Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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Online seit 2008

VPRRS 2008, 0200

VK Nordbayern, Beschluss vom 02.07.2008 - 21.VK-3194-29/08

1. Tritt die reine Baumaßnahme gegenüber einer Lieferleistung zurück, ist der Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV heranzuziehen.*)

2. Nach Art. 53 Abs. 1 a) der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.03.2004, der in § 25 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A seinen Niederschlag gefunden hat, steht nichts entgegen, dass die VSt umweltbezogene Aspekte in ihre Zuschlagskriterien aufnimmt.*)

3. Es liegt im Gestaltungsermessen der Vergabestelle, Newcomer zuzulassen und auf die Vorlage von Referenzen zu verzichten.*)

4. Grundsätzlich ist ein Bieter nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A zwingend auszuschließen, wenn die Vorlage von Nachweisen klar, eindeutig und zumutbar mit der Angebotsabgabe gefordert war und das Angebot die entsprechenden Nachweise nicht oder nicht vollständig enthält (im vorliegenden Fall war die von der VSt geforderte Nachweisführung durch einen neutralen Dritten für die Bieter nicht zumutbar).*)

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VPRRS 2008, 0196

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.03.2008 - 17 Verg 8/07

1. Als Normadressat des § 13 Satz 1 VgV kommt nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung nur ein Bieter in Betracht, der gegenüber der Vergabestelle ein Angebot abgegeben hat.*)

2. Ein bloßer Auftragsbewerber eines Teilnahmewettbewerbs kann aus dieser Vorschrift keine Rechte für sich herleiten. Ihm steht lediglich ein verhaltener Anspruch gemäß § 27a VOB/A bzw. § 27b VOL/A zu, dessen Verletzung jedoch nicht zu des Sanktion des § 13 S. 6 VgV führt.*)

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VPRRS 2008, 0195

OLG Schleswig, Beschluss vom 20.03.2008 - 1 Verg 6/07

1. Die Zurückweisung eines Nachprüfungsantrags als "offensichtlich unbegründet" durch die Vergabekammer soll die Ausnahme bleiben; sie kommt nicht in Betracht, wenn die "Offensichtlichkeit" aus Sachverhaltselementen entnommen worden ist, zu denen im Nachprüfungsverfahren keine Akteneinsicht gewährt worden ist.*)

2. Vergaberügen gegen eine Bewertungsmatrix sind unverzüglich nach ihrer Mitteilung zu erheben. Unterbleibt dies, kann im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren nur noch die Anwendung der Vergabekriterien, nicht aber das Wertungssystem angegriffen werden.*)

3. Die in einem vorgezogenen Teilnahmewettbewerb erfolgte Auswahl einzelner Teilnehmer zum Angebotsverfahren kann im nachfolgenden Angebotsverfahren noch angegriffen werden, wenn die Vergabestelle den Bietern die Namen der anderen Teilnehmer nicht bekanntgegeben und auch nicht darüber informiert hat, inwieweit deren Eignung (Referenzen) zuvor geprüft worden sind.*)

4. Im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren ist § 107 Abs. 3 GWB nicht anwendbar. Wird hier dem Beschleunigungsgebot (§ 113 Abs. 1 Satz 2 GWB) zuwider verzögert vorgetragen, kann das Gericht mit einer Fristsetzung gem. § 120 Abs. 2 i. V. m. § 70 Abs. 3 GWB reagieren.*)

5. Ob durch einen eingeschränkten Beschwerdeantrag der Beschluss der Vergabekammer in dem Sinne "zum Teil" bestandskräftig werden kann, dass die Wertung einzelner Angebote im Beschwerdeverfahren nicht mehr angreifbar ist, ist jedenfalls hinsichtlich solcher Vergaberügen, die aus dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1, 2 GWB) abgeleitet werden, zweifelhaft. Diese Rügen müssen zur Gewährleistung eines effektiven Vergaberechtsschutzes im Falle ihres Erfolges alle Angebote erreichen, die im Rahmen der Angebotsprüfung und -wertung berücksichtigt worden sind.*)

6. Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens kann nur beansprucht werden, wenn das bisherige Verfahren an schweren, auch durch eine Nachholung oder Wiederholung einzelner Verfahrensschritte nicht (mehr) heilbaren Mängeln leidet.*)

7. Die technische Leistungsfähigkeit der Bieter ist ein Eignungskriterium, dessen Erfüllung auf der Grundlage der geforderten Angaben der Bieter zu prüfen ist. Die Vergabestelle hat insoweit eine Prognoseentscheidung in Bezug auf den konkret anstehenden Auftrag zu treffen, um die im Falle der Beauftragung entstehenden Risiken aus einer nicht anforderungsgerechten technischen Leistungsfähigkeit zu minimieren. Dabei kommt ihr ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.*)

8. Sollen als Referenzen "vergleichbare" Leistungen angegeben werden, hat die Vergabestelle auftragsbezogen darüber zu urteilen, inwieweit die Vergleichbarkeit gegeben ist, es sei denn, zur Qualität der geforderten Referenzen werden bestimmte Mindestbedingungen vorgegeben.*)

9. Der Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung vom Angebotsverfahren erfordert konkrete Anhaltspunkte, die zuverlässige Rückschlüsse auf dessen mangelnde Leistungsfähigkeit ermöglichen.*)

