Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2009, 0036

VK Sachsen, Beschluss vom 19.12.2008 - 1/SVK/064-08

1. Die Zuständigkeitsregel des § 18 VgV begründet keinen Vorrang hinsichtlich einer Bundes- oder Landeszuständigkeit im Falle der Konkurrenz zwischen staatlicher Finanzierung der Sozialversicherungsträger durch Bundesgesetz bei gleichzeitiger staatlicher Aufsicht durch Landesbehörden. Die Regelungslücke ist durch eine an Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregeln gemäß § 104 Abs. 1 GWB und § 18 VgV orientierte Gesetzesauslegung zu schließen.*)

2. Ist bei bundesweit ausgeschriebenen Rabattverträgen eine überwiegende Finanzierung der Auftraggeber durch den Bund zu bejahen und folglich eine Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes gemäß § 18 Abs. 1 Alt. 2 VgV gegeben und ist zudem eine parallele Zuständigkeit der Vergabekammern der Länder nach § 18 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 Alt. 3 VgV, gegeben kann im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB die Verweisung des Verfahrens an die Vergabekammern des Bundes geboten sein, wenn anderenfalls eine Zersplitterung des Verfahrens auf verschiedene Kammerzuständigkeiten unumgänglich wäre.*)

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VPRRS 2009, 0033

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.11.2008 - VgK-39/2008

1. Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich 1 bis 3 Tagen nach positiver Kenntnisnahme erfolgen. Auch bei einer ggf. notwendigen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erfüllt ein Rügezeitraum von mehr als einer Woche das Zeitkriterium des § 107 Abs. 3 GWB regelmäßig nicht.

2. In den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien entweder nicht bekannt gemacht hat oder zwar das Kriterium Wirtschaftlichkeit genannt, aber nicht näher definiert hat, darf nur der niedrigste Preis als Wirtschaftlichkeitskriterium angewendet werden.

3. Ein Angebot, dass nicht alle geforderten Preisangaben enthält und deshalb nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A entspricht, ist zwingend auszuschließen. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden.

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VPRRS 2009, 0032

OLG Brandenburg, Beschluss vom 19.02.2008 - Verg W 22/07

1. Enthält die Verpflichtungserklärung nicht eine vorgesehene Ordnungsziffer oder die Beschreibung der Teilleistung, sondern verweist auf dem Angebot beiliegende Erklärungen des Bieters, so darf dieses Angebot nicht ausgeschlossen werden.

2. Es ist ebenfalls unschädlich, wenn mehrere Nachunternehmer in ihrer Verpflichtungserklärung zur erbringung der gleichen Teilleistung verpflichtet werden.

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VPRRS 2009, 0030

OLG Brandenburg, Beschluss vom 02.10.2008 - 12 U 91/08

1. In Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte kommt ein Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG auf Unterlassung der Neuausschreibung eines aufgehobenen Verfahrens, der im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden kann, in Betracht, wenn der Auftraggeber vorsätzlich rechtswidrig, sonst in unredlicher Absicht oder jedenfalls in Bezug auf das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich gehandelt hat. Umstände, die ein willkürliches Verfahren begründen könnten, scheiden aus, wenn sich der Auftraggeber bei der Aufhebungsentscheidung von einem sachlichen Grund hat leiten lassen. Art. 3 Abs. 1 GG ist bei der Vergabe öffentlicher Aufträge erst dann verletzt, wenn die Rechtsanwendung oder das Verfahren unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruhen, es muss mithin eine "krasse Fehlentscheidung" vorliegen.*)

2. Ein solcher Fall ist nicht gegeben, wenn die Ausführungen des Auftraggebers erkennen lassen, dass die Entscheidung über die Aufhebung auf sachlichen Erwägungen beruht und unter Abwägung der für und gegen eine Aufhebung sprechenden Umstände erfolgt ist. Der Auftraggeber ist nicht daran gehindert, eine sachliche Begründung für die Aufhebungsentscheidung noch in dem laufenden Rechtsstreit "nachzuschieben". Die Annahme eines sachlichen Grundes besagt im Übrigen nichts darüber, ob der Auftraggeber rechtmäßig gehandelt hat (hier: Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes i.S.d. § 26 Nr. 1 c) VOB/A).*)

3. Für einen Antrag auf einstweilige Anordnung der Fortsetzung eines aufgehobenen Vergabeverfahrens müssen die Voraussetzungen einer Regelungsverfügung nach § 940 ZPO gegeben sein. Der Auftragnehmer hat daher darzulegen, dass die Anordnung vor Erlass einer etwaigen Entscheidung in der Hauptsache zur Abwehr wesentlicher Nachteile notwendig ist.*)

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VPRRS 2009, 0027

VK Düsseldorf, Beschluss vom 02.05.2008 - VK-10/2008-L

1. In einem bekannt gemachten Offenen Verfahren ist in der Regel die Abgabe eines Angebots zu fordern, um das bestehende Interesse, mit der ausschreibenden Stelle einen Vertrag abzuschließen, zu indizieren.*)

2. Das Erfordernis der Angebotsabgabe als Beleg des Interesses am Auftrag würde aufgegeben, wenn bereits dann eine Antragstellung ohne Angebotsabgabe zugelassen würde, wenn der Antragsteller geltend macht, bei anderen, vergaberechtskonformen Wettbewerbsbedingungen ein optimaleres, aussichtsreicheres Angebot abgeben zu können, ohne dass die Chancenlosigkeit eines eigenen Angebots dargelegt werden könnte. Es würde gleichfalls dem Beschleunigungsgebot widersprechen, wenn ein Antragsteller zunächst versuchen könnte, für sich optimalere Wettbewerbsbedingungen zu schaffen, bevor er überhaupt ein Angebot abgibt.*)

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VPRRS 2009, 0025

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.01.2009 - VK-SH 18/08

1. Rügt ein Bewerber nach Ausschluß seines Antrags auf Beteiligung am Verhandlungsverfahren die Wahl der Verfahrensart, so hat er im Einzelnen darzulegen, dass und warum ihm gerade durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem offenen Verfahren ein Schaden zu entstehen droht. Ein sich aus der Wahl des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem offenen Verfahren ergebender grundsätzlicher Nachteil ist für den Regelfall nicht anzunehmen; im Gegenteil eröffnen sich durch die größere Flexibilität des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem offenen Verfahren größere Möglichkeiten der Angebotsgestaltung. Genügt der Bewerber seiner Darlegungslast nicht, fehlt es in Bezug auf den gerügten Mangel an der Antragsbefugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB.*)

2. Im Verhandlungsverfahren müssen Rügen wegen Verstößen gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist für die Einreichung von Teilnahmeanträgen erhoben werden (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB).*)

3. Beim Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb wird die Prüfung der Eignung der Bewerber auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Teilnahmeantrag vorverlegt. Legt ein Bewerber die nach der Veröffentlichung als Teilnahmebedingungen gekennzeichneten und mit dem Teilnahmeantrag bei der Vergabestelle einzureichenden Erklärungen und Nachweise zur Leistungsfähigkeit nicht oder nicht vollständig zusammen mit dem Teilnahmeantrag vor, so ist sein Teilnahmeantrag aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung aller Wettbewerber nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. a VOL/A zwingend auszuschließen.*)

