Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2008, 0271

VG Halle, Beschluss vom 10.09.2008 - 3 B 231/08

Zu der Frage, ob bei einem Verfahren zur Erteilung von Genehmigungen zur Teilnahme am Rettungsdienst im Land Sachsen-Anhalt das Vergaberecht zur Anwendung kommt.

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VPRRS 2008, 0269

VK Nordbayern, Beschluss vom 09.09.2008 - 21.VK-3194-42/08

1. Für die Beurteilung, ob ein Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 Abs. 4 GWB vorliegt, ist nicht maßgeblich, dass die VSt hierbei dem Auftragnehmer ein geldwertes Gut überlässt und dadurch eine Bezahlung durch den Auftragnehmer erreichen kann. Wesentlich ist, dass die Leistungen, die der Unternehmer erbringt, um eine ordnungsgemäße Abfallentsorgung zu gewährleisten, untrennbar mit den kaufvertraglichen Komponenten verbunden sind. Hierbei handelt es sich um eine entgeltliche Dienstleistung, die dem Vergaberecht grundsätzlich unterliegt.*)

2. Die Altpapierverwertung und die Veräußerung von Altpapier stellen nicht zwei voneinander trennbare Leistungsaustauschgeschäfte dar. Aus vergaberechtlicher Sicht ist der Verkauf des Altpapiers das rechtliche Gewand, in dem sich die VSt die Leistungen beschafft, die die ihr obliegende geordnete Altpapierverwertung nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 KrW-/AbfG sicherstellen oder zumindest fördern sollen. Damit ist der Vertrag als Ganzes für die Ermittlung des Schwellenwerts zu betrachten und damit dessen Gesamtwert maßgebend.*)

3. Die ASt wird durch die gewählte Verfahrensart einer Internet-Auktion in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7, 101 Abs. 1 und 6 GWB i.V.m. § 3 a VOL/A verletzt.

Die Vorschrift des Art. 54 RL 2004/18/EG kann nicht unmittelbar oder analog angewendet werden. Art. 54 Abs. 1 RL 2004/18/EG enthält lediglich eine Ermächtigung für die Mitgliedsstaaten, elektronische Auktionen zuzulassen. Die Bundesrepublik Deutschland hat bisher von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht. Insoweit kann die Vorschrift weder in direkter noch analoger Anwendung zum Tragen kommen.*)

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VPRRS 2008, 0268

VK Lüneburg, Beschluss vom 21.07.2008 - VgK-25/2008

1. Verlangt der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis die Angaben zum eingesetzten CAD-System, so ist ein Angebot, bei dem diese Angaben fehlen, zwingend auszuschließen.

2. Da § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A für die dort geregelten Fallgruppen ausdrücklich einen zwingenden Angebotsausschluss regelt, ist der Auftraggeber weder gehalten noch berechtigt, ausdrücklich mit Angebotsabgabe geforderte, aber nicht vorgelegte erhebliche Erklärungen nachzufordern.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nach § 26 Nr. 1 a VOL/A nicht gezwungen, die Ausschreibung aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. § 26 Nr. 1 VOL/A schreibt vielmehr nur die Sachverhalte fest, in denen ein öffentlicher Auftraggeber, ohne gegen das Vergaberecht zu verstoßen, ein eingeleitetes Vergabeverfahren aufheben darf. Diese Rechtssprechung des BGH zur Aufhebung eines Vergabeverfahrens nach der VOL/A hat auch ihre uneingeschränkte Gültigkeit für die entsprechenden Regelungen des § 26 VOB/A.

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VPRRS 2008, 0265

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.2008 - Verg 22/08

Die fehlende physische Beifügung der ergänzenden Vertragsbedingungen (EVB) und der Leistungsbeschreibung führen nicht zum Angebotsausschluss, wenn der Bieter im Angebot erklärt, dass EVB und Leistungsbeschreibung Bestandteile des Angebots sind.

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VPRRS 2008, 0263

VK Nordbayern, Beschluss vom 27.06.2008 - 21.VK-3194-10/08

1. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags ist u.a. ein Feststellungsinteresse, beispielsweise die nicht auszuschließende Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches des Bieters oder eine drohende Wiederholungsgefahr.*)

2. Der Anspruch des Bieters auf ein ordnungsgemäßes Verfahren beinhaltet grundsätzlich nicht, dass er dem Auftraggeber das aus seiner Sicht optimale Verfahren diktieren darf; der Anspruch geht nur dahin, dass die Grenzen des Ausgestaltungsermessens nicht überschritten werden dürfen.*)

3. Die VSt muss darauf achten, dass durch die bei der Vergabeentscheidung handelnden Personen auf ihrer Seite kein Interessenskonflikt mit einer Bieterin entsteht. Dies würde zwingend zum Ausschluss dieser Personen an der Entscheidungsfindung führen, nicht aber zum Ausschluss der Bieterin (§ 16 VgV).*)

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VPRRS 2008, 0260

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15.01.2008 - VK 2 LVwA LSA-28/07

1. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ist ein statthafter Rechtsbehelf, wenn zwischen Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer und dessen Zustellung bei der Vergabestelle der Zuschlag erteilt wurde.*)

2. Es sind Unzulänglichkeiten in den Verdingungsunterlagen, die bereits bei Abfassung des Angebots bekannt waren, unverzüglich nach Kenntnis zu rügen.*)

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VPRRS 2008, 0256

OLG Rostock, Beschluss vom 02.07.2008 - 17 Verg 2/08

1. Die Kombination einer Anwendung von Vergabenachprüfungsrecht nach dem GWB bis zur Entscheidung der Vergabekammer mit einer Fortführung des Verfahrens vor den Gerichten nach dem SGG ist unrichtig. Vielmehr verdrängt das SGG das Vergabeverfahren nach dem GWB vollständig.

2. Eine Divergenzvorlage kommt auch bei einer beabsichtigten Abweichung von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts in Vergabefragen in Betracht.

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VPRRS 2008, 0252

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 04.12.2007 - VK 2 LVwA LSA-22/07

Fordern die Bewerbungsbedingungen die Angabe der Preise in Euro und bei Bruchteilen in volle Cent, so sind glw. Mängel zu bejahen, wenn sämtliche Bieter ihre Preise mit drei und mehr Stellen hinter dem Komma angeben.*)

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VPRRS 2008, 0251

OLG Oldenburg, Beschluss vom 02.09.2008 - 8 W 117/08

1. Der unterlegene Bieter kann bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb des Schwellenwertes nach Zuschlagserteilung nicht im Wege der einstweiligen Verfügung in das dann begründete Rechtsverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber eingreifen. Ein Primärrechtsschutz ist in diesen Fällen ausgeschlossen.

2. Bei der Prüfung von Rechtsfragen im Rahmen von Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte handelt es sich um bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten im Sinne der § 13 GVG, Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG, für die die Zivilgerichte zuständig sind.