10. Die Haupt- und Unterkriterien für die Angebotswertung sind vorab bekanntzugeben. Im Vergabevermerk ist die Angebotswertung zeitnah schriftlich zu dokumentieren.*)

11. Die Zuteilung von Wertungspunkten kann auch aus einer "vergleichenden" Betrachtung der vorgelegten Angebote abgeleitet werden. Eine "abstrakt" (vor-)definierte Punkteskala mag bei "statisch" zu beurteilenden Beschaffungsobjekten möglich sein. Bei der Beschaffung eines größeren technischen Systems, das teilweise erst im Laufe des Vergabeverfahrens definiert wird, ist eine vorab erfolgende Festlegung von detaillierten Bewertungsskalen ausgeschlossen.*)

12. Die Zuteilung der Bewertungspunkte im Einzelnen ist gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar. Das Gericht kann seine Beurteilung nicht an die Stelle derjenigen der Vergabestelle setzen.*)

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VPRRS 2008, 0194

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 05.05.2008 - 1 VK LVwA 03/08

1. Für die positive Kenntnis im Sinn von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ausreichend das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

2. In einfach gelagerten Fällen beträgt die zeitliche Grenze für eine unverzügliche Rüge höchstens sechs Kalendertage.

3. Es besteht kein Akteneinsichtsrecht bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag.

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IBRRS 2008, 2001; IMRRS 2008, 1259

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.04.2008 - 15 B 122/08

1. Die Überprüfung der Einhaltung drittschützender gemeindewirtschaftsrechtlicher Betätigungsgrenzen nach § 107 GO NRW erfolgt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Gegensatz zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren uneingeschränkt.*)

2. Zum Bestandsschutz gegenüber den verschärften Betätigungsgrenzen durch die Neufassung des § 107 GO NRW.*)

3. Eine nichtwirtschaftliche Betätigung "außerhalb des Gemeindegebiets" i. S. v. § 107 Abs. 4 GO NRW ist nur dann gegeben, wenn die Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets erfolgt. Nicht maßgeblich ist dagegen, für welchen räumlichen Bereich die Tätigkeit Auswirkungen hat oder wo der Auftraggeber seinen Sitz hat.*)

4. Der Begriff des "öffentlichen Zwecks" i. S. v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW umfasst jeden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus.*)

5. Für den Begriff des "Erforderns" i. S. v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW reicht es - ähnlich wie im Planungsrecht - aus, dass die Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich i.S.v. vernünftigerweise geboten ist.*)

6. Ob ein "dringender öffentlicher Zweck" eine kommunale Betätigung i. S. v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW "erfordert", unterliegt hinsichtlich des Merkmals "dringender öffentlicher Zweck" uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle; hinsichtlich des Merkmals "erfordert" hat die Gemeinde dagegen eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative.*)

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VPRRS 2008, 0192

OLG Naumburg, Beschluss vom 29.04.2008 - 1 W 14/08

1. Primärrechtsschutz bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen kann jedenfalls dann nicht mehr in Anspruch genommen werden, wenn der Auftrag bereits erteilt ist.*)

2. Für Feststellungen besteht regelmäßig kein Feststellungsinteresse.*)

3. Es kann offen bleiben, inwieweit im Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des 4. Teils des GWB subjektive Rechte der Bewerber bzw. Bieter auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften der VOB/A bestehen.*)

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VPRRS 2008, 0190

VK Brandenburg, Beschluss vom 22.05.2008 - VK 11/08

1. Dass für die Vergabe nur ein Bieter im Sinne des § 4 Nr. 4 a infrage kommt, hat der Auftraggeber zu bewiesen. Der Auftraggeber kommt dieser Beweislast nicht bereits dadurch nach, indem er beweist, dass ein bestimmter Anbieter den Auftrag am besten ausführen kann, sondern er muss beweisen, dass alleine dieser Anbieter für die Ausführung des Auftrags in Betracht kommt.

2. Zu der Frage, wann eine Freihändige Vergabe aus Gründen der Geheimhaltung erforderlich ist (VOL/A § 3 Nr. 4 g).

3. Zu den Anforderungen an die Bekanntmachung einer öffentlichen Ausschreibung (VOL/A § 17).

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VPRRS 2008, 0189

VK Brandenburg, Beschluss vom 21.05.2008 - VK 9/08

1. Die Antragsbefugnis für einen Nachprüfungsantrag fehlt, wenn das Rechtsschutzbegehren in materiellrechtlicher Hinsicht ausschließlich der Begünstigung eines Dritten dient.

2. Die Aufhebungserklärung ist eine interne, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung der Auftraggeberseite.

3. Die Aufhebungsentscheidung kann in einem Nachprüfungsverfahren überprüft werden.

4. Eine Rüge binnen 14 Kalendertagen bei einem einfachem Sachverhalt ist nicht unverzüglich im Sinn von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

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VPRRS 2008, 0188

OLG Celle, Urteil vom 25.06.2008 - 14 U 14/08

1. Auch im Vergabeverfahren richtet sich die Auslegung der Bietererklärung und die Beurteilung des Zustandekommens des Vertrages nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB.*)

2. Verzögert sich die Vergabe und kommt es innerhalb dieser Zeit zu wesentlichen Preisänderungen oder ist die Einhaltung von verbindlichen Fristen nicht mehr möglich, kann der Zuschlag des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem wegen § 24 Nr. 3 VOB/A nicht abänderbaren Angebot des Bieters ein neues Angebot i.S.d. § 150 Abs. 2 BGB darstellen.*)