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VPRRS 2009, 0014

VK Hamburg, Beschluss vom 08.09.2006 - VgK FB 7/06

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2009, 0012

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 08.01.2009 - VK-SH 14/08

1. Ist für die Vergabe von Postzustellungsleistungen nach den Verdingungsunterlagen der Besitz einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur über die angebotenen Preise und deren Vorlage auf Verlangen des Auftraggebers gefordert, so umfasst die Angebotsprüfung durch den Auftraggeber die Feststellung der Übereinstimmung der angebotenen Preise mit den von der Bundesnetzagentur genehmigten Preisen (§§ 21 Nr. 1 Abs. 1 und 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a VOL/A).*)

2. Der konkrete Inhalt einer Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur ist im Wege der Auslegung dieser Entscheidung zu bestimmen. Die Bindungswirkung der Genehmigung beschränkt sich dabei auf den Entscheidungssatz des Beschlusses der Bundesnetzagentur. Die Begründung des Beschlusses ist zur Auslegung des Entscheidungssatzes ebenso heranzuziehen wie eine in den Gründen des Beschlusses in Bezug genommene Beschreibung der zu erbringenden Postzustellungsleistungen.*)

3. Ein Angebot, bei dem der Preis abweichend vom Wortlaut der vorgelegten Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur, mit denen mengenabhängig gestaffelte Preise zugelassen werden (Staffelentgelte), im Wege einer Mischkalkulation gebildet worden ist, ist wegen fehlender wesentlicher Preisangaben von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a VOL/A).*)

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VPRRS 2009, 0469

VK Bund, Beschluss vom 11.12.2008 - VK 2-76/08

1. Hält der Auftraggeber nur deshalb nicht an der Ausschreibung fest, weil er eine seinem Bedarf nicht vollständig befriedigende Auftragsvergabe scheu, ist dies zwar nachvollziehbar, rechtfertigt es jedoch nicht, die Bieter durch Annahme einer rechtmäßigen Aufhebung von vornherein um etwaige Ansprüche auf Ersatz ihrer Aufwendungen zu bringen.

2. Die grundlose Aufhebung der Ausschreibung ist zwar rechtswidrig, sie hat jedoch Bestand. Eine Aufhebung der Ausschreibung kommt nur in Betracht, wenn der Vergabewille des Auftraggebers fortbesteht.

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VPRRS 2009, 0008

OLG Naumburg, Beschluss vom 05.12.2008 - 1 Verg 9/08

1. Ein Bieter ist nach derzeitiger Rechtslage grundsätzlich nicht verpflichtet, die Verdingungsunterlagen bei Zugang unverzüglich auf etwaige Vergabeverstöße zu prüfen. Es ist auch im Hinblick auf § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht zu beanstanden, dass ein Bieter zunächst eine formale Prüfung der Verdingungsunterlagen durch eine Bürokraft veranlasst, bevor eine inhaltliche Befassung durch einen fachkundigen Mitarbeiter erfolgt.*)

2. Zur Verwirkung eines Nachprüfungsantrags (hier abgelehnt).

Eine Bewerbungs- und Vergabebedingung, die die Teilnahme eines Bieters am Wettbewerb davon abhängig macht, dass der Bieter hinsichtlich des Inhalts der Verdingungsunterlagen auf Primärrechtsschutz verzichtet, ist unzulässig und unwirksam.*)

3. Die Vorschrift des § 97 Abs. 5 GWB ist darauf gerichtet, dass ein öffentlicher Auftraggeber eine an objektiven, willkürfreien und nicht manipulierbaren Kriterien orientierte Auswahl seines Vertragspartners nach der Einzelwirtschaftlichkeit des konkreten Angebots organisiert. Dies kann sowohl durch die Bestimmung des niedrigsten Preises für eine genau definierte Leistung als ausschließliches Wirtschaftlichkeitskriterium als auch durch die Bestimmung mehrerer Wirtschaftlichkeitskriterien für eine im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten bestmögliche Leistung erfolgen.*)

4. Eine Dokumentation der Gründe für die Entscheidung der Vergabestelle für eine Ausschreibung allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises ist vergaberechtlich jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn nach der konkreten Definition des Leistungs-Solls des Beschaffungsvorgangs sehr homogene, sich nur im Angebotspreis unterscheidende Angebote zu erwarten sind.*)

5. Das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot stellen Anforderungen an das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers bei der Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung, d. h. dass der Auftraggeber die von ihm beeinflussbaren Rahmenbedingungen des Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gestaltet. Davon unberührt bleiben jedoch Umstände, die nicht auf seine Ausschreibung zurückzuführen sind, sondern insbesondere aus der regelmäßig unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen resultieren.*)

6. Ein ungewöhnliches Wagnis i.S. des Vergaberechts liegt nur vor, wenn die für den jeweiligen Vertragstyp rechtlich, wirtschaftlich bzw. technisch branchenübliche Risikoverteilung einseitig und nicht nur unerheblich zu Ungunsten des Auftragnehmers verändert vorgegeben wird (hier abgelehnt für eine Ausschreibung der Sammlung, Beförderung und Entsorgung von Restmüll im Hinblick auf eine satzungsmäßige Reduzierung der Zahl der Mindestentleerungen, auf fehlende Preisgleitklauseln für Kraftstoff und Personalkosten in einem 5-Jahres-Vertrag sowie auf ein beiderseitiges besonderes Kündigungsrecht).*)

7. Werden formelle Anforderungen an eine Verpflichtungserklärung eines anderen Unternehmens (hier: Notwendigkeit einer Originalunterschrift) nicht eindeutig benannt, so kann der Ausschluss eines Angebotes nicht darauf gestützt werden, dass nach einer von mehreren möglichen Interpretationen der mehrfach geänderten Bewerbungsbedingungen ein Ausschluss zulässig und ggfs. geboten gewesen wäre.*)

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VPRRS 2009, 0005

OLG Hamburg, Beschluss vom 08.07.2008 - 1 Verg 1/08

Diejenigen, die sich an einem vorangegangenen Vergabe- und Nachprüfungsverfahren beteiligt haben, sind auch an dem Interimsverfahren zu beteiligen.

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VPRRS 2009, 0004

KG, Beschluss vom 27.11.2008 - 2 Verg 4/08

1. Bei der Entscheidung der Vergabestelle darüber, ob ein Angebot keine Berücksichtigung bei der Vergabe gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A findet, steht der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung ist in der Nachprüfungsinstanz nur danach zu überprüfen, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt, die selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen oder gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt wurden.*)

2. Zu den "allgemeinen Bewertungsgrundsätzen", im o. g. Sinne.*)

3. Die Vergabestelle ist auf Grund vergaberechtlicher Vorschrift - etwa auf Grund § 97 GWB oder § 25 Nr. 2 VOL/A - nicht allgemein verpflichtet, von sich aus Erkundigungen über die Eignung eines Bewerbers einzuholen.*)

4. Hat die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen lediglich vorgegeben, dass die Bewerber eine "aktuelle Liste mit nach Art und Größe vergleichbaren Referenzobjekten" ihrer Bewerbung beizufügen hätten, enthält dies keine Festlegung dahingehend, dass die Vergabestelle zu allen in den Bewerbungen genannten Referenzobjekten Erkundigungen einholen würde.*)

5. Die Eignung eines Bewerbers im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ist rein objektiv zu bestimmen; im Rahmen der Prognose, die die Vergabestelle zur Feststellung der Eignung anzustellen hat, kann ohne weiteres auch auf frühere Fehlleistungen des Bewerbers abgestellt werden, die dieser nicht gewollt oder ohne Rechtsverletzungsbewußtsein begangen hat.*)