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VPRRS 2008, 0250

VK Düsseldorf, Beschluss vom 23.05.2008 - VK-7/2008-L

1. Das formale Offenhalten jeglicher Abnahmeverpflichtung sowie der abnehmenden Stellen lässt einen öffentlichen Auftrag nicht entfallen, wenn die Vergabestelle tatsächlich davon ausgeht, dass auf der Grundlage des Vertrages zukünftig ein Auftragsvolumen von 5 Mio. Euro pro Jahr umgesetzt würde (Handelspartner - Vertrag zum "Microsoft- Select-Vertrag").*)

2. Die Antragsbefugnis ist trotz unterlassener Angebotsabgabe anzunehmen, wenn die Vergabestelle eine Eignungsanforderung aufstellt ("Großhändler" nach den Bedingungen der Microsoft-Vertriebsstruktur), die der Antragsteller nicht erfüllen kann.*)

3. Die Vergabestelle kann den Erwerb sog. "Gebraucht- Lizenzen" und damit die Leistungsfähigkeit eines Anbieters nur dann grundsätzlich ablehnen, wenn "mit der erforderlichen Gewissheit" feststünde, dass der Bieter durch sein Angebot gegen Schutzrechte Dritter verstößt und deshalb mit Aussicht auf Erfolg auf Unterlassen in Anspruch genommen werden könnte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.02.2005, VII Verg 91/04). Die Schwierigkeit der dabei anzustellenden rechtlichen Betrachtung berechtigt die Vergabestelle nicht, diese zu unterlassen, ebenso wie sie im Hinblick auf Rechtsfragen grundsätzlich keinen überprüfungsfreien Beurteilungsspielraum geltend machen kann (OLG Düsseldorf, a.a.O.).*)

4. Der "Select-Vertrag" des Bundes ist kein Rahmenvertrag im Sinne § 3 a Nr. 4 VOL/A, da er von den "Beitretenden" nicht mit dem oder den in Aussicht genommenen Leistungserbringer(n) der Einzelabrufe abgeschlossen wird. Die Bundesländer und andere, die dem Select-Vertrag beitreten und hierfür einen Handelpartner bestimmen, vergeben nicht mehrere Rahmenvereinbarungen für dieselbe Leistung, da sie nicht wahlweise aus dem "Select-Vertrag" oder aus (ggf.) ihrer Rahmenvereinbarung mit einem oder mehreren Handelspartnern abrufen könnten.*)

5. Die Vorschrift aus § 7a Nr. 3 Abs. 1 u. 2 VOL/A ist kein abschließender Katalog von zulässigen Anforderungen (ausgedrückt in den entsprechend vorzulegenden Nachweisen und Angaben). Je nach Eigenart der nachgefragten Leistung muss es dem Auftraggeber möglich sein, auch andere/weitere Anforderungen zu stellen.*)

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VPRRS 2008, 0249

VK Brandenburg, Beschluss vom 03.04.2008 - VK 4/08

1. Unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist eine Rüge nur dann, wenn sie in Anlehnung an die Definition des § 121 Abs. 1, Satz 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Wann ein schuldhaftes Zögern vorliegt, lässt sich nicht allgemein durch Aufstellen einer Frist bestimmen, sondern ist durch eine an den Umständen des Einzelfalls orientierte Wertung zu beurteilen. Demnach muss die Rüge gegenüber dem Auftraggeber so zeitig erfolgen, wie es dem Bieter unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit möglich und zumutbar ist. Hierbei ist eine angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen, innerhalb derer der Antragsteller die Qualität seiner Argumente überprüfen und eine Chancen-Risiko-Abwägung vornehmen kann. Außerdem ist die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage in Ansatz zu bringen.

2. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen ein bis drei Tagen erfolgen. Die in der Rechtsprechung angenommene Obergrenze von zwei Wochen ab Kenntniserlangung stellt dabei eine maximale Obergrenze dar, deren Ausschöpfung allenfalls zugestanden werden kann, wenn eine schwierige Sach- und Rechtslage gegeben ist, die die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert.

3. Die Rügepflicht wird nur positiver Kenntnis des Rechtsverstosses ausgelöst. Zur Kenntnis gehört das Wissen von denjenigen Tatsachen, aus denen sich der geltend gemachte Vergabefehler ergibt; notwendig ist außerdem die zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass es sich in dem betreffenden Punkt um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht sollen hingegen ebenso wenig wie grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit auslösen.

4. Für Vergaberechtsverstöße, die erst nach Akteneinsicht erkannt werden, entfällt die Rügeobliegenheit, denn ihr Zweck, ein Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit zu vermeiden, kann nicht mehr erreicht werden. Derart nachgeschobene Rügen müssen jedoch so rechtzeitig vorgetragen werden, dass sie nicht zu einer Verzögerung des Nachprüfungsverfahrens führen. Sie müssen unverzüglich vor der Vergabekammer geltend gemacht werden

5. Die in § 97 GWB niedergelegten vergaberechtlichen Grundprinzipien wie das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot sind auch bei der Vergabe nachrangiger Dienstleistungen zu beachten.

6. Die in den EG-Vergaberichtlinien (und für Dienstleistungen ausdrücklich in § 9a VOL/A) normierte Forderung, dass der Auftraggeber den Bietern alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, bekannt zu geben hat, beruht auf den allgemeinen vergaberechtlichen Geboten der Gleichbehandlung und Transparenz, § 97 Abs. 1, 2 GWB. Beide Grundsätze gelten in allen nach dem Vierten Teil des GWB durchzuführenden Vergabeverfahren, mithin auch für die Fallkonstellation von Dienstleistungsaufträgen im Sinne des Anhangs I B der Richtlinie 2004/18/EG.

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VPRRS 2008, 0246

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2008 - Verg 19/08

1. Sektorenauftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB haben bei der Vergabe freiberuflicher Leistungen die VOF nicht anzuwenden (vgl. § 5 VgV). Infolgedessen haben sie bei Auftragsvergaben im Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB nur die unmittelbar anwendbaren Vorschriften der Richtlinie sowie die in § 97 GWB geregelten Vergabeprinzipien des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung zu beachten.

2. Das Unterlassen einer Bekanntgabe der Wertungsmatrix stellt einen Vergaberechtsverstoß dar (Art. 55 Abs. 2 S. 4 der Richtlinie 2004/17/EG). Denn den am Auftrag interessierten Unternehmen müssen in Fällen, in denen der Auftraggeber den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen will, aus Gründen der Chancengleichheit, der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergleichbarkeit der eingehenden Angebote alle Kriterien, Unterkriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden sollen, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sein. Dies hat auch zu gelten, wenn der Auftraggeber solche Kriterien und Regeln erst im Nachhinein aufgestellt hat und nicht auszuschließen ist, dass, wären diese bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen, sie die Vorbereitung hätten beeinflussen können.

3. Bei fehlender Bekanntmachung von Unterkriterien und einer Bewertungsmatrix ist das Vergabeverfahren bis zum Stand vor der Übersendung der Verdingungsunterlagen einschließlich einer Bekanntgabe der Zuschlagskriterien, Unterkriterien und Gewichtungen aufzuheben, d.h. zurückzuversetzen.