3. Die Besonderheiten des Vergaberechts erfordern grundsätzlich keinen besonderen Schutz des öffentlichen Auftraggebers aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gegenüber einem Mehrvergütungsanspruch eines Bieters wegen während der verlängerten Zuschlagsfrist eingetretener Preiserhöhungen.*)

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VPRRS 2008, 0185

VK Nordbayern, Beschluss vom 16.04.2008 - 21.VK-3194-14/08

1. Hat die ASt die Angebotsunterlagen angefordert und gezeigt, dass sie sich am Verfahren beteiligen will, sich aber aufgrund der behaupteten Verfahrensverstöße an der Abgabe des Angebots gehindert sieht, bedarf es keiner Abgabe eines Angebotes, um die Antragsbefugnis zu begründen. Vielmehr ist der Nachprüfungsantrag in dem Umfang der gerügten Vergabeverstöße, welche die ASt an der Abgabe eines Angebotes hindern, zulässig.*)

2. Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen (§ 97 Abs. 3 GWB) stellt zwar keinen bloßen Programmsatz dar, jedoch ist die Geltendmachung als subjektives Recht durch das Gebot wirtschaftlicher Beschaffungen eingeschränkt. Daraus folgt, dass mittelständische Unternehmen zwar ein subjektives Recht auf Beachtung der Losvergabe geltend machen können. Jedoch besitzt ein Bieter keinen uneingeschränkten Anspruch auf Losvergabe. Ein Anspruch aus §§ 97 Abs. 3 GWB, 5 Nr. 1 VOL/A auf Losaufteilung besteht nicht schon dann, wenn eine solche technisch möglich ist. Die Bestimmung verbürgt nur das Recht auf eine angemessene Berücksichtigung mittelständischer Interessen vornehmlich durch Aufteilung in Lose. Die Gesamtzielsetzung des Vergaberechts, wirtschaftliche Beschaffungen zu erreichen, kann im Einzelfall aber auch eine Abweichung von der Losvergabe gebieten. Wirtschaftliche Gründe, die eine Gesamtvergabe rechtfertigen können, können insbesondere auch technische Gründe wie Wartungsgesichtspunkte etc. sein.*)

3. Eine Behinderung des Wettbewerbs liegt nicht erst dann vor, wenn Merkmale des geforderten Produkts durch einen Produkt- oder Markennamen bezeichnet werden, sondern bereits dann, wenn das Leistungsverzeichnis nach Form, Stofflichkeit, Aussehen und technischen Merkmalen so präzise definiert ist, dass dem Bieter keinerlei Ausweichmöglichkeit mehr bleibt. Hierbei kommt es nicht auf die Feststellung einer subjektiven Absicht der Vergabestelle an, bestimmte Unternehmen zu bevorzugen zu wollen. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Leistungsbeschreibung bei objektiver Betrachtung geeignet ist, bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugen zu wollen.*)

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VPRRS 2008, 0182

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.04.2008 - 1 VK 9/08

1. Eine Rüge nach erst 11 Tagen ist nicht mehr unverzüglich. Hierbei sind Wochenendtage einzurechnen.

2. Der Gesetzeszweck des § 107 Abs. 3 GWB geht ins Leere, wenn man eine gleichzeitig mit Stellung des Nachprüfungsantrags oder danach ausgesprochene Rüge als ausreichend ansieht. Deshalb ist eine Wartefrist zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag notwendig.

3. Liegen zwar zwischen Rüge und Eingang des Nachprüfungsantrags drei Tage, besteht aber aus Sicht des Antragsgegners keine Möglichkeit mehr, die Stellung eines Nachprüfungsantrags durch eine Abhilfeentscheidung zu vermeiden, ist diese Situation dem Fall, dass Rüge und Nachprüfungsantrag zusammenfallen, gleichzustellen.

4. Die schwerwiegenden Folgen eines Bieterausschlusses wegen fehlender Erklärungen erfordern, dass die Vergabestelle in den Vergabeunterlagen unmissverständlich deutlich macht, welche Bietererklärungen sie als Umstand betrachtet, die zwingend bereits mit dem Angebot mit vorzulegen sind.

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VPRRS 2008, 0181

OLG Brandenburg, Urteil vom 04.06.2008 - 4 U 122/07

1. Zu der Frage, wie eine LV-Position mit der Mengenangabe "1 Stück" zu verstehen ist - als Pauschalierung (so der öffentliche Auftraggeber) oder als normale Einheitspreisposition (so der Auftragnehmer).

2. Zu der Frage, ob der Auftragnehmer in der Ausschreibungsphase verpflichtet ist, darauf hinzuweisen, dass es bei dem "1 Stück" wohl kaum bleiben wird.

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VPRRS 2008, 0180

VK Bund, Beschluss vom 26.05.2008 - VK 3-59/08

1. Die Frist, "unverzüglich" zu rügen, beginnt gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erst, wenn ein Antragsteller die Tatsachen positiv erkannt hat, aus denen er seine Beanstandung ableitet, und hieraus zumindest laienhaft den Schluss zieht, dass dies einen Verstoß gegen Vergabevorschriften darstellt.

2. Eine positive Kenntnis ergibt sich nicht daraus, dass ein Antragsteller vor der Rügeerhebung einen Nachprüfungsantrag ohne Begründung stellt.