6. Die Vergabestelle hat im Rahmen ihrer Prognose gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A kein gerichtsähnliches Verfahren zur Feststellung bestimmter früherer Fehlleistungen einzelner Bewerber durchzuführen; ausreichend ist es u.a., dass eine von der Vergabestelle eingeholte Referenz auf seriöse Quellen zurückgeht und keine bloßen Gerüchte wiedergibt, sondern eine gewisse Erhärtung des Verdachts der Ungeeignetheit zulässt.*)

7. Der übereinstimmende Bericht zweier Schulhausmeister gegenüber ihrem Dienstherren kann jedenfalls dann als "seriöse Quelle" angegeben werden, wenn die Hausmeister erkennbar um die Abgabe eines differenzierten Bildes bemüht sind und nicht pauschal negativ gegenüber dem Bewerber eingestellt sind.*)

8. Ist nicht zu erkennen, dass die Vergabestelle ihre Prognose gemäß § 25 Nr. 2, Abs. 1 VOL/A maßgeblich auf Vorfälle stützt, die sie nicht hätte heranziehen dürfen, führt die fehlende Heranziehbarkeit nicht zur Beanstandung der Prognoseentscheidung.*)

9. Der Auftraggeber eines Vertrages über die Reinigung diverser Unterkünfte, die von Dritten bewohnt werden, hat dem Auftragnehmer nur dann den jederzeitigen Zugang zu den Unterkünften zu ermöglichen, wenn er sich hierzu in dem Vertrag eigens verpflichtet; aus § 242 BGB ergibt sich eine solche Pflicht nicht ohne weiteres. Die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bleiben unberührt.*)

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VPRRS 2009, 0002

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.12.2008 - VK-SH 12/08

1. Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in Mischkalkulationen auf andere Leistungspositionen umlegt, sind grundsätzlich nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 a VOL/A von der Wertung auszuschließen. Solch ein Sachverhalt kann nur angenommen werden, wenn die niedrigeren Preise einzelner Leistungspositionen durch entsprechende Erhöhungen bei anderen Positionen abgedeckt werden.*)

2. Im Zusammenhang mit der Ausschreibung von Abfallentsorgungsleistungen muss ein angebotener Mietpreis von 0,00 € für die Gestellung von Behältern für die Abfallentsorgung nicht zwangsläufig zur Annahme führen, es liege eine unzulässige Mischkalkulation vor. Kann der Bieter plausibel begründen, dass seine zu kalkulierenden Gestellungs- und Vorhaltekosten für die Abfallbehälter sehr gering sind und liegt er mit seinem Gesamtangebot für die Abfallentsorgungsleistungen preislich an erster Stelle, Ist für die Annahme, der Bieter könne die Kosten für die Gestellung der Behälter in den Angebotspreis für die eigentlichen Abfallentsorgungsleistungen verschoben haben, kein Raum.*)

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Online seit 2008

VPRRS 2008, 0385

VK Bund, Beschluss vom 19.11.2008 - VK 1-126/08

Ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ist in Ausnahmefällen zulässig, wenn es sich um Liefer- oder Dienstleistungsaufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen. Rahmenvereinbarungen, bei denen die Lieferleistung beschreibbar ist und nur die Liefermenge nicht abschließend im vorhinein feststeht, erfüllen diese Voraussetzungen nicht.

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VPRRS 2008, 0377

VK Thüringen, Beschluss vom 20.05.2008 - 250-4003.20-1121/2008-011-EF

1. Gegen die Aufhebung einer Ausschreibung besteht Vergaberechtsschutz.

2. Die Erklärung der Aufhebung des Vergabeverfahrens stellt eine einseitige, den Empfang bedürftige Willenserklärung dar. Sie hat in der Folge ihrer Abgabe „nur“ die Wirkung, dass die Bieter mit Abgabe dieser Erklärung durch die Vergabestelle an ihre bereits abgegebenen Angebote nicht mehr gebunden sind.

3. Setzt die Vergabestelle mit der Aufhebung das erledigende Ereignis, führt dies dazu, dass die Vergabestelle auch die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen hat.

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VPRRS 2008, 0375

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.04.2008 - Verg 1/08

1. Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.

2. Unterauftragnehmer sind auch diejenigen Unternehmen, die der Nachauftragnehmer bei der Ausführung ihm übertragener Teilleistungen seinerseits tätig werden lassen will (Nachunternehmer zweiter Stufe).

3. Andere Unternehmen (Nachunternehmer) können sowohl selbständige als auch konzernangehörige Unternehmen sein. Auf die Art der Verbindung zum Bieterunternehmen kommt es nicht an.

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VPRRS 2008, 0374

BGH, Beschluss vom 01.12.2008 - X ZB 31/08

Das zur Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransports nach § 31 SächsBRKG vorgesehene Auswahlverfahren ist als Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB durchzuführen, wenn der Wert des abzuschließenden Vertrags den Schwellenwert erreicht.*)

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VPRRS 2008, 0405

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 28.11.2008 - 2 VK 7/08

1. Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen - soweit sie der Akteneinsicht überhaupt zugänglich sind - zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen geboten ist. Wichtige Gründe können insbesondere solche des Geheimschutzes sein, außerdem die Wahrung von Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen.

2. Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis sind Tatsachen zu verstehen, die nach dem erkennbaren Willen des Trägers geheim gehalten werden sollen, die ferner nur einem begrenzten Personenkreis bekannt und damit nicht offenkundig sind und hinsichtlich derer der Geheimnisträger deshalb ein sachlich berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat, weil eine Aufdeckung der Tatsachen geeignet wäre, ihm wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Geschäftsgeheimnisse beziehen sich auf den kaufmännischen Bereich, Betriebsgeheimnisse betreffen betrieblich-technische Vorgänge und Erkenntnisse.

3. Zu den Geschäftsgeheimnissen zählen bei sachgerechter Würdigung der beteiligten Interessen die Kalkulationsgrundlagen, die angebotenen Preise und in Relation hierzu auch die Gegenstände der angebotenen Leistungen.

4. Nicht nur Unternehmen, sondern auch Vergabestellen können Inhaber solcher Geheimnisse sein.

5. Die Geheimhaltungsbedürftigkeit ist nicht nur zu behaupten, sondern nachvollziehbar darzulegen.

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VPRRS 2008, 0373

VK Thüringen, Beschluss vom 17.11.2008 - 2008-029-J

1. Die zulässige, immer weitere Untergliederung der/des Zuschlagskriteriums in „Unterkriterien“ und in der Folge „Unter-Unterkriterien“ usw. hat zur Folge, dass die „eigentliche Angebotsbewertung“ tatsächlich bereits in den, der Rangfolge am weitesten „nachgeordneten Kriterien“, welchen eine Gewichtung, in bestimmten Wertungsabfolgen auch Punktzahl, zugeordnet ist, erfolgt.

2. Die danach erfolgende Zusammenfassung der Ergebnisse der Bewertung dieser „nachgeordneten Kriterien“ (Unterkriterien, Unter-Unterkriterien usw.) zu deren jeweils übergeordneten Kriterien usw. und am Ende zum Endergebnis, stellt für sich betrachtet, keine Wertung im eigentlichen Sinn mehr dar, ist nur noch das Ergebnis einer Addition.