4. Die Tatsache der verspäteten Einreichung des Angebots ist rechtlich unerheblich, wenn der betroffene Antragsteller nach (teilweiser) Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen eines Rechtsverstoßes, der sich in einem früheren Stadium des Verfahrens zugetragen hat, Gelegenheit erhalten muss, ein neues Angebot einzureichen und dabei den geltend gemachten Ausschlussgrund zu vermeiden.

5. Der Auftraggeber hat geforderte Ingenieurleistungen aus Gründen der Chancengleichheit der Bieter sowie zur Sicherung der Transparenz des Vergabeverfahrens in einer Leistungsbeschreibung vollständig anzugeben (Art. 10 der Richtlinie 2004/17/EG). Sofern er beim Leistungsbild der technischen Ausrüstung nach § 73 HOAI nicht nur Grundleistungen, sondern auch besondere Leistungen erwartet (vgl. § 73 Abs. 3 HOAI), sind diese den Bietern neben den Grundleistungen grundsätzlich im Einzelnen bekannt zu geben. Anders ist nicht zu gewährleisten, dass ohne weiteres miteinander vergleichbare Angebote eingereicht werden. Daran kann nur eine Ausnahme zugelassen werden, wenn positiv festgestellt werden kann, dass sich Unvollständigkeiten oder Unklarheiten im Leistungsverzeichnis lediglich auf einzelne untergeordnete Details beziehen und alle Bieter die Angaben einheitlich und richtig verstanden haben, m.a.W. wenn im Ergebnis trotz eines Mangels die Vergleichbarkeit der Angebote und die Chancengleichheit der Bieter nicht gefährdet sind.

6. Stehen vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegte Vergütungsbestimmungen im Widerspruch zu verbindlichem Preisrecht - so auch zu den Vorschriften der HOAI - kann dies vom Antragsteller eines Vergabenachprüfungsverfahrens im Prinzip mit Erfolg beanstandet werden. Der Auftraggeber stellt dann nämlich im Rechtssinn eine für die Bieter unzumutbare Auftragsbedingung, der diese sich nur dadurch entziehen können, indem sie widersprechen, dadurch allerdings die Vergabebedingungen, m.a.W. die Verdingungsunterlagen, abändern. Eine Abänderung der Vergabebedingungen führt zum Ausschluss des betreffenden Angebots von der Wertung (vgl. Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG). Nach Zuschlags- und Auftragserteilung ist ein Anerkenntnis rechtswidriger und in den Verdingungsunterlagen enthaltener Vergütungsbestimmungen hingegen nicht mehr oder nur unter Inkaufnahme großer Unwägbarkeiten zu erreichen. Um derartige Unzuträglichkeiten - insbesondere bei einer Abweichung von unzumutbaren Vergabebedingungen einen Ausschluss des Angebots - zu vermeiden, ist einem Bieter in einem solchen Fall zu gestatten, den Verstoß gegen verbindliche Vergütungsvorschriften in einem Vergabenachprüfungsverfahren zu beanstanden.

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VPRRS 2008, 0245

OLG München, Beschluss vom 12.08.2008 - Verg 6/08

Ist bei einem Dienstleistungsauftrag mit einer Laufzeit von mehr als vier Jahren kein Gesamtpreis angegeben, so ist der Schätzung des Auftragswertes der 48-fache Monatsbetrag zugrundezulegen. Wegen der fehlenden Umsetzung in das deutsche Recht gilt insoweit Art 9 Abs. 8 b ii RL 2004/18/EG unmittelbar.*)

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VPRRS 2008, 0243

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.07.2008 - VK 2 LVwA LSA-07/08

1. Die Rügefrist beginnt hier erst mit Zugang des Vorinformationsschreibens und nicht bereits im Stadium von internen Beschlussfassungen der Vergabestelle.*)

2. Bei Straßenreinigungsleistungen sind Unternehmen, die für die Zwischenlagerung des Kehrguts Behälter bereitstellen und dieses zur Verwertungsanlage transportieren, nicht als Nachunternehmer zu qualifizieren, wenn dies im Leistungsverzeichnis nicht als gesonderte Position ausgewiesen ist. Ebenso ist unter den gleichen Voraussetzungen die Entsorgung und die Verwertung nicht als Nachunternehmerleistung anzusehen.*)

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VPRRS 2008, 0242

VK Nordbayern, Beschluss vom 30.07.2008 - 21.VK-3194-13/08

1. Tritt die reine Baumaßnahme gegenüber einer Lieferleistung zurück, ist der Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV von 206.000,00 € heranzuziehen.*)

2. Eine Aufhebung nach § 26 Nr. 1 lit. c VOL/A setzt voraus, dass bei der VSt kein wirtschaftliches Angebot eingegangen ist. Die Wirtschaftlichkeit eines Angebots beurteilt sich letztlich danach, ob ein Angebot im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A im Preis unangemessen von der Leistung abweicht. Dies kann die VSt nach verschiedenen Gesichtspunkten beurteilen. So besteht die Möglichkeit, eigene Kostenschätzungen, vergleichbare Marktpreise oder andere eingegangene Angebote heranzuziehen.*)

3. Soweit die ASt durch die Verdingungsunterlagen gezwungen ist, ein Grundstück mit der Angebotsabgabe nachzuweisen, kann sie keine langwierigen Grundstücksverhandlungen führen. Insoweit kann die VSt auch in ihren Berechnungen keine Abzüge bezüglich der anrechenbaren Grundstücksgröße machen.*)

4. Waren zum Zeitpunkt der Angebotserstellung unstreitig keine Fördermittel erhältlich, können aber zwischenzeitlich wieder Förderanträge gestellt werden, kann dies den Bietern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht vorgehalten werden. Die fiktive Einrechnung von Fördermitteln würde gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ein ungewöhnliches Wagnis für die Bieter darstellen.*)

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VPRRS 2008, 0241

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11.07.2008 - VK 2 LVwA LSA-06/08

1. Die Übertragung der Durchführung der Rettungsdienste nach dem RettDG LSA stellt keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des 4. Teils des GWB dar.*)

2. Rettungsdienstleistungen fallen unter Bereichsausnahme.*)

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VPRRS 2008, 0240

VK Hessen, Beschluss vom 14.01.2008 - 69d-VK-57/2007

1. Es verstößt gegen Vergaberecht, wenn die Vergabestelle es unterlassen hat, den Bietern die bei der Angebotswertung anzuwendenden Zuschlagskriterien entgegen der aus § 9a VOL/A abzuleitenden Verpflichtung vor Ablauf der Angebotsfrist vollständig bekannt zu geben. Aufgrund dessen ist nicht sichergestellt, dass die Auftragsvergabe in einem transparenten Verfahren erfolgen kann (vgl. § 97 Abs. 1 GWB), in dem die Bieter durch die Vorhersehbarkeit der Wertungsmaßstäbe nicht nur vor einer willkürlichen Bewertung der Angebote, sondern zugleich vor einer nachträglichen Abweichung des Auftraggebers von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien geschützt sind.*)