3. Zur eindeutigen Leistungsbeschreibung bei der Lieferung von Erfrischungsgetränken.

4. Können die Angebote aufgrund ihres unterschiedlichen Inhalts nicht miteinander verglichen werden, um das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 25 Nr. 3 VOL/A zu ermitteln, darf die Vergabestelle keinen Zuschlag erteilen. bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht kann der Vergaberechtsverstoß nur dadurch beseitigt werden, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe und Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen ist. Eine Aufhebung und Neuausschreibung ist nicht erforderlich.

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VPRRS 2008, 0398

VK Münster, Beschluss vom 11.03.2008 - VK 3/08

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2008, 0397

VK Münster, Beschluss vom 16.01.2008 - VK 28/07

1. Änderungen und Ergänzungen des Bieters an den Verdingungsunterlagen sind unzulässig. Solche Änderungen können in Ergänzungen und Streichungen bestehen; sie können sich aber auch auf den technischen Inhalt der Leistungen beziehen.

2. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen liegt auch vor, wenn der Bieter die zu erbringende Leistung abändert und eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet.

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VPRRS 2008, 0175

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.04.2008 - 1 VK 12/08

1. Eine Rüge innerhalb von sechs Tagen ist noch als unverzüglich zu erachten, wenn zusätzlich zum Wochenende noch die Osterfeiertage dazwischen liegen.

2. Die Verwendung einer veralteten Version der Verdingungsunterlagen ist grundsätzlich eine Änderung an den Verdingungsunterlagen und führt zum zwingenden Angebotsausschluss.

3. Voraussetzung ist allerdings, dass dem Bieter der aktualisierte Text der Verdingungsunterlagen übersandt wird und ihm unmissverständlich mitgeteilt wird, dass die geänderten Seiten gegen die vorhandenen Seiten der Verdingungsunterlagen ausgetauscht und mit dem Angebot in aktualisierter Fassung eingereicht werden sollen.

4. Die Beweislast des Zugangs der aktualisierten Verdingungsunterlagen liegt beim Auftraggeber.

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VPRRS 2008, 0169

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.09.2007 - 1 VK 37/07

1. Zwar hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung gem. § 10 III VOF die verlangten Nachweise anzugeben. Es ist ihm jedoch nicht die Möglichkeit genommen diese Anforderungen weiter zu konkretisieren. Er darf nur nicht in der Bekanntmachung aufgestellte Anforderungen zurücknehmen, da potentielle Bewerber durch die Aufstellung der Anforderung abgeschreckt worden sein könnten und damit einen Nachteil erlitten.

2. Wird nicht die verlangte Anzahl an Referenzobjekten vorgelegt, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0167

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.07.2007 - 1 VK 23/07

1. Zu der Frage, ob die gemeinsame Vergabe eines Dienstleistungsauftrags und die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen durch den öffentlichen Auftraggeber einer Gesamtbetrachtung und damit dem Vergaberecht unterfallen.

2. Eine gemeinsame Vergabe ist zulässig, wenn eine losweise bzw. getrennte Vergabe in hohem Maße unwirtschaftlich ist bzw. überwiegende Gründe für eine zusammengefasste Vergabe sprechen.

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VPRRS 2008, 0166

EuGH, Urteil vom 19.06.2008 - Rs. C-454/06

1. Der Begriff der "Vergabe" in Art. 3 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und der Begriff "vergeben" in Art. 8 und Art. 9 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG sind dahin auszulegen, dass sie nicht eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens umfassen, in der vom ursprünglichen Dienstleistungserbringer an den öffentlichen Auftraggeber erbrachte Dienstleistungen auf einen anderen Dienstleistungserbringer in Form einer Kapitalgesellschaft übertragen werden, deren Alleingesellschafter der ursprüngliche Dienstleistungserbringer ist, der den neuen Dienstleistungserbringer kontrolliert und ihm Weisungen erteilt, wenn der ursprüngliche Dienstleistungserbringer weiterhin die Haftung für die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen übernimmt.*)

2. Der Begriff der "Vergabe" in Art. 3 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und der Begriff "vergeben" in Art. 8 und Art. 9 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG sind dahin auszulegen, dass sie eine Anpassung des ursprünglichen Vertrags an veränderte äußere Umstände, wie die Umrechnung ursprünglich in nationaler Währung ausgedrückter Preise in Euro, die geringfügige Verringerung dieser Preise zu ihrer Rundung und die Bezugnahme auf einen neuen Preisindex, der gemäß den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags den zuvor festgelegten Index ersetzt, nicht umfassen.*)

3. Der Begriff der "Vergabe" in Art. 3 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und der Begriff "vergeben" in Art. 8 und Art. 9 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG sind dahin auszulegen, dass sie nicht eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens umfassen, in der ein öffentlicher Auftraggeber mit dem Auftragnehmer während der Laufzeit eines Dienstleistungsauftrags von unbestimmter Dauer in einem Nachtrag vereinbart, eine Kündigungsverzichtsklausel für drei Jahre zu verlängern, die zum Zeitpunkt der Vereinbarung der neuen Klausel unwirksam geworden wäre, und für bestimmte Staffelpreise in einem besonderen Bereich größere Rabatte als die ursprünglich vorgesehenen festzulegen.*)

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VPRRS 2008, 0161

VK Lüneburg, Beschluss vom 05.03.2008 - VgK-3/2008

1. Eine echte parallele Doppelbeteiligung einer Bieterfirma sowohl im Wege eines Einzelangebotes wie auch gleichzeitig über eine Beteiligung an einer Bietergemeinschaft, sofern diese ein paralleles Angebot über den identischen Auftragsumfang beinhaltet ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten.