3. Gerade daraus ergibt sich, dass im Fall der immer weiteren Untergliederung von Zuschlagskriterien und deren Gewichtung, dieses den Bewerbern zwingend bekanntzugeben ist, da die „eigentliche Bewertung“ in einem solchen Fall nicht in dem hochaggregierten Zuschlagskriterium erfolgt, sondern tatsächlich in dessen „nachgeordneten Kriterien“.

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VPRRS 2008, 0372

VG Köln, Urteil vom 16.10.2008 - 1 K 4507/08

1. Die Vergabe eines Auftrags über die Organisation eines Weihhnachtsmarkts ist eine Dienstleistungskonzession und unterliegt dem Vergaberecht.

2. Werden trotz entsprechender Anforderung weder ein Auf- und Abbauplan noch ein Finanzierungskonzept vorgelegt, so ist der Bewerber auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0362

VK Münster, Beschluss vom 11.11.2008 - VK 18/08

1. Nur die Nichtvorlage von eindeutig geforderten Erklärungen kann zum Ausschluss eines Angebotes führen.*)

2. Ob eine "Erklärung" als Mindestanforderung gefordert wurde, ist durch Auslegung der Verdingungsunterlagen zu ermitteln.*)

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VPRRS 2008, 0360

VK Sachsen, Beschluss vom 10.10.2008 - 1/SVK/051-08

1. Der Auftraggeber darf nicht, wenn er die Vorlage bestimmter Unterlagen als Mindestanforderung verlangt, zugunsten eines Bieters auf die Erfüllung der Mindestanforderung verzichten. Ein solcher Verzicht wäre gegenüber anderen Bietern, die die Mindestanforderung erfüllen, oder gegenüber solchen Bietern, die von der Teilnahme an der Ausschreibung abgesehen haben, weil sie die Mindestanforderung nicht erfüllen können, ein Vergaberechtsverstoß.*)

2. Es ist ausreichend, wenn ein Bieter, der nach seinem Verständnis in einem Teilnahmewettbewerb beabsichtigt, zur späteren Auftragserfüllung einen Lieferanten zu beauftragen, folglich also keinen Subunternehmer benennt, die "Unzumutbarkeit einer Forderung der Benennung des für die auszuführenden Leistungen vorgesehenen Subunternehmers im Teilnahmewettbewerb" erst dann rügt, wenn er vom Auftraggeber mit einem Ausschluss konfrontiert wird, der auf die unterlassene Benennung des für die auszuführenden Leistungen vorgesehenen Subunternehmers gestützt ist.*)

3. Die Nachforderung fehlender Eignungsnachweise ist vergaberechtswidrig, wenn der Auftraggeber sich diese nicht vorbehalten hatte. Eine Nachforderung kann ansonsten im Regelfall nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet werden, denn andernfalls hätte es der Auftraggeber in der Hand, je nach Ergebnis der Submission zu entscheiden, ob eine Nachforderung, ein Ausschluss oder ggf. eine Aufhebung in Betracht kommt und könnte damit einen Bieter bevorzugen oder benachteiligen.*)

4. Eine Wertungsmatrix zur Auswahl der im Teilnahmewettbewerb zur Angebotsabgabe aufzufordernden Teilnehmer darf nicht nach Öffnung der Teilnahmeanträge erstellt werden, wenn - wie in aller Regel - die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Auftraggeber sie in Kenntnis der Inhalte des Teilnahmeantrags zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Teilnehmers ausgestaltet.*)

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VPRRS 2008, 0359

VK Sachsen, Beschluss vom 29.08.2008 - 1/SVK/042-08

1. Vergibt ein öffentlich-rechtlicher Aufgabenträger in Sachsen die Erbringung rettungsdienstlicher Leistungen (Notfallrettung und Krankentransport) an einen privaten Unternehmer, so unterliegt dies dem Vergaberecht, weil der private Unternehmer bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe nicht hoheitlich tätig wird und deshalb eine aus Art. 45, 55 EG-Vertrag abzuleitende vergaberechtliche Bereichsausnahme nicht vorliegt.*)

2. Die Vorschriften des GWB regeln abschließend den Rechtsschutz für Vergabestreitigkeiten über öffentliche Aufträge oberhalb der Schwellenwerte. Der Gesetzgeber hat die Zuständigkeit für die Nachprüfung der Vergabestreitigkeiten, die in den Geltungsbereich der umzusetzenden vergaberechtlichen Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fallen, im VgRÄG abschließend geregelt. Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können außer vor der Vergabeprüfstelle nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden (§ 104 Abs. 2 GWB).*)

3. Nach Auffassung der Vergabekammer ist der Entscheidung des BGH (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06) nicht zu entnehmen, dass fehlende Nachweise bei entsprechender Selbstbindung des Auftraggebers von allen Bietern nachgefordert werden dürfen. Andernfalls hätte es der Auftraggeber in der Hand, je nach Ergebnis der Submission zu entscheiden, ob eine Nachforderung oder eine Aufhebung gewählt wird und könnte damit einen Bieter bevorzugen oder benachteiligen.*)

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VPRRS 2008, 0404

VK Bund, Beschluss vom 05.02.2008 - VK 3-17/08

1. Auch Rahmenvereinbarungen sind als öffentliche Aufträge zu qualifizieren, obwohl sie selbst noch nicht den eigentlichen Austauschvertrag beinhalten, sondern lediglich Bedingungen für Einzelverträge regeln, die zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden.

2. Der Zuständigkeit der Vergabekammern steht § 51 SGG nicht entgegen.

3. Legt der Bieter seinem Angebot eine veraltete Version der Verdingungsunterlagen zugrunde, hat er ein Angebot mit geänderten Verdingungsunterlagen abgegeben. Mit diesem Angebot ist er zwingend von der Wertung auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0358

VK Münster, Beschluss vom 28.11.2008 - VK 19/08

1. Werden Unterkriterien anhand einer Bewertungsskala bewertet, dann ist diese Bewertungsskala den Bietern vor Abgabe der Angebote gemäß § 16 Abs. 2 VOF bekannt zugeben.*)

2. Kommt es bei der Verteilung von Punkten aufgrund einer Bewertungsskala zu gravierenden Unterschieden bei der Bewertung der Angebote, so sind diese Unterschiede zu begründen. Diese entscheidungsrelevanten Gründe müssen gemäß § 18 VOF im Vergabevermerk nachvollziehbar dargelegt werden.*)

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VPRRS 2008, 0403

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 25.01.2008 - 2 VK 5/07

Eine gesetzliche Krankenkasse ist ein öffentlicher Auftraggeber.