2. Unter den Begriff des Zuschlagskriteriums im Sinne des § 9a VOL/A fallen auch sogenannte Unterkriterien, also Maßstäbe, die festlegen, mit welchem Gewicht bestimmte Merkmale des Angebots innerhalb eines Zuschlagskriteriums berücksichtigt werden sollen. Deshalb muss die Vergabestelle bereits in den Vergabeunterlagen mitteilen, dass sie sich für die Wertung des allein ausschlaggebenden Angebotspreises weiterer Unterkriterien bedienen wird, wenn diese Unterkriterien bereits im Voraus, vor einer Übersendung der Verdingungsunterlagen an die potentiellen Bieter, aufgestellt worden sind.*)

3. Werden die von den Bietern genannten Preise mit diesen unbekannten Multiplikatoren vervielfältigt und erst dann ein Gesamtpreis ausgeworfen, der mit dem von den Bietern gelieferten Angebotsendpreis nichts mehr zu tun hat, sondern vielmehr aus deren Sicht rechnerisch als das Ergebnis einer Rechenoperation mit mehreren Unbekannten anzusehen ist, so ist dies mit dem Transparenzgebot nicht vereinbar.*)

4. Können die Bieter nicht voraussehen, worauf es dem Auftraggeber in besonderer Weise bei der Wertung ankommt und dies demzufolge bei der Angebotserstellung auch nicht entsprechend berücksichtigen, sind sie der Willkür des Auftraggebers ausgesetzt, wenn dieser nach der Abgabe der Angebote im Wertungsverfahren das Zuschlagskriterium "Preis" anders gewichtet, als dies das Leistungsverzeichnis aufweist.*)

5. Entscheidend aus rechtlicher Sicht ist dabei die Nachvollziehbarkeit für die Bieter; ist diese nicht gegeben, besteht hinreichend Grund zur Annahme der Intransparenz.*)

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VPRRS 2008, 0239

VK Hessen, Beschluss vom 12.02.2008 - 69d-VK-01/2008

1. § 4 Abs. 5 VgV ist analog auf Vergabeverfahren nach der VOF anzuwenden.*)

2. Die Teilnahme eines Bewerbers an einem Planungswettbewerb ist nicht als Beratung oder Unterstützung im Sinn des § 4 Abs. 5 VgV auszulegen, wenn sich der Bewerber später an einem Vergabeverfahren nach der VOF für das gleiche Vorhaben beteiligt. Ebenso wenig ist der Teilnehmer an einem Planungswettbewerb und späteren Vergabeverfahren nach der VOF als Sachverständiger im Sinn des § 6 VOF anzusehen.*)

3. In einem Vergabeverfahren nach der VOF muss der Vergabevermerk Angaben über die Inhalte der Präsentationen enthalten.*)

4. Der in dem Vergabevermerk dokumentierte Wertungsvorgang muss nachvollziehbar erkennen lassen, wie die Vergabe der einzelnen Wertungspunkte in Bezug auf die Auftragskriterien und Unterkriterien erfolgte.*)

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VPRRS 2008, 0238

VK Nordbayern, Beschluss vom 07.07.2008 - 21.VK-3194 -31/08

Eine Rüge, die erst nach Ablauf von acht Tagen nach Erhalt der Mitteilung nach § 13 VgV und fünf Tage nach Kenntnis eines Verstoßes erhoben worden ist, ist verspätet (§ 107 Abs. 3 GWB).*)

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VPRRS 2008, 0237

VK Bund, Beschluss vom 21.05.2008 - VK 2-40/08

1. Der Feststellungsantrag gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dieses kann begründet werden durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern.

2. Nicht ausreichend für ein Feststellungsinteresse ist es, wenn mit dem Feststellungsantrag eine Entscheidung in der Sache allein zu dem Zweck angestrebt wird, damit die Vergabekammer eine - für den Antragsteller günstige - Kostenentscheidung trifft.

3. Für das Vorliegen eines Feststellungsinteresses ist nicht etwa auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Sachprüfungsantrag gestellt wurde. Vielmehr müssen im Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabekammer sämtliche Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen.

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VPRRS 2008, 0228

BGH, Urteil vom 03.07.2008 - I ZR 145/05

1. Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG.*)

2. Öffentliche Auftraggeber können nicht als Mitglieder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen im Wege eines "In-House"-Geschäfts ohne Ausschreibung beschaffen.*)

3. § 104 Abs. 2 GWB schließt wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen von Mitbewerbern gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an vergaberechtlichen Verstößen gestützt werden.*)

4. Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 GWB gilt nur für Ansprüche gegen dem Kartellvergaberecht unterworfene öffentliche Auftraggeber, nicht dagegen für solche gegen Mitbewerber.*)

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VPRRS 2008, 0400

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.07.2008 - 1 VK LVwA 09/08

Rettungsdienstleistungen sind keine öffentlichen Aufträge i.S.d. 4. Teils des GWB, sie fallen unter die Bereichsausnahme des Art. 45 EGV.

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VPRRS 2008, 0221

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2008 - Verg 5/08

1. Sofern nicht auszuschließen ist, dass sie die Vorbereitung der Angebote beeinflussen können, darf der öffentliche Auftraggeber auch im Nachhinein aufgestellte Unterkriterien und Gewichtungsregeln bei der Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots nur anwenden, wenn sie den am Auftrag interessierten Unternehmen vorher zur Kenntnis gebracht worden sind.*)

2. Zur rechtlichen Behandlung von Tariftreueforderungen, wenn kein Bundes- oder Landesgesetz im Sinne von § 97 Abs. 4 S. 2 GWB besteht, ein Tarifvertrag nach § 5 TVG aber für allgemeinverbindlich erklärt worden ist.*)

3. Zur Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.*)

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VPRRS 2008, 0399

VK Bund, Beschluss vom 08.02.2008 - VK 3-29/08

1. Die nachträgliche Änderung der Verdingungsunterlagen ist kein Indiz dafür, dass der Ausschreibung die notwendige Ausschreibungsreife fehlte (§ 16 Nr. 1 VOL/A). Ein Verstoß gegen § 16 Nr. 1 VOL/A liegt vielmehr nur vor, wenn der Auftraggeber den Bietern zu Beginn der Angebotsfrist nur unvollständige Verdingungsunterlagen zur Verfügung stellen kann, so dass diese Inhalt und Umfang der geforderten Leistung nicht beurteilen können.