2. Bei einer Beteiligung eines Bieters bezüglich eines Loses und einer parallelen Beteiligung am Angebot einer Bietergemeinschaft über die Summe aller Lose handelt es sich mangels Identität des Auftragsgegenstands nicht um ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten.

3. Eine Beteiligung von konzernverbundenen oder personell verbundenen Bewerberfirmen an ein und demselben Vergabeverfahren ohne konkreten Nachweis einer Wettbewerbsbeschränkung ist kein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten.

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VPRRS 2008, 0160

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 07.05.2008 - 1 Verg 5/07

1. §§ 114. Abs. 4, 61 GWB, 174 Abs. 2 ZPO sehen zwar auch die Zustellung durch Telekopie vor; dies gilt jedoch nur im Hinblick auf den in § 174 Abs. 1 ZPO genannten Personenkreis, zu dem ein Beschwerdeführer, der im Verfahren vor der Vergabekammer nicht anwaltlich vertreten ist, nicht gehört.

2. Ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Unterrichtung über die Einlegung der sofortigen Beschwerde gemäß § 117 Abs. 4 GWB ist sanktionslos. Für die Frage der Wirksamkeit der Zuschlagserteilung ist dies ohne Bedeutung, da die Rechtswirkungen des § 118 Abs. 1 BGB mit der Einlegung der sofortigen Beschwerde eintreten und von einer Kenntnis des Gegners unabhängig sind.

3. Ein Nachprüfungsantrag kann auch ohne Abgabe eines Angebots zulässig sein, wenn der Antragsteller gerade durch den Vergabefehler an der Angebotsabgabe gehindert worden ist.

4. Der Zulässigkeitsvoraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB (drohender Schaden) ist dann genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag schlüssig vorgetragen wird, dass dem Antragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; der Antragsteller muss insoweit konkret vortragen, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und dass er ohne die behauptete Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte.

5. Rügen, die auf Tatsachen gestützt werden, die erstmals im Beschwerdeverfahren erkennbar werden, können unmittelbar in das Beschwerdeverfahren eingebracht werden, ohne diese zuvor zum Gegenstand eines neuen Nachprüfungsverfahrens zu machen. In einem solchen Fall aber müssen diese neuen Rügen den gleichen Zulässigkeitskriterien unterliegen wie dies gegenüber der Vergabekammer der Fall ist.

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VPRRS 2008, 0159

VK Brandenburg, Beschluss vom 28.03.2008 - VK 6/08

Zu der Frage, ob die Übertragung der Betriebsführung einer Renn- und Teststrecke als Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 Abs. 4 GWB oder als vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession einzuordnen ist.

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VPRRS 2008, 0158

VK Brandenburg, Beschluss vom 27.03.2008 - VK 5/08

1. Vergaberechtsverstöße müssen stets gerügt werden. Es gibt keine Vergaberechtsverstöße, die derart schwer wiegen, dass die grundsätzlich erforderliche Rüge in diesem Fall verzichtbar wäre.

2. Erklärt der Bieter eigene Bedingungen zum Gegenstand seines Angebots, so ändert er die Verdingungsunterlagen ab und ist deshalb zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0156

VK Sachsen, Beschluss vom 30.04.2008 - 1/SVK/020-08

1. Der Auftraggeber hat die Pflicht zur grundsätzlichen Auftragsteilung in Lose und kann davon nur im Ausnahmefall absehen, wenn nach § 5 VOL/A die Auftragsteilung in Lose unzweckmäßig ist. Was „vertretbare Gründe“ sind, die für ein Absehen von einer Losaufteilung sprechen, ist stets anhand der konkreten Umstände des einzelnen Projektes zu bestimmen. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dem Aspekt der Mittelstandsförderung genügt es hierbei jedoch nicht, die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften zuzulassen. Vielmehr müssen mittelständische Unternehmen nach dem Normzweck des § 5 VOL/A grundsätzlich in die Lage versetzt werden, sich eigenständig zu bewerben.*)

2. Der Auftraggeber darf die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen, weil dann die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie in Kenntnis der Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters ausgestaltet.*)

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VPRRS 2008, 0155

VK Bund, Beschluss vom 04.03.2008 - VK 2-19/08

1. Ein Angebotsausschluss kann nur erfolgen, soweit Art, Inhalt und Zeitpunkt der vorzulegenden Unterlagen eindeutig und wirksam gefordert worden sind.

2. Dem Auftraggeber obliegt es, diejenigen Zuschlagskriterien zu benennen, deren Verwendung er für die Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots vorsieht. In diesem Rahmen darf er auch allein auf den Preis abstellen, dem in der Regel ohnehin ein erhebliches Gewicht zukommt.