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VPRRS 2008, 0393

VK Bund, Beschluss vom 07.02.2008 - VK 3-169/07

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2008, 0354

OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.05.2008 - Verg W 5/08

1. Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession unterliegt nicht der Nachprüfung im Verfahren nach §§ 102 ff GWB. Bei einer Dienstleistungskonzession überträgt der öffentliche Auftraggeber dem Auftragnehmer eine im öffentlichen Interesse stehende Dienstleistung und gestattet ihm anstelle einer Vergütung ein Verhalten oder eine Nutzung, aus der sich der Konzessionär für die auf eigenes wirtschaftliches Risiko zu erbringende Dienstleistung bezahlt macht.*)

2. Gibt die geschuldete Dienstleistung dem Vertrag sein Gepräge, kann der Auftrag nicht als Baukonzession qualifiziert werden. Dies gilt auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Instandhaltungspflicht als Nebenpflicht überträgt, für deren Erfüllung der Auftragnehmer u. U. Baumaßnahmen durchführen und erhebliche Mittel aufwenden muss.*)

3. Der Annahme einer Dienstleistungskonzession steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber dem Bieter die Verwertung seiner Leistung überlässt und ihm außerdem einen Preis zahlt oder ihm einen Vermögensgegenstand überlässt, solange trotz des zusätzlich gezahlten Preises das Betriebsrisiko zumindest nicht unwesentlich beim Bieter verbleibt.*)

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VPRRS 2008, 0351

VK Südbayern, Beschluss vom 26.06.2008 - Z3-3-3194-1-16-04/08

1. Grundsätzlich sind keine allzu großen Anforderungen an die Vorinformation nach § 13 VgV zu stellen. So reicht es im Regelfall aus, dass der Grund für die Nichtberücksichtigung verständlich und präzis benannt wird. Eine ordnungsgemäße Vorabinformation muss den Bieter in die Lage versetzen, seinen Stand im Vergabeverfahren sowie die Sinnhaftigkeit eines Nachprüfungsverfahrens hinreichend zu ermessen.*)

2. Die bloße zusammenfassende Mitteilung des Ergebnisses des Wertungsvorgangs, das Angebot sei nicht das wirtschaftlichste gewesen, reicht dafür nicht aus.*)

3. Der Auftraggeber kann Mängel eines Vorinformationsschreibens nach § 13 VgV noch vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder auch erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens heilen.*)

4. Maßgeblich für die Auslegung der Leistungsbeschreibung ist der objektive Empfängerhorizont, also die Sicht der potentiellen Bieter. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der jeweils für die Abgabe eines Angebots in Frage kommende Bieterkreis über ein erhebliches Fachwissen verfügen muss.*)

5. Gem. § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Kammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.*)

6. Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens, dass der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten ausreichend dokumentiert. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht stellt regelmäßig eine besonders schwerwiegende Verletzung des Transparenzgrundsatzes dar, auf die mit Erfolg ein Nachprüfungsantrag gestützt werden kann. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und es in diesem Umfang zu wiederholen ist.*)

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VPRRS 2008, 0348

VK Südbayern, Beschluss vom 03.04.2008 - Z3-3-3194-1-09-02/08

1. Nach § 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswertes von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen.*)

2. § 3 Abs. 2 VgV untersagt dem Auftraggeber, den Wert eines beabsichtigten Auftrages absichtlich niedrig zu schätzen oder aufzuteilen zu dem Zwecke, den Auftrag dem Geltungsbereich des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zu entziehen.*)

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VPRRS 2008, 0343

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.11.2008 - VK-SH 13/08

Ausnahmen vom Gebot der unverzüglichen Rüge des behaupteten Vergabeverstoßes gegenüber der Vergabestelle sind angesichts der Regelung in § 107 Abs. 3 GWB nur unter engen Voraussetzungen zuzugestehen, unter anderem dann, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, dass sie von vornherein und unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird. Die von der Vergabestelle gegebene Begründung für den Ausschluss des Angebots im Benachrichtigungsschreiben nach § 13 VgV reicht für die Annahme eines solchen Falles allein nicht aus.

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VPRRS 2008, 0342

VK Südbayern, Beschluss vom 29.07.2008 - Z3-3-3194-1-18-05/08

1. Die Antragsbefugnis kann nicht mit der Begründung versagt werden, dass der Bieter aufgrund der Unterschreitung der Mindestsätze nach der HOAI vom weiteren Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, da dieser Vorwurf im Rahmen der Begründetheit zu prüfen ist.*)

2. Eine Abweichung vom Mindestsatz "Umbauzuschlag" ist grundsätzlich möglich. Bei Unterschreitung der Mindestsätze muss durch den Auftraggeber zunächst im Rahmen der Nachverhandlungen die Möglichkeit der Anpassung an die HOAI gegeben werden, erst nach einem Scheitern der Verhandlungen darf der Bieter vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden.*)

3. Gemäß § 4 Abs. 8 VOF haben Auftraggeber die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der übermittelten Anträge am Vergabeverfahren und der Angebote auf geeignete Weise zu gewährleisten. Per Post oder direkt übermittelte Anträge auf Teilnahme am Vergabeverfahren und zugehörige Angebote sind in einem verschlossenen Umschlag einzureichen, als solche zu bezeichnen und bis zum Ablauf der Frist der für ihre Einreichung vorgesehenen Frist unter Verschluss zu halten. Werden Teilnahmeanträge oder Honorarangebote vor Schlusstermin geöffnet oder erst gar nicht in einem verschlossenen Umschlag angefordert und sind insofern öffentlich zugänglich, liegt ein Verstoß gegen die Vertraulichkeit gemäß § 4 Abs. 8 VOF vor.*)

4. Gemäß § 97 Abs. 1 GWB liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, wenn kein Vergabevermerk nach den Anforderungen des § 18 VOF erstellt wurde. Über die Vergabe ist ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Die Bieter haben ein subjektives Recht auf ausreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens und der wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren. Die Dokumentation des Vergabeverfahrens und aller wesentlichen Entscheidungen sind zeitnah, lückenlos, laufend, und nachvollziehbar zu dokumentieren, was vorliegend nicht der Fall ist.*)

5. Aufgrund der schwerwiegenden Vergaberechtsfehler und des Verstoßes gegen die Vertraulichkeit, die bereits bei den Teilnahmeanträgen begonnen hat, kann als einzig verbleibende Maßnahme zur Beseitigung der Rechtsverletzung und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens entsprechend § 114 Abs. 1 GWB nur die Aufhebung des Verfahrens in Betracht kommen.*)

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VPRRS 2008, 0395

VK Bund, Beschluss vom 11.06.2008 - VK 1-63/08

1. Ein öffentlicher Auftraggeber kann eine Ausschreibung auch dann aufheben, wenn ihm zwar ein Grund zur Aufhebung im Sinne von § 26 Nr. 1 VOL/A fehlt, er aber einen sachlich gerechtfertigten Grund hat.

2. Ein sachlich gerechtfertigter Grund liegt insbesondere dann vor, wenn dem öffentlichen Auftraggeber die für die Beschaffung notwendigen Haushaltsmittel nicht zur Verfügung stehen.

3. Eine Aufhebung ist rechtswidrig, wenn die der Aufhebungsentscheidung zugrunde liegende Kostenschätzung zu beanstanden ist.

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VPRRS 2008, 0402

OLG Hamburg, Beschluss vom 07.12.2007 - 1 Verg 4/07

1. Der Unterschied zwischen Dienstleistungskonzession und entgeltlichem Vertrag nach § 99 GWB besteht darin, dass die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrags nicht in einem zuvor festgelegten Preis besteht, sondern in dem Recht, die zu erbringende eigene Leistung (kommerziell) zu nutzen oder gegen Entgelt zu verwerten oder in diesem Recht und einer zusätzlichen Bezahlung.

2. Des Weiteren ist für die Abgrenzung zwischen Dienstleistung und Dienstleistungskonzession darauf abzustellen, ob der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt, das heißt, der Konzessionär muss das wirtschaftliche Risiko der Nutzung tragen.