2. Legt der Bieter seinen Angeboten die erste und damit eine veraltete Version der Verdingungsunterlagen zugrunde, gibt er Angebote mit geänderten Verdingungsunterlagen ab und ist mit diesen Angeboten zwingend von der Wertung auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0217

OLG Celle, Beschluss vom 31.07.2008 - 13 Verg 3/08

1. Werden mehrere Rügen erhoben, ist für jede dieser Rügen gesondert zu prüfen, ob sie zulässig ist. Bevor sie gem. § 112 Abs. 1 S. 3 GWB von einer mündlichen Verhandlung absieht, muss die Vergabekammer deshalb zunächst aufgliedern, ggf. aufklären, welche einzelnen Rügen erhoben werden.*)

2. Soweit ein Bieter aufgrund solcher Umstände ausgeschlossen wird, die die Antragstellerin früher hätte rügen können und müssen, muss auch ein gegen den Ausschluss gerichteter Nachprüfungsantrag unzulässig sein.*)

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VPRRS 2008, 0215

OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2008 - WVerg 3/08

Vergibt ein öffentlich-rechtlicher Aufgabenträger in Sachsen die Erbringung rettungsdienstlicher Leistungen (Notfallrettung und Krankentransport) an einen privaten Unternehmer, so unterliegt dies dem Vergaberecht, weil der Leistungserbringer bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben nicht hoheitlich tätig wird und deshalb eine aus Art. 45, 55 EG-Vertrag abzuleitende vergaberechtliche Bereichsausnahme nicht vorliegt. (Abweichung von OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.04.2006, VergabeR 2006, 787).*)

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VPRRS 2008, 0210

VK Lüneburg, Beschluss vom 05.03.2008 - VgK-03/2008

Eine Beteiligung von konzernverbundenen oder personell verbundenen Bewerberfirmen an ein und demselben Vergabeverfahren ohne konkreten Nachweis einer Wettbewerbsbeschränkung ist kein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten.

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VPRRS 2008, 0207

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.05.2008 - VK-SH 6/08

1. Ein Antragsteller ist nur antragsbefugt, soweit er die Verletzung eigener Rechte geltend macht. Die Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung, deren Korrektur lediglich die Rechtsposition eines Dritten verbessert, lässt die Antragsbefugnis entfallen.*)

2. Die Mitteilung des Auftraggebers an einen Bieter im Verhandlungsverfahren, diesen nach Abgabe eines indikativen Angebots nicht zu Verhandlungen aufzufordern, stellt keine ordnungsgemäße Vorabinformation gemäß § 13 VgV dar.*)

3. Auch im Laufe eines Verhandlungsverfahrens ausgeschiedene Bieter bedürfen einer vollständigen Information nach § 13 VgV.*)

4. § 13 VgV ist im Rahmen von de-facto-Vergaben entsprechend anzuwenden, soweit ein oder mehrere Unternehmen ihr Interesse an dem Auftrag bekundet haben.*)

5. Das Wesen des Verhandlungsverfahrens ist ein nach Ablauf der Angebotsfrist beginnender dynamischer Prozess, in dem sich durch Verhandlungen sowohl auf Nachfrage- als auch auf Angebotsseite Veränderungen ergeben können. Seine Grenze findet das Verhandlungsverfahren in dem den Vergabeunterlagen zugrunde gelegten Auftragsgegenstand. So darf nur das beschafft werden, was vom Auftragsgegenstand noch gedeckt ist.*)

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VPRRS 2008, 0206

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.04.2008 - VK-SH 3/08

1. Die DIN EN ISO 9001:2000 ist eine Qualitätsmanagementnorm und keine Zertifizierung eines Umweltmanagements.*)

2. Eine nach Eingang der Angebote erfolgte Festlegung der Gewichtungskoeffizienten für Unterkriterien ist grundsätzlich wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot nicht zulässig. Die genauen Gewichtungen der einzelnen Unterkriterien stellen Angaben dar, die kalkulationserheblich sein können. Welche kalkulatorischen Spielräume für die Preisgestaltung bestehen, kann der Bieter erst sachgerecht beurteilen, wenn für ihn transparent ist, wie seine Stellung in Bezug auf die weiteren Wertungskriterien ist.*)

3. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wäre nur denkbar, wenn im Rahmen der nachträglichen Gewichtung alle Unterkriterien gleich gewichtet werden und die Bieter davon ausgehen konnten.*)

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VPRRS 2008, 0205

OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.06.2008 - Verg W 4/08

1. Ein reiner Grundstücksveräußerungsvertrag ohne Bauverpflichtung des Käufers stellt keinen öffentlichen Bauauftrag dar.

2. Die Kostenfolge bei Rücknahme der sofortigen Beschwerde ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung von § 516 Abs. 3 ZPO.

3. Geht der die Nachprüfung beantragende Bieter davon aus, dass eine Baukonzession vergeben wird, muss der Streitwert nach diesem behaupteten vergabepflichtigen Vorgang bemessen werden. Es kommt dann nicht darauf an, ob im Nachprüfungsverfahren das Vorliegen einer solchen Baukonzession festgestellt wird oder nicht.

4. Bei einer Baukonzession stellt das Nutzungsrecht die "Vergütung" des Konzessionärs dar. Bei einem Nachprüfungsverfahren, das eine Baukonzession zum Gegenstand hat, bemisst sich der Beschwerdewert deshalb am Wert dieses Nutzungsrechts, der nur geschätzt werden kann. Bei der Schätzung kann mangels anderweitiger Anhaltspunkte auf den Wert der vom Konzessionär zu erbringenden Bauleistungen zurückgegriffen werden. Der Grundstückskaufpreis ist im Rahmen des Streitwerts nicht zu berücksichtigen, genauso wenig wie Planungs-, Vermietungs- und weitere Kosten.

5. Streitwertfestsetzungen der Vergabesenate in Beschwerdeverfahren gemäß §§ 116 ff GWB sind stets nur Nebenentscheidungen und keine Entscheidung zur Hauptsache. Divergenzen bei Nebenentscheidungen begründen deshalb keine Pflicht zur Vorlage an den Bundesgerichtshof.

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VPRRS 2008, 0204

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25.04.2008 - VK-SH 4/08

1. Die Antragsbefugnis ist grundsätzlich an eine Angebotsabgabe bzw. an eine Teilnahme im Vergabeverfahren geknüpft. Ist die ursprüngliche Bieterin im Teilnahmewettbewerb aufgetreten und hat auch sie das indikative Angebot abgegeben, so ist auch dann allein sie antragsbefugt, wenn sie im Laufe des Vergabeverfahrens eine Holding gründet, die das letztverbindliche Angebot abgibt.*)

2. Der Zulässigkeit eines Antrags steht nicht entgegen, dass der Antragsteller gleichzeitig mit seiner rechtzeitigen Rüge gegenüber dem Auftraggeber seinen Nachprüfungsantrag stellt. Insofern kann es nicht im Interesse des Beschleunigungsgrundsatzes sein, den Antrag zunächst als unzulässig abzuweisen und einem sodann erwarteten neuen Antrag entgegenzusehen.*)

3. Der Vergabestelle steht im Rahmen ihrer Wertung ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Da innerhalb des Beurteilungsspielraums nicht nur eine einzige richtige Lösung vertretbar ist, ist Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens nur die Frage, ob die Vergabestelle die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums bei ihrer Wertung überschritten hat.*)

4. Das für ein Wertungskriterium aufgestellte Berechnungssystem gilt nicht automatisch für alle weiteren Wertungskriterien. Dies ist auch vergaberechtlich nicht geboten.*)

5. Das Verhandlungsverfahren ist von beidseitigen Verhandlungen geprägt. Zweifelhaft ist die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens dann, wenn die Leistung derart erschöpfend beschreibbar ist, dass der öffentliche Auftraggeber in der Lage ist, ein umfangreiches Vertragswerk vorzulegen, von dessen Inhalt er eigentlich nicht mehr abweichen will und echte Verhandlungen kaum mehr zulässt.*)