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VPRRS 2008, 0153

OLG Hamburg, Beschluss vom 16.05.2006 - 1 Verg 1/06

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2008, 0150

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 04.06.2008 - Rs. C-324/07

Die Art. 12, 43 und 49 EG-Vertrag sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz stehen dem Genossenschaftsbeitritt einer Gemeinde einschließlich der Übertragung der Verwaltung des kommunalen Kabelfernsehnetzes ohne vorherige Ausschreibung nicht entgegen, sofern diese Gemeinde über diese Genossenschaft eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt und die Genossenschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für ihre Mitglieder verrichtet. Wenn diese Genossenschaft ausschließlich aus Gemeinden und Gemeindeverbänden (bzw. öffentlichen Körperschaften) - ohne jegliche Einbeziehung privaten Kapitals - besteht, deutet dies grundsätzlich darauf hin, dass die Voraussetzung des Ausübens einer ähnlichen Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen erfüllt ist. Unter Umständen wie den vorliegenden ist eine über die Satzungsorgane der Genossenschaft, die aus Vertretern der Gemeinden und Gemeindeverbände bestehen, im Wege der Mehrheitsentscheidung ausgeübte Kontrolle als eine ähnliche Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen zu beurteilen.*)

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VPRRS 2008, 0147

BGH, Urteil vom 15.04.2008 - X ZR 129/06

1. Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Ausschreibung bzw. bei offenem Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters darf dasjenige eines Konkurrenten nicht maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen werden (Bestätigung von BGHZ 139, 273).*)

2. Möchte ein Bieter die Bauzeit proportional der verlängerten Zuschlags- und Bindefrist anpassen, kann sein Angebot nur ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber berechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstellungstermin trotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wird. Ob das der Fall ist, hängt im Wesentlichen von einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls einschließlich der beiderseitigen Interessen ab.*)

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VPRRS 2008, 0146

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.04.2008 - 15 Verg 2/08

Die Nichtvorlage einer vom Auftraggeber geforderten vorformulierten "Erklärung zur Qualitätssicherung und Qualifikation Entwässerungsanlagen" für den Nachunternehmer, der die ausgeschriebene Leistung erbringen soll, führt zwingend zum Ausschluss des Angebots.

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VPRRS 2008, 0145

VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2008 - 1/SVK/021-08-G

1. Vom Verbot der Änderung oder Ergänzung des Leistungsverzeichnisses während des laufenden Vergabeverfahrens sind in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Bis zum Eröffnungstermin hat der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen, sofern diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern und den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berühren.*)

2. Fehlerhafte Abweichungen im selbst gefertigten Kurzverzeichnis vom schriftlich anerkannten Langtext-LV, bspw. im Hinblick auf die vorgegebene Menge oder Einheit, müssen nicht notwendigerweise eine Änderung an den Verdingungsunterlagen darstellen. Der Auftraggeber muss sich darauf beschränken können, nachzuhalten, ob das Kurz-LV im Sinne der Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A vollständig ist und die im Lang-LV geforderten Angaben enthält. So kann sich der Bieter nicht auf Änderungen am erstellten Formblatt zu seinen Gunsten (bspw. für den Fall des Nachtrages) berufen, sondern muss sich am anerkannten Langtext-LV festhalten lassen. Gleichzeitig kann es damit nicht zu seinen Lasten gehen, wenn das selbst gefertigte Kurz-LV vom anerkannten Langtext-LV fehlerhaft abweicht.*)

3. Ergibt das Produkt aus Menge und Einheitspreis nicht den angegebenen Gesamtbetrag, so ist gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A die Multiplikation der Menge mit dem angegebenen Einheitspreis maßgebend. Bei Verwendung einer selbst gefertigten Kurzfassung sind zur Multiplikation die Faktoren des schriftlich anerkannten Langtext-LV und nicht die fehlerhaft durch den Bieter in die Kurzfassung eingetragene Mengen bzw. Einheitsangaben zu verwenden. Dies gilt insbesondere, wenn die Menge des Leistungsgegenstandes nicht mit der in der Kurzfassung angegebenen Einheit bestimmbar ist. So ist eine Fernmeldekabelmenge in Stück nicht bestimmbar, wenn nicht die Länge angegeben wurde.*)

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VPRRS 2008, 0144

VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2008 - 1/SVK/021-08

1. Vom Verbot der Änderung oder Ergänzung des Leistungsverzeichnisses während des laufenden Vergabeverfahrens sind in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Bis zum Eröffnungstermin hat der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen, sofern diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern und den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berühren.*)

2. Fehlerhafte Abweichungen im selbst gefertigten Kurzverzeichnis vom schriftlich anerkannten Langtext-LV, bspw. im Hinblick auf die vorgegebene Menge oder Einheit, müssen nicht notwendigerweise eine Änderung an den Verdingungsunterlagen darstellen. Der Auftraggeber muss sich darauf beschränken können, nachzuhalten, ob das Kurz-LV im Sinne der Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A vollständig ist und die im Lang-LV geforderten Angaben enthält. So kann sich der Bieter nicht auf Änderungen am erstellten Formblatt zu seinen Gunsten (bspw. für den Fall des Nachtrages) berufen, sondern muss sich am anerkannten Langtext-LV festhalten lassen. Gleichzeitig kann es damit nicht zu seinen Lasten gehen, wenn das selbst gefertigte Kurz-LV vom anerkannten Langtext-LV fehlerhaft abweicht.*)

3. Ergibt das Produkt aus Menge und Einheitspreis nicht den angegebenen Gesamtbetrag, so ist gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A die Multiplikation der Menge mit dem angegebenen Einheitspreis maßgebend. Bei Verwendung einer selbst gefertigten Kurzfassung sind zur Multiplikation die Faktoren des schriftlich anerkannten Langtext-LV und nicht die fehlerhaft durch den Bieter in die Kurzfassung eingetragene Mengen bzw. Einheitsangaben zu verwenden. Dies gilt insbesondere, wenn die Menge des Leistungsgegenstandes nicht mit der in der Kurzfassung angegebenen Einheit bestimmbar ist. So ist eine Fernmeldekabelmenge in Stück nicht bestimmbar, wenn nicht die Länge angegeben wurde.*)