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VPRRS 2008, 0394

VK Bund, Beschluss vom 27.08.2008 - VK 1-102/08

1. Mindestanforderungen sind vom öffentlichen Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung inhaltlich abschließend und als Mindestanforderungen erkennbar festzulegen.

2. Der Auftraggeber darf von den in der Vergabebekanntmachung genannten Eignungskriterien sowie den dazu benannten Nachweisen inhaltlich nicht abweichen und diese nicht ändern oder erweitern.

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VPRRS 2008, 0341

VK Saarland, Beschluss vom 24.10.2008 - 3 VK 2/2008

1. Die Verlagerung oder Rückverlagerung von öffentlichrechtlichen Kompetenzen von einer kommunalen oder staatlichen Stelle zu einer anderen, z.B. im Rahmen einer öffentlich- rechtlichen Vereinbarung, unterfällt mangels Beschaffungscharakter und damit in Ermangelung einer funktional und gewerbsmäßigen Teilnahme am Markt nicht dem Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 und 4 GWB, wenn die (Rück-)Verlagerung auf einer gesetzlichen Ermächtigung, wie z.B. dem EVSG, beruht. Es handelt sich dann um einen dem Vergaberecht entzogenen Akt der Verwaltungsorganisation.

Die Rückgängigmachung, d.h. die Rückverlagerung von übertragenen Aufgaben auf die kraft Selbstverwaltungshoheit originär zuständige Kommune muss rechtlich entsprechend der zugrunde liegenden (Hin-)Verlagerung eingeordnet und behandelt werden. Auch hierbei geht es nicht um eine Beschaffungsmaßnahme, sondern um die Wiederherstellung der ursprünglichen verwaltungsorganisatorischen Zuständigkeit/ Kompetenzverteilung.

Aus den Entscheidungsgrundsätzen im Urteil vom 13.01.2005 des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu Art. 1 a der Richtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG ist der Schluss zu ziehen, dass es zwischen staatlichen und kommunalen Stellen durchaus Formen einer Zusammenarbeit geben kann, die dem Vergaberechtsregime nicht unterliegen. Das bedeutet für die Praxis, dass in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob eine interkommunale Kooperationsvereinbarung einen entgeltlichen Beschaffungsauftrag zum Inhalt hat und damit dem Vergaberecht unterliegt oder ob dies nicht der Fall ist.

Organisationshoheit umfasst Kooperationsautonomie. Die vom Gesetzgeber im EVSG zugelassene Bildung von Zweckverbänden stellt eine Ausformung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts und der Organisationshoheit der Gemeinden dar. Von dem gleichen Selbstverwaltungsrecht und der gleichen Organisationshoheit ist es auch gedeckt, wenn die Gemeinden wieder aus diesem Zweckverband ausscheiden oder einzelne Aufgaben (zurück-)übertragen erhalten, dieser Rückübertragungsakt auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruht und private Dritte an dieser Übertragung nicht beteiligt sind.

Vergaberecht kann immer erst zur Anwendung kommen, wenn der öffentliche Auftraggeber sich entschlossen hat, Leistungen von einem am Markt tätigen privaten Unternehmen zu beschaffen: Vergaberecht ist Privatisierungsfolgerecht.*)

2. Vorwiegend finanzielle Erwägungen stellen keine dringlichen zwingenden Gründe im Sinne von § 3 a Nr. 2 d) VOL/A dar; vor allem dann nicht, wenn sie vom Auftraggeber hätten vorausgesehen werden können und deshalb dem Verhalten des Auftraggebers im Sinne von Satz 2 des § 3 a Nr. 2 d) VOL/A zuzuschreiben sind. Als zwingende und dringende Gründe kommen nur akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht; finanzielle Gründe bzw. wirtschaftliche Erwägungen werden diesen Anforderungen nicht gerecht. Ebenso sind an die Unvorhersehbarkeit hohe Anforderungen zu stellen. Wenn vom Auftraggeber infolge persönlicher Fehleinschätzung nicht rechtzeitig die erforderlichen vergaberechtlichen Maßnahmen in die Wege geleitet werden, so geht das zu seinen Lasten, nicht jedoch zu Lasten eines fairen und transparenten Wettbewerbs.*)

3. Ein Nachprüfungsantrag, der sich gegen eine „de-facto- Vergabe“ richtet, kann nur dann in der Sache erfolgreich sein, wenn § 13 VGV und die in Satz 6 enthaltene Nichtigkeitsfolge auch auf die „de-facto-Vergabe“ entsprechende Anwendung finden. Nur so kann dem in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommenden Grundgedanken des effektiven Rechtsschutzes auch in materieller Hinsicht Erfolg beschieden sein.*)

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VPRRS 2008, 0340

VK Saarland, Beschluss vom 24.10.2008 - 3 VK 1/2008

1. Die Verlagerung oder Rückverlagerung von öffentlich-rechtlichen Kompetenzen von einer kommunalen oder staatlichen Stelle zu einer anderen, z.B. im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung, unterfällt mangels Beschaffungscharakter und damit in Ermangelung einer funktional und gewerbsmäßigen Teilnahme am Markt nicht dem Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 und 4 GWB, wenn die (Rück-)Verlagerung auf einer gesetzlichen Ermächtigung, wie z.B. dem EVSG, beruht. Es handelt sich dann um einen dem Vergaberecht entzogenen Akt der Verwaltungsorganisation.*)

2. Die Rückgängigmachung, d.h. die Rückverlagerung von übertragenen Aufgaben auf die kraft Selbstverwaltungshoheit originär zuständige Kommune muss rechtlich entsprechend der zugrunde liegenden (Hin-)Verlagerung eingeordnet und behandelt werden. Auch hierbei geht es nicht um eine Beschaffungsmaßnahme, sondern um die Wiederherstellung der ursprünglichen verwaltungsorganisatorischen Zuständigkeit/Kompetenzverteilung.*)

3. Aus den Entscheidungsgrundsätzen im Urteil vom 13.01.2005 des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu Art. 1 a der Richtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG ist der Schluss zu ziehen, dass es zwischen staatlichen und kommunalen Stellen durchaus Formen einer Zusammenarbeit geben kann, die dem Vergaberechtsregime nicht unterliegen. Das bedeutet für die Praxis, dass in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob eine interkommunale Kooperationsvereinbarung einen entgeltlichen Beschaffungsauftrag zum Inhalt hat und damit dem Vergaberecht unterliegt oder ob dies nicht der Fall ist.*)

4. Organisationshoheit umfasst Kooperationsautonomie. Die vom Gesetzgeber im EVSG zugelassene Bildung von Zweckverbänden stellt eine Ausformung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts und der Organisationshoheit der Gemeinden dar. Von dem gleichen Selbstverwaltungsrecht und der gleichen Organisationshoheit ist es auch gedeckt, wenn die Gemeinden wieder aus diesem Zweckverband ausscheiden oder einzelne Aufgaben (zurück-)übertragen erhalten, dieser Rückübertragungsakt auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruht und private Dritte an dieser Übertragung nicht beteiligt sind.*)

5. Vergaberecht kann immer erst zur Anwendung kommen, wenn der öffentliche Auftraggeber sich entschlossen hat, Leistungen von einem am Markt tätigen privaten Unternehmen zu beschaffen: Vergaberecht ist Privatisierungsfolgerecht.*)

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VPRRS 2008, 0389

VK Bund, Beschluss vom 02.10.2008 - VK 2-106/08

1. Der Vergabestelle steht bei Ausschreibungen von Berufsausbildungsmaßnahmen in einer außerbetrieblichen Einrichtung bei der fachlichen Bewertung der Angebote ein nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum zu. Dieser bezieht sich auf die Beurteilung der Frage, ob das Angebot eines Bieters den durch die Zuschlagskriterien aufgestellten Bedingungen entspricht, und er resultiert zudem aus einem der Vergabestelle zuzuerkennenden Ermessen bei der Vergabe der Wertungspunkte.