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VPRRS 2008, 0200

VK Nordbayern, Beschluss vom 02.07.2008 - 21.VK-3194-29/08

1. Tritt die reine Baumaßnahme gegenüber einer Lieferleistung zurück, ist der Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV heranzuziehen.*)

2. Nach Art. 53 Abs. 1 a) der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.03.2004, der in § 25 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A seinen Niederschlag gefunden hat, steht nichts entgegen, dass die VSt umweltbezogene Aspekte in ihre Zuschlagskriterien aufnimmt.*)

3. Es liegt im Gestaltungsermessen der Vergabestelle, Newcomer zuzulassen und auf die Vorlage von Referenzen zu verzichten.*)

4. Grundsätzlich ist ein Bieter nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A zwingend auszuschließen, wenn die Vorlage von Nachweisen klar, eindeutig und zumutbar mit der Angebotsabgabe gefordert war und das Angebot die entsprechenden Nachweise nicht oder nicht vollständig enthält (im vorliegenden Fall war die von der VSt geforderte Nachweisführung durch einen neutralen Dritten für die Bieter nicht zumutbar).*)

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VPRRS 2008, 0196

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.03.2008 - 17 Verg 8/07

1. Als Normadressat des § 13 Satz 1 VgV kommt nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung nur ein Bieter in Betracht, der gegenüber der Vergabestelle ein Angebot abgegeben hat.*)

2. Ein bloßer Auftragsbewerber eines Teilnahmewettbewerbs kann aus dieser Vorschrift keine Rechte für sich herleiten. Ihm steht lediglich ein verhaltener Anspruch gemäß § 27a VOB/A bzw. § 27b VOL/A zu, dessen Verletzung jedoch nicht zu des Sanktion des § 13 S. 6 VgV führt.*)

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VPRRS 2008, 0195

OLG Schleswig, Beschluss vom 20.03.2008 - 1 Verg 6/07

1. Die Zurückweisung eines Nachprüfungsantrags als "offensichtlich unbegründet" durch die Vergabekammer soll die Ausnahme bleiben; sie kommt nicht in Betracht, wenn die "Offensichtlichkeit" aus Sachverhaltselementen entnommen worden ist, zu denen im Nachprüfungsverfahren keine Akteneinsicht gewährt worden ist.*)

2. Vergaberügen gegen eine Bewertungsmatrix sind unverzüglich nach ihrer Mitteilung zu erheben. Unterbleibt dies, kann im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren nur noch die Anwendung der Vergabekriterien, nicht aber das Wertungssystem angegriffen werden.*)

3. Die in einem vorgezogenen Teilnahmewettbewerb erfolgte Auswahl einzelner Teilnehmer zum Angebotsverfahren kann im nachfolgenden Angebotsverfahren noch angegriffen werden, wenn die Vergabestelle den Bietern die Namen der anderen Teilnehmer nicht bekanntgegeben und auch nicht darüber informiert hat, inwieweit deren Eignung (Referenzen) zuvor geprüft worden sind.*)

4. Im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren ist § 107 Abs. 3 GWB nicht anwendbar. Wird hier dem Beschleunigungsgebot (§ 113 Abs. 1 Satz 2 GWB) zuwider verzögert vorgetragen, kann das Gericht mit einer Fristsetzung gem. § 120 Abs. 2 i. V. m. § 70 Abs. 3 GWB reagieren.*)

5. Ob durch einen eingeschränkten Beschwerdeantrag der Beschluss der Vergabekammer in dem Sinne "zum Teil" bestandskräftig werden kann, dass die Wertung einzelner Angebote im Beschwerdeverfahren nicht mehr angreifbar ist, ist jedenfalls hinsichtlich solcher Vergaberügen, die aus dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1, 2 GWB) abgeleitet werden, zweifelhaft. Diese Rügen müssen zur Gewährleistung eines effektiven Vergaberechtsschutzes im Falle ihres Erfolges alle Angebote erreichen, die im Rahmen der Angebotsprüfung und -wertung berücksichtigt worden sind.*)

6. Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens kann nur beansprucht werden, wenn das bisherige Verfahren an schweren, auch durch eine Nachholung oder Wiederholung einzelner Verfahrensschritte nicht (mehr) heilbaren Mängeln leidet.*)

7. Die technische Leistungsfähigkeit der Bieter ist ein Eignungskriterium, dessen Erfüllung auf der Grundlage der geforderten Angaben der Bieter zu prüfen ist. Die Vergabestelle hat insoweit eine Prognoseentscheidung in Bezug auf den konkret anstehenden Auftrag zu treffen, um die im Falle der Beauftragung entstehenden Risiken aus einer nicht anforderungsgerechten technischen Leistungsfähigkeit zu minimieren. Dabei kommt ihr ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.*)

8. Sollen als Referenzen "vergleichbare" Leistungen angegeben werden, hat die Vergabestelle auftragsbezogen darüber zu urteilen, inwieweit die Vergleichbarkeit gegeben ist, es sei denn, zur Qualität der geforderten Referenzen werden bestimmte Mindestbedingungen vorgegeben.*)

9. Der Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung vom Angebotsverfahren erfordert konkrete Anhaltspunkte, die zuverlässige Rückschlüsse auf dessen mangelnde Leistungsfähigkeit ermöglichen.*)

10. Die Haupt- und Unterkriterien für die Angebotswertung sind vorab bekanntzugeben. Im Vergabevermerk ist die Angebotswertung zeitnah schriftlich zu dokumentieren.*)

11. Die Zuteilung von Wertungspunkten kann auch aus einer "vergleichenden" Betrachtung der vorgelegten Angebote abgeleitet werden. Eine "abstrakt" (vor-)definierte Punkteskala mag bei "statisch" zu beurteilenden Beschaffungsobjekten möglich sein. Bei der Beschaffung eines größeren technischen Systems, das teilweise erst im Laufe des Vergabeverfahrens definiert wird, ist eine vorab erfolgende Festlegung von detaillierten Bewertungsskalen ausgeschlossen.*)

12. Die Zuteilung der Bewertungspunkte im Einzelnen ist gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar. Das Gericht kann seine Beurteilung nicht an die Stelle derjenigen der Vergabestelle setzen.*)

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VPRRS 2008, 0194

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 05.05.2008 - 1 VK LVwA 03/08

1. Für die positive Kenntnis im Sinn von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ausreichend das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

2. In einfach gelagerten Fällen beträgt die zeitliche Grenze für eine unverzügliche Rüge höchstens sechs Kalendertage.

3. Es besteht kein Akteneinsichtsrecht bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag.

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IBRRS 2008, 2001; IMRRS 2008, 1259

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.04.2008 - 15 B 122/08

1. Die Überprüfung der Einhaltung drittschützender gemeindewirtschaftsrechtlicher Betätigungsgrenzen nach § 107 GO NRW erfolgt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Gegensatz zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren uneingeschränkt.*)