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VPRRS 2008, 0143

VK Sachsen, Beschluss vom 26.03.2008 - 1/SVK/005-08

1. Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG haben keine Ausübung öffentlicher Gewalt zum Gegenstand und unterliegen keiner Bereichsausnahme i. S. d. Art. 45 Abs. 1 EGV, die zum Ausschluss der Anwendbarkeit der Vorschriften der §§ 97 ff. GWB führen könnte. Förmliches Vergaberecht hat damit bei Überschreiten der Schwellenwerte Anwendung zu finden. Die Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG sind anhand der Vorgaben des EU-Vergaberechts und des nationalen Umsetzungsrechts im Wege entsprechender Ausschreibungsverfahren zu vergeben.

2. Bei der Übertragung von Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG besteht die vereinbarte Vergütung nicht im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung sondern vielmehr in einem regelmäßigen vorab festgelegten „Entgelt“. Diesem Ergebnis steht nach Auffassung der Vergabekammer auch nicht entgegen, dass, die Vergütung an und für sich von den Krankenkassen entrichtet werde und von dem Träger des Rettungsdienstes lediglich durchgeleitet werde. Mithin handelt es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 2 GWB.*)

3. Der beabsichtigte Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages steht der Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht entgegen.*)

4. Der Ausnahmenkatalog in § 100 Abs. 2 GWB ist grundsätzlich als abschließende Aufzählung zu verstehen. Damit bleibt kein Raum, über landesrechtliche Bestimmungen weitere Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts zu schaffen. Bei der Übertragung von Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG ist offenkundig keine der in § 100 Abs. 2 lit. a-n GWB aufgezählten Ausnahmen einschlägig.*)

5. Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG unterliegen dem Anhang I Teil B nach § 1a Abs. 2 VOL/A.*)

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VPRRS 2008, 0142

OLG München, Beschluss vom 21.05.2008 - Verg 5/08

Kann eine sichere Aussage über die wirtschaftliche Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht getroffen werden, und besteht deshalb die Möglichkeit, dass das wirtschaftliche Risiko in nennenswertem Umfang beim Auftraggeber verbleibt, ist im Interesse eines fairen und transparenten Wettbewerbs von einem Dienstleistungsauftrag und nicht einer Dienstleistungskonzession auszugehen.*)

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VPRRS 2008, 0140

OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2008 - 13 Verg 1/08

1. Ein (drohender) Schadenseintritt im Sinn des § 97 Abs. 2 Satz 2 GWB ist dargelegt, wenn ein Bieter, dessen Angebot wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen auszuschließen ist, in zulässiger Weise rügt, dass die Vergabestelle die wegen eines schweren Vergaberechtsfehlers zwingend gebotene Aufhebung der Ausschreibung unterlassen hat, sofern die Möglichkeit besteht, dass der Bieter bei einer Wiederholung des Vergabeverfahrens ein ausschreibungskonformes Angebot einreichen wird.*)

2. Zur Zulässigkeit einer Leistungsbeschreibung, die ein technisches Merkmal enthält, welches die Produkte bestimmter Hersteller bevorzugt.*)

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VPRRS 2008, 0139

VK Sachsen, Beschluss vom 14.04.2008 - 1/SVK/013-08

1. Die Vorschrift des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB ermächtigt die Vergabekammer zu keiner allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle. Sie kann ihrer Entscheidung keine vom Antragsteller zur Begründung seines Nachprüfungsantrages nicht herangezogene, ihn aber gleichwohl belastende Rechtsverstöße zugrunde zu legen. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn von offenkundigen und schwerwiegenden Vergabeverstößen auszugehen ist, die auch die Rechtsposition des Antragstellers berühren.*)

2. Wenn ein Antragsteller, der sich bereits im Teilnahmewettbewerb erfolgreich qualifiziert hat, eine Vergaberechtswidrigkeit des Teilnahmewettbewerbs angreift, so hat er die sich hieraus ergebende Rechtsverletzung im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB geltend zu machen. Zudem ist es in diesen Fällen im Sinne einer subjektiven Rechtsverletzung unabdingbar, dass der Antragsteller auch Vergabeverstöße in der nachfolgenden 2. Verfahrensstufe darlegt. Es ist zu vermeiden, dass der Teilnehmer, der aus nachvollziehbaren vergaberechtsgemäßen Gründen in der zweiten Stufe ausgeschlossen wurde, noch einmal den Teilnahmewettbewerb erfolgreich angreifen kann.*)

3. Der Auftraggeber darf die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen, wenn - wie in aller Regel - die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie in Kenntnis der Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters ausgestaltet.*)

4. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, sich auf die Referenzen zu berufen, die für einen früheren Arbeitgeber erbracht wurden. Dies hat im Besonderen für das VOF-Verfahren zu gelten, bei dem die Leistungen einen persönlichen Charakter aufweisen. Entscheidend ist immer, welchen Beitrag der jeweilige Mitarbeiter im Rahmen der Erarbeitung einer Referenz erbracht hat und welche Phasen des entsprechenden Projekts dieser begleitet hat.*)

