstöße fehlt das Rechtsschutzinteresse.*)

2. Eine nachträgliche Änderung des Angebots ist aus Gleichbehandlungsgründen nicht möglich. § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A bestimmt, dass Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, unstatthaft sind. Damit soll sichergestellt werden, dass der Wettbewerb ordnungsgemäß abläuft, die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet ist und das Transparenzgebot gewahrt wird. Mit der Abgabe der Angebote durch die Bieter sind diese an ihr Angebot gebunden. Eine nachträgliche Änderung würde gegen die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz des Wettbewerbs verstoßen. Jeder Bieter muss sich darauf verlassen können, dass nicht nur für ihn, sondern für alle anderen Bieter die Unabänderbarkeit des einmal abgegebenen Angebotes gilt. Verhandlungen dürfen nicht dazu führen, dass der eindeutige Inhalt eines Angebotes verändert wird. Keinesfalls darf einem nicht annahmefähigen Angebot nachträglich zur Annahmefähigkeit verholfen werden.*)

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VPRRS 2010, 0063

OLG München, Beschluss vom 27.08.2009 - Verg 04/09

Zur Frage der Vergütung eines Rechtsanwalts in einem Vergabenachprüfungsverfahren.

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VPRRS 2010, 0061

VK Arnsberg, Beschluss vom 10.08.2009 - VK 17/09

Eine produktscharfe Ausschreibung erfordert eine zeitnahe Überprüfung der Erforderlichkeit und immer den Zusatz "o.glw.".*)

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VPRRS 2010, 0059

VK Hessen, Beschluss vom 30.09.2009 - 69d-VK-32/2009

1. Das Vergaberecht kennt keine Unterscheidung zwischen Nebenangeboten und Alternativvorschlägen und Varianten, diese Begriffe werden vielmehr in der Rechtsprechung der Vergabekammern und -senate nahezu gleichwertig verwandt (vgl. z.B. VK Hessen 69 d 84/2004 - Beschl. vom 20.01.2005; VK Nordbayern 320.VK-3194-08/04 - Beschl. vom 06.04.2004; VK Sachsen 1/SVK/028-09 - Beschl. vom 07.07.2009). Mit der Formulierung "Varianten / Alternativen sind unzulässig" sind Nebenangebote ausgeschlossen. (ebenso KG Berlin, Beschluss vom 13.03. 2008; 2 Verg 18/07) Dies entspricht auch der in der Sektorenrichtlinie gebrauchten Formulierung, nach welcher jede Abweichung von den Vorgaben des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen als "Änderungsvorschlag" oder "Nebenangebot" subsumiert werden muss, also ebenfalls nicht zwischen diesen Begriffen unterschieden wird.*)

2. Die Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1 g) ist gegenüber anderen Bietern bieterschützend, denn der Verstoß hiergegen berührt deren subjektive Rechte auf Einhaltung der Vergabevorschriften. Der Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergaberecht führt jedoch nicht dazu, dass der Auftraggeber zur Zuschlagserteilung auf ein bestimmtes Angebot zu verpflichten ist. Eine solche Entscheidung würde ihrerseits Rechte anderer Bieter beeinträchtigen, die möglicherweise aufgrund des Fehlens des Ausschlusses isolierter Nebenangebote in einer den Vorgaben des § 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A entsprechenden Angebotsaufforderung von deren Zulässigkeit ausgingen.*)

3. Der Ausschluss "isolierter" Nebenangebote kann Rechte anderer Bieter nach § 97 Abs. 7 GWB beeinträchtigen, wenn insoweit eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung fehlt, (§ 8 Nr. 1 VOL/A), auf welche die Bieter einen Anspruch haben. Falls der Auftraggeber nicht Haupt- und Nebenangebot einholen sondern drei "Preisvarianten" abfragen wollte, muss aus den Unterlagen zumindest hervorgehen, ob diese Varianten gleichwertig nebeneinander stehen oder eine von diesen favorisiert werden sollte. Im zuletzt genannten Fall musste auch die bevorzugte Variante genannt werden (vgl. OLG Düsseldorf - Verg 25/2; Beschl. vom 02.08.2002).*)

4. Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er nach § 128 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Aus der Verweisung in § 128 Abs. 4 Satz 4 auf § 80 Abs. 1 des Hess. Verwaltungsverfahrensgesetzes ergibt sich, dass entsprechend dem Obsiegen im Nachprüfungsverfahren auch dem Antragsteller anteilsmäßig die Kosten zu erstatten sind. Im Falle des Obsiegens zu Hälfte sind die notwendigen Kosten gegeneinander aufzuheben mit der Folge, dass jede Partei die ihr zur Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Kosten selbst zu tragen hat.*)

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