2. Zum Bestandsschutz gegenüber den verschärften Betätigungsgrenzen durch die Neufassung des § 107 GO NRW.*)

3. Eine nichtwirtschaftliche Betätigung "außerhalb des Gemeindegebiets" i. S. v. § 107 Abs. 4 GO NRW ist nur dann gegeben, wenn die Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets erfolgt. Nicht maßgeblich ist dagegen, für welchen räumlichen Bereich die Tätigkeit Auswirkungen hat oder wo der Auftraggeber seinen Sitz hat.*)

4. Der Begriff des "öffentlichen Zwecks" i. S. v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW umfasst jeden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus.*)

5. Für den Begriff des "Erforderns" i. S. v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW reicht es - ähnlich wie im Planungsrecht - aus, dass die Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich i.S.v. vernünftigerweise geboten ist.*)

6. Ob ein "dringender öffentlicher Zweck" eine kommunale Betätigung i. S. v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW "erfordert", unterliegt hinsichtlich des Merkmals "dringender öffentlicher Zweck" uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle; hinsichtlich des Merkmals "erfordert" hat die Gemeinde dagegen eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative.*)

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VPRRS 2008, 0192

OLG Naumburg, Beschluss vom 29.04.2008 - 1 W 14/08

1. Primärrechtsschutz bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen kann jedenfalls dann nicht mehr in Anspruch genommen werden, wenn der Auftrag bereits erteilt ist.*)

2. Für Feststellungen besteht regelmäßig kein Feststellungsinteresse.*)

3. Es kann offen bleiben, inwieweit im Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des 4. Teils des GWB subjektive Rechte der Bewerber bzw. Bieter auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften der VOB/A bestehen.*)

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VPRRS 2008, 0190

VK Brandenburg, Beschluss vom 22.05.2008 - VK 11/08

1. Dass für die Vergabe nur ein Bieter im Sinne des § 4 Nr. 4 a infrage kommt, hat der Auftraggeber zu bewiesen. Der Auftraggeber kommt dieser Beweislast nicht bereits dadurch nach, indem er beweist, dass ein bestimmter Anbieter den Auftrag am besten ausführen kann, sondern er muss beweisen, dass alleine dieser Anbieter für die Ausführung des Auftrags in Betracht kommt.

2. Zu der Frage, wann eine Freihändige Vergabe aus Gründen der Geheimhaltung erforderlich ist (VOL/A § 3 Nr. 4 g).

3. Zu den Anforderungen an die Bekanntmachung einer öffentlichen Ausschreibung (VOL/A § 17).

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VPRRS 2008, 0189

VK Brandenburg, Beschluss vom 21.05.2008 - VK 9/08

1. Die Antragsbefugnis für einen Nachprüfungsantrag fehlt, wenn das Rechtsschutzbegehren in materiellrechtlicher Hinsicht ausschließlich der Begünstigung eines Dritten dient.

2. Die Aufhebungserklärung ist eine interne, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung der Auftraggeberseite.

3. Die Aufhebungsentscheidung kann in einem Nachprüfungsverfahren überprüft werden.

4. Eine Rüge binnen 14 Kalendertagen bei einem einfachem Sachverhalt ist nicht unverzüglich im Sinn von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

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VPRRS 2008, 0188

OLG Celle, Urteil vom 25.06.2008 - 14 U 14/08

1. Auch im Vergabeverfahren richtet sich die Auslegung der Bietererklärung und die Beurteilung des Zustandekommens des Vertrages nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB.*)

2. Verzögert sich die Vergabe und kommt es innerhalb dieser Zeit zu wesentlichen Preisänderungen oder ist die Einhaltung von verbindlichen Fristen nicht mehr möglich, kann der Zuschlag des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem wegen § 24 Nr. 3 VOB/A nicht abänderbaren Angebot des Bieters ein neues Angebot i.S.d. § 150 Abs. 2 BGB darstellen.*)

3. Die Besonderheiten des Vergaberechts erfordern grundsätzlich keinen besonderen Schutz des öffentlichen Auftraggebers aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gegenüber einem Mehrvergütungsanspruch eines Bieters wegen während der verlängerten Zuschlagsfrist eingetretener Preiserhöhungen.*)

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VPRRS 2008, 0185

VK Nordbayern, Beschluss vom 16.04.2008 - 21.VK-3194-14/08

1. Hat die ASt die Angebotsunterlagen angefordert und gezeigt, dass sie sich am Verfahren beteiligen will, sich aber aufgrund der behaupteten Verfahrensverstöße an der Abgabe des Angebots gehindert sieht, bedarf es keiner Abgabe eines Angebotes, um die Antragsbefugnis zu begründen. Vielmehr ist der Nachprüfungsantrag in dem Umfang der gerügten Vergabeverstöße, welche die ASt an der Abgabe eines Angebotes hindern, zulässig.*)

2. Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen (§ 97 Abs. 3 GWB) stellt zwar keinen bloßen Programmsatz dar, jedoch ist die Geltendmachung als subjektives Recht durch das Gebot wirtschaftlicher Beschaffungen eingeschränkt. Daraus folgt, dass mittelständische Unternehmen zwar ein subjektives Recht auf Beachtung der Losvergabe geltend machen können. Jedoch besitzt ein Bieter keinen uneingeschränkten Anspruch auf Losvergabe. Ein Anspruch aus §§ 97 Abs. 3 GWB, 5 Nr. 1 VOL/A auf Losaufteilung besteht nicht schon dann, wenn eine solche technisch möglich ist. Die Bestimmung verbürgt nur das Recht auf eine angemessene Berücksichtigung mittelständischer Interessen vornehmlich durch Aufteilung in Lose. Die Gesamtzielsetzung des Vergaberechts, wirtschaftliche Beschaffungen zu erreichen, kann im Einzelfall aber auch eine Abweichung von der Losvergabe gebieten. Wirtschaftliche Gründe, die eine Gesamtvergabe rechtfertigen können, können insbesondere auch technische Gründe wie Wartungsgesichtspunkte etc. sein.*)

3. Eine Behinderung des Wettbewerbs liegt nicht erst dann vor, wenn Merkmale des geforderten Produkts durch einen Produkt- oder Markennamen bezeichnet werden, sondern bereits dann, wenn das Leistungsverzeichnis nach Form, Stofflichkeit, Aussehen und technischen Merkmalen so präzise definiert ist, dass dem Bieter keinerlei Ausweichmöglichkeit mehr bleibt. Hierbei kommt es nicht auf die Feststellung einer subjektiven Absicht der Vergabestelle an, bestimmte Unternehmen zu bevorzugen zu wollen. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Leistungsbeschreibung bei objektiver Betrachtung geeignet ist, bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugen zu wollen.*)

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VPRRS 2008, 0182

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.04.2008 - 1 VK 9/08

1. Eine Rüge nach erst 11 Tagen ist nicht mehr unverzüglich. Hierbei sind Wochenendtage einzurechnen.

2. Der Gesetzeszweck des § 107 Abs. 3 GWB geht ins Leere, wenn man eine gleichzeitig mit Stellung des Nachprüfungsantrags oder danach ausgesprochene Rüge als ausreichend ansieht. Deshalb ist eine Wartefrist zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag notwendig.