2. Innerhalb der Bandbreite vertretbarer Beurteilungen sind daher unterschiedliche Wertungen hinzunehmen. Rechtsfehlerhaft ist die Vergabe von einem Punkt statt zwei Punkten bzw. zwei statt drei Punkten nur dann, wenn es zwingend geboten war, die höhere Punktzahl zu vergeben.

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VPRRS 2008, 0339

VK Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2008 - VK-22/2008-B

1. Die Ausführungen des OLG Düsseldorf in den mehreren, zu Grundstücksveräußerungen ergangenen Entscheidungen gebieten nicht den Schluss, dass die Bauplanung in Form der Aufstellung eines Bebauungsplanes und in der Form des Abschlusses städtebaulicher Verträge mit einer künftigen Veräußerung gekoppelt werden müsste und deshalb diese Vorgänge vergaberechtlich nicht in zwei Stufen abgewickelt werden könnten.*)

2. Wenn der Verkauf von Grundstücken nicht dazu genutzt werden soll, um städtebauliche Anforderungen überhaupt stellen zu können, sondern diese Anforderungen zunächst mit den derzeitigen Eigentümern vereinbart werden sollen, die diese auch umsetzen wollen, liegt jedenfalls keine Umgehung des Vergaberechts zu Lasten von Kaufinteressenten vor.*)

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VPRRS 2008, 0337

EuGH, Urteil vom 13.11.2008 - Rs. C-324/07

1. Die Art. 43 EG und 49 EG, der Gleichheitsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie die daraus folgende Transparenzpflicht hindern eine öffentliche Stelle nicht daran, eine öffentliche Dienstleistungskonzession ohne Ausschreibung an eine interkommunale Genossenschaft zu vergeben, deren Mitglieder sämtlich öffentliche Stellen sind, wenn diese öffentlichen Stellen über die Genossenschaft eine Kontrolle ausüben wie über ihre eigenen Dienststellen und die Genossenschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für diese öffentlichen Stellen verrichtet.*)

2. Vorbehaltlich der Sachverhaltsermittlung im Hinblick auf das Maß an Selbständigkeit der in Rede stehenden Genossenschaft durch das vorlegende Gericht kann unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, wenn die Entscheidungen über die Tätigkeiten einer interkommunalen Genossenschaft, deren Anteile ausschließlich von öffentlichen Stellen gehalten werden, von Satzungsorganen dieser Genossenschaft getroffen werden, die aus Vertretern der angeschlossenen öffentlichen Stellen bestehen, die Kontrolle, die diese Stellen über die betreffenden Entscheidungen ausüben, als Kontrolle dieser Stellen über die Genossenschaft wie über ihre eigenen Dienststellen angesehen werden.*)

3. Wenn eine öffentliche Stelle einer interkommunalen Genossenschaft, deren Mitglieder sämtlich öffentliche Stellen sind, beitritt, um ihr die Verwaltung eines gemeinwirtschaftlichen Dienstes zu übertragen, kann die Kontrolle über die Genossenschaft durch die ihr angeschlossenen Stellen, damit sie als eine Kontrolle wie über deren eigene Dienststellen angesehen werden kann, von den angeschlossenen Stellen gemeinsam, gegebenenfalls mit Mehrheitsbeschluss, ausgeübt werden.*)

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VPRRS 2008, 0332

OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.07.2008 - 11 Verg 4/08

1. Zur Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften.*)

2. Die Rügeverpflichtung erfordert nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB die positive Kenntnis eines Rechtsverstoßes. Hierzu gehört zum einen das Wissen von denjenigen Tatsachen, aus denen sich der Rechtsverstoß ableitet, und zum anderen, dass diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung oder einer Parallelwertung in der Laiensphäre zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen. Vermutungen, Zweifel und grob fahrlässige Unkenntnis reichen nicht aus.*)

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VPRRS 2008, 0329

VK Brandenburg, Beschluss vom 17.09.2008 - VK 21/08

1. Ein Auftraggeber hat es bei der Formulierung und Zusammenstellung der Verdingungsunterlagen in der Hand, das Anforderungsprofil mit Blick auf sein Beschaffungsvorhaben so zu gestalten, dass er Angebote leistungsfähiger Bieter erhält. Um dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot zu genügen, muss er sich jedoch an das mit den Ausschreibungsunterlagen den Bietern zur Kenntnis gegebene Procedere halten und diese Vorgaben bei der Angebotswertung auf allen vier Wertungsstufen beachten.

2. Hat der Auftraggeber sich bei Abfassung der Verdingungsunterlagen entschieden, dass von ihm für vergaberelevant gehaltene Nachweise zwingend mit dem Angebot vorzulegen sind und unvollständige Angebote ausgeschlossen werden, muss er sich an dieser Entscheidung festhalten lassen. Ein Abweichen ist nicht möglich.

3. Eignungsnachweise unterfallen § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; ihr Fehlen führt zwingend zum Ausschluss.

4. Die Bestimmungen des § 7a Nr. 3 VOL/A nehmen ersichtlich in Kauf, dass Newcomern auf einem neuen Geschäftsfeld der Marktzutritt erschwert wird.

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VPRRS 2008, 0325

OLG Rostock, Beschluss vom 02.07.2008 - 17 Verg 4/07

1. Will der Vergabesenat eines OLG von der Rechtsprechung des BSG abweichen, ist eine Divergenzvorlage an den BGH nach § 124 Abs. 2 GWB analog zulässig.

2. Entscheidungen der Vergabekammern können nur über die sofortige Beschwerde nach § 116 GWB angegriffen werden.

3. Die Auffassung, die Kombination einer Anwendung von Vergabenachprüfungsrecht nach dem GWB bis zur Entscheidung der Vergabekammer mit einer Fortführung des Verfahrens vor den Gerichten nach dem SGG sei möglich, ist unrichtig. Vielmehr verdrängt das SGG das Vergabeverfahren nach dem GWB vollständig.

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VPRRS 2008, 0324

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2008 - Verg 2/08

1. Der Auftraggeber hat Unterkriterien und Gewichtungskoeffizienten u. a. dann bekannt zu geben, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass die Bieter in Kenntnis der detaillierten Bewertungsmatrix andere Angebote abgegeben hätten.

2. Bieter und Nachunternehmer, die ihrerseits als Bieter auftreten, können dann nicht ausgeschlossen werden, wenn beiden Bietern - dem jeweils anderen Bieter in ihrer Ausgestaltung unbekannt bleibende - nennenswerte Gestaltungsfreiräume bei der Kalkulation des jeweils eigenen Angebots verbleiben.

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VPRRS 2008, 0323

VK Sachsen, Beschluss vom 28.07.2008 - 1/SVK/037-08

1. Hat ein Auftraggeber einen aktuellen Gewerbezentralregisterauszug zur unbedingt zur Angebotsabgabe vorzulegenden Angebotsunterlage erklärt, ist der Auftraggeber aus Gründen der Gleichbehandlung aller Bieter verpflichtet, an dieser Voraussetzung festzuhalten. Maßgeblicher Zeitpunkt, zu dem die Gültigkeitsdauer des Gewerbezentralregisterauszuges bei Vergaben nach der VOL/A (noch) bestehen muss, ist weder der Zeitpunkt der Abgabe des Angebots noch der Submissionstermin sondern das Ende der Angebotsfrist.*)

2. Dem kann nicht entgegengehalten werden, einem Auftraggeber stünde nach In-Kraft-Treten des II MEG kein Recht zur Abforderung des Gewerbezentralregisterauszuges zu. Der eigene Auskunftsanspruch des Auftraggebers nach § 150a Abs. 1 Nr. 4 GewO hat nicht zur Folge, dass dieser nunmehr gehindert wäre, von den Bewerbern Auszüge aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 GewO zu verlangen.*)

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VPRRS 2008, 0321

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2008 - Verg 56/07

1. Die Vergabestelle muss sich bereits bei der Vergabebekanntmachung darüber klar geworden sein, ob und welche Nachweise sie von den Bietern verlangen will; in den Verdingungsunterlagen kann sie diese Anforderungen nur konkretisieren.

2. Ein Bieter kann nicht vertraglich daran gehindert werden, Rügen innerhalb des Vergabeverfahrens auszusprechen. Die Grenzen des Rügerechts werden ausschließlich durch das Gesetz gezogen.

3. Ein Nachprüfungsantrag kann nur dann Erfolg haben, wenn auch sämtliche anderen Angebote auszuschließen sind oder aus sonstigen Gründen das Vergabeverfahren neu zu beginnen ist. Entgegen der früheren Rechtsprechung des Senats ist nicht mehr zu verlangen, dass die anderen Angebote an einem gleichartigen Mangel leidet, sondern ausreichend, dass die anderen Angebote derart mangelbehaftet sind, dass sie zwingend auszuschließen sind.

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VPRRS 2008, 0319

OLG Naumburg, Beschluss vom 13.10.2008 - 1 Verg 10/08

1. Zum Antragsrecht der Beigeladenen nach § 118 Abs. 1 GWB analog, auch bei Anordnung der Wiederholung der Wertung (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des Senats).*)

2. Im Vergabenachprüfungsverfahren kann offen bleiben, ob für die Ausschreibung die Vorschriften der Abschnitte 1 und 3 der VOL/A oder des 4. Abschnitts der VOL/A anwendbar sind, wenn hinsichtlich der beanstandeten bzw. der nach Auffassung der Vergabekammer gebotenen Verhaltensweisen der Vergabestelle die jedenfalls strengeren Vorgaben der Verdingungsunterlagen maßgeblich sind.*)

3. Die Bestimmungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sind auf das Verhandlungsverfahren nicht unmittelbar anwendbar, weil Gegenstand der Angebotswertung nicht allein das schriftlich abgegebene Angebot ist, sondern grundsätzlich das schriftliche Angebot in seiner Aus- und Umgestaltung durch die - mündlichen - Verhandlungsgespräche. Änderungen und Ergänzungen des Angebots nach Abgabe des sog. indikativen Angebots sowie sogar alternative Angebotsteile sind im Verhandlungsverfahren grundsätzlich zulässig und dürfen vom öffentlichen Auftraggeber in nicht diskriminierender Weise auch initiiert werden. Unvollständig kann ein Angebot im Verhandlungsverfahren grundsätzlich nur dann sein, wenn nach Abschluss der Verhandlungen und regelmäßig einem Aufklärungsversuch noch immer wesentliche Preisangaben fehlen, Angebote nicht unterschrieben sind oder zweifelhafte Inhalte aufweisen.*)

4. Etwas Anderes gilt, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens selbst ein formelles Anforderungsprofil für indikative bzw. sonstige schriftliche Angebote definiert und den Bietern vor Angebotsabgabe bekannt gegeben hat.*)

5. Wird die Unterzeichnung durch "rechtsverbindliche Unterschrift" verlangt, nicht jedoch der Nachweis der Vertretungsmacht des Unterzeichners mit dem Angebot, so genügt dieser Anforderung jede Unterschrift eines Erklärenden, der zum Zeitpunkt des Ablaufes der Vorlagefrist tatsächlich bevollmächtigt war. Den Nachweis über seine Vertretungsmacht kann er jederzeit, auch nachträglich, führen.*)

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VPRRS 2008, 0317

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.10.2008 - 15 Verg 9/08

Zur Problematik des Wechsels von Bewerbergemeinschaft zum Einzelbieter.

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VPRRS 2008, 0315

VK Lüneburg, Beschluss vom 16.10.2008 - VgK-30/2008

1. Grundstücks-Pachtverträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Investoren sind dann als ausschreibungspflichtige Baukonzessionen einzustufen, wenn der Investor nicht nur zur Zahlung eines Pachtzinses, sondern auch zur Realisierung bestimmter Baumaßnahmen verpflichtet wird.

2. Von einer Bauleistung und damit dem Vorliegen einer Baukonzession ist bereits dann auszugehen, wenn die Bauleistung in dem Gesamtvertrag nicht nur von untergeordneter Bedeutung ist. Auch wenn die Angabe einer exakten Prozentzahl nicht möglich ist, dürfte eine Baukonzession jedenfalls immer dann gegenüber einer Dienstleistungskonzession nicht von untergeordneter Bedeutung sein, wenn die Bauleistung mindestens 40% des Auftragsvolumens oder mehr beträgt.

3. Beabsichtigt die Vergabestelle die Entwicklung des kommunalen Hafens in einen Sport- und Freizeithafen und sieht ein Bieter bewusst abweichend dazu die Errichtung eines multifunktionalen Vollwerthafens vor, weicht er von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen ab und ist entsprechend auszuschließen.

4. Legt der Bieter den geforderten schriftlichen Investitions- und Finanzierungsplan nicht vor, so ist er zwingend wegen fehlender Unterlagen auszuschließen.

5. Weicht die Vergabestelle von ihrem ursprünglichen Ziel, einen kommunalen Hafen in einen Sport- und Freizeithafen zu entwickelt, dahingehend ab, dass sie nunmehr die Errichtung eines multifunktionalen Hafens anstrebt, so liegt darin eine grundlegende Veränderung der Verdingungsunterlagen, die die Auftraggeberin zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 26 VOB/A berechtigt.

6. Eine Aufhebung ist gemäß § 26 Nr. 1 c VOB/A u. a. dann statthaft, wenn "andere schwerwiegende Gründe bestehen". Derartig schwerwiegende Gründe können gerade auch in schwerwiegenden rechtlichen Fehlern des Auftraggebers im Vergabeverfahren liegen. Zu diesen schwerwiegenden rechtlichen Fehlern des Auftraggebers im Vergabeverfahren gehört auch das Unterlassen eines europaweiten Vergabeverfahrens trotz Überschreitung des Schwellenwertes. Dies gilt zumindest dann, wenn die Bieter schon bei ihren Angebotskalkulationen hätten erkennen können und müssen, dass der Schwellenwert deutlich überschritten wird.

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VPRRS 2008, 0314

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.03.2008 - Verg 13/08

Eine Bieterinformation, die den Namen des erfolgreichen Bieters nicht nennt, setzt die Wartefrist des § 13 Satz 2 ff VgV nicht in Gang.

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