3. Liegen zwar zwischen Rüge und Eingang des Nachprüfungsantrags drei Tage, besteht aber aus Sicht des Antragsgegners keine Möglichkeit mehr, die Stellung eines Nachprüfungsantrags durch eine Abhilfeentscheidung zu vermeiden, ist diese Situation dem Fall, dass Rüge und Nachprüfungsantrag zusammenfallen, gleichzustellen.

4. Die schwerwiegenden Folgen eines Bieterausschlusses wegen fehlender Erklärungen erfordern, dass die Vergabestelle in den Vergabeunterlagen unmissverständlich deutlich macht, welche Bietererklärungen sie als Umstand betrachtet, die zwingend bereits mit dem Angebot mit vorzulegen sind.

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VPRRS 2008, 0181

OLG Brandenburg, Urteil vom 04.06.2008 - 4 U 122/07

1. Zu der Frage, wie eine LV-Position mit der Mengenangabe "1 Stück" zu verstehen ist - als Pauschalierung (so der öffentliche Auftraggeber) oder als normale Einheitspreisposition (so der Auftragnehmer).

2. Zu der Frage, ob der Auftragnehmer in der Ausschreibungsphase verpflichtet ist, darauf hinzuweisen, dass es bei dem "1 Stück" wohl kaum bleiben wird.

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VPRRS 2008, 0180

VK Bund, Beschluss vom 26.05.2008 - VK 3-59/08

1. Die Frist, "unverzüglich" zu rügen, beginnt gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erst, wenn ein Antragsteller die Tatsachen positiv erkannt hat, aus denen er seine Beanstandung ableitet, und hieraus zumindest laienhaft den Schluss zieht, dass dies einen Verstoß gegen Vergabevorschriften darstellt.

2. Eine positive Kenntnis ergibt sich nicht daraus, dass ein Antragsteller vor der Rügeerhebung einen Nachprüfungsantrag ohne Begründung stellt.

3. Zur eindeutigen Leistungsbeschreibung bei der Lieferung von Erfrischungsgetränken.

4. Können die Angebote aufgrund ihres unterschiedlichen Inhalts nicht miteinander verglichen werden, um das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 25 Nr. 3 VOL/A zu ermitteln, darf die Vergabestelle keinen Zuschlag erteilen. bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht kann der Vergaberechtsverstoß nur dadurch beseitigt werden, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe und Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen ist. Eine Aufhebung und Neuausschreibung ist nicht erforderlich.

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VPRRS 2008, 0398

VK Münster, Beschluss vom 11.03.2008 - VK 3/08

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2008, 0397

VK Münster, Beschluss vom 16.01.2008 - VK 28/07

1. Änderungen und Ergänzungen des Bieters an den Verdingungsunterlagen sind unzulässig. Solche Änderungen können in Ergänzungen und Streichungen bestehen; sie können sich aber auch auf den technischen Inhalt der Leistungen beziehen.

2. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen liegt auch vor, wenn der Bieter die zu erbringende Leistung abändert und eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet.

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VPRRS 2008, 0175

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.04.2008 - 1 VK 12/08

1. Eine Rüge innerhalb von sechs Tagen ist noch als unverzüglich zu erachten, wenn zusätzlich zum Wochenende noch die Osterfeiertage dazwischen liegen.

2. Die Verwendung einer veralteten Version der Verdingungsunterlagen ist grundsätzlich eine Änderung an den Verdingungsunterlagen und führt zum zwingenden Angebotsausschluss.

3. Voraussetzung ist allerdings, dass dem Bieter der aktualisierte Text der Verdingungsunterlagen übersandt wird und ihm unmissverständlich mitgeteilt wird, dass die geänderten Seiten gegen die vorhandenen Seiten der Verdingungsunterlagen ausgetauscht und mit dem Angebot in aktualisierter Fassung eingereicht werden sollen.

4. Die Beweislast des Zugangs der aktualisierten Verdingungsunterlagen liegt beim Auftraggeber.

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VPRRS 2008, 0169

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.09.2007 - 1 VK 37/07

1. Zwar hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung gem. § 10 III VOF die verlangten Nachweise anzugeben. Es ist ihm jedoch nicht die Möglichkeit genommen diese Anforderungen weiter zu konkretisieren. Er darf nur nicht in der Bekanntmachung aufgestellte Anforderungen zurücknehmen, da potentielle Bewerber durch die Aufstellung der Anforderung abgeschreckt worden sein könnten und damit einen Nachteil erlitten.

2. Wird nicht die verlangte Anzahl an Referenzobjekten vorgelegt, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0167

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.07.2007 - 1 VK 23/07

1. Zu der Frage, ob die gemeinsame Vergabe eines Dienstleistungsauftrags und die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen durch den öffentlichen Auftraggeber einer Gesamtbetrachtung und damit dem Vergaberecht unterfallen.

2. Eine gemeinsame Vergabe ist zulässig, wenn eine losweise bzw. getrennte Vergabe in hohem Maße unwirtschaftlich ist bzw. überwiegende Gründe für eine zusammengefasste Vergabe sprechen.

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VPRRS 2008, 0166

EuGH, Urteil vom 19.06.2008 - Rs. C-454/06

1. Der Begriff der "Vergabe" in Art. 3 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und der Begriff "vergeben" in Art. 8 und Art. 9 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG sind dahin auszulegen, dass sie nicht eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens umfassen, in der vom ursprünglichen Dienstleistungserbringer an den öffentlichen Auftraggeber erbrachte Dienstleistungen auf einen anderen Dienstleistungserbringer in Form einer Kapitalgesellschaft übertragen werden, deren Alleingesellschafter der ursprüngliche Dienstleistungserbringer ist, der den neuen Dienstleistungserbringer kontrolliert und ihm Weisungen erteilt, wenn der ursprüngliche Dienstleistungserbringer weiterhin die Haftung für die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen übernimmt.*)

2. Der Begriff der "Vergabe" in Art. 3 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und der Begriff "vergeben" in Art. 8 und Art. 9 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG sind dahin auszulegen, dass sie eine Anpassung des ursprünglichen Vertrags an veränderte äußere Umstände, wie die Umrechnung ursprünglich in nationaler Währung ausgedrückter Preise in Euro, die geringfügige Verringerung dieser Preise zu ihrer Rundung und die Bezugnahme auf einen neuen Preisindex, der gemäß den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags den zuvor festgelegten Index ersetzt, nicht umfassen.*)

3. Der Begriff der "Vergabe" in Art. 3 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und der Begriff "vergeben" in Art. 8 und Art. 9 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG sind dahin auszulegen, dass sie nicht eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens umfassen, in der ein öffentlicher Auftraggeber mit dem Auftragnehmer während der Laufzeit eines Dienstleistungsauftrags von unbestimmter Dauer in einem Nachtrag vereinbart, eine Kündigungsverzichtsklausel für drei Jahre zu verlängern, die zum Zeitpunkt der Vereinbarung der neuen Klausel unwirksam geworden wäre, und für bestimmte Staffelpreise in einem besonderen Bereich größere Rabatte als die ursprünglich vorgesehenen festzulegen.*)

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