5. Das Berechnungssystem zur Ermittlung der Punkte für das Zuschlagskriterium Preis in der entsprechenden prozentualen Gewichtung muss von nachvollziehbaren Bezugsgrößen ausgehen, die zu dokumentieren sind. Andernfalls hätte es der Auftraggeber in der Hand, willkürlich die Gewichtung des Kriteriums Preis/Honorarangebot im Vergleich zu den übrigen Kriterien festzusetzen.*)

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VPRRS 2008, 0390

VK Bund, Beschluss vom 03.12.2007 - VK 3-136/07

Der Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A kommt Drittschutz nur in Bezug auf einen Bieter zu, der wegen Unauskömmlichkeit seines Angebots ausgeschlossen wird, nicht jedoch dem Wettbewerber, der sich auf die angebliche Unauskömmlichkeit des Angebots seines Konkurrenten beruft. Die Bestimmung dient vorrangig dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers.

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VPRRS 2008, 0138

OLG Jena, Beschluss vom 08.05.2008 - 9 Verg 2/08

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Abl. EG L 358 vom 03.12.2004. S. 1 - im folgenden nur Richtlinie genannt) gem. Art. 234 Abs. 1 EGV folgende Fragen vorgelegt:

Ist ein Vertrag über Dienstleistungen (hier über Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung), nach dessen Inhalt eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, allein aus diesem Grund als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie - in Abgrenzung zum entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a und d der Richtlinie - einzuordnen?

Falls die erste Vorlagefrage mit nein zu beantworten ist, liegt bei Verträgen der in der ersten Vorlagefrage beschriebenen Art eine Dienstleistungskonzession vor, wenn das mit der fraglichen Dienstleistung auf Grund ihrer öffentlichrechtlichen Ausgestaltung (Anschluss- und Benutzungszwang; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip) verbundene Betriebsrisiko von vornherein, also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde, zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt?

Falls auch die zweite Vorlagefrage verneint wird, ist Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie dahin auszulegen, dass das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko, qualitativ demjenigen nahe kommen muss, das üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern besteht?*)

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VPRRS 2008, 0137

VK Sachsen, Beschluss vom 24.04.2008 - 1/SVK/015-08

1. Die Auskunftspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § 18a Nr. 2 Absatz 5 VOL/A dient der Einhaltung eines fairen, mit möglichst großer Beteiligung geführten Wettbewerbs und damit auch der Gleichbehandlung der Bewerber. Dem Auftraggeber ist ein berechtigtes Interesse zuzugestehen, eine angemessene Frist für den letztmöglichen Eingang von Fragen zu den Verdingungsunterlagen festzusetzen, die vor der Frist des § 18a Nr. 2 Absatz 5 VOL/A endet. Zweck einer solchen Regelung ist es, individuellen Klärungsbedarf im Rahmen der laufenden Angebotsfrist zu kanalisieren, so dass ein geordneter Ablauf des Verfahrens nicht beeinträchtigt wird.*)

2. Bei Forderung der Vorlage eines individuellen Betreiberkonzeptes in den Verdingungsunterlagen ist es einem öffentlichen Auftraggeber nicht möglich und nicht zumutbar, jedwede rechtliche Konstellation eines Betreiberkonzeptes zu antizipieren um sich mit Blick darauf festzulegen, ob ein Betriebsübergang voraussichtlich eintreten wird oder nicht. Insoweit ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber in die Verdingungsunterlagen eine „Warnklausel“ hinsichtlich eines etwaig eintretenden Betriebsüberganges aufnimmt, denn damit kommt der Auftraggeber seiner Verpflichtung in ausreichendem Maße nach, den Bietern den rechtlichen Rahmen aufzuzeigen, innerhalb dessen sich ihre Angebote bewegen können.*)

3. Entscheidend hinsichtlich der Aufklärung der Vermutung einer Mischkalkulation ist, ob ein Bieter zu streitigen Positionen des Leistungsverzeichnisses plausible Erklärungen samt der abgeforderten Unterlagen beibringt und den Verdacht einer ausschlussrelevanten Mischkalkulation beispielsweise durch Vorlage der Urkalkulation zerstreut. Dabei ist zu beachten, dass ein Antragsteller einem Auftraggeber nicht Umfang und Ausgestaltung der Auskömmlichkeitsprüfung diktieren oder zu einem immer weiter und tiefer gehenden Rechtfertigungsszenario zwingen kann, bis schlussendlich aus Sicht des Antragstellers ein Rechtfertigungsmanko einem Beigeladenen zu konstatieren ist.*)

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VPRRS 2008, 0136

LG Landshut, Urteil vom 11.12.2007 - 73 O 2576/07

1. Gegenstand und Grundlage für die Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Untersagung der Zuschlagserteilung in einem Vergabeverfahren kann nur sein, ob der Bieter - was auch für die summarische Überprüfung im Verfügungsverfahren mit den dafür vorgesehenen Mitteln der ZPO einschließlich der Glaubhaftmachung zur Überzeugung des Gerichts dargestellt sein muß - durch einen Verstoß gegen das letztlich auf Art. 3 Abs. 1 GG zurückzuführende Willkürverbot bei der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung durch die Vergabestelle benachteiligt worden ist.

2. Gleich welche Rechtsgrundlage herangezogen wird, setzt dies immer voraus, daß bei der Vergabe vorsätzlich rechtswidrig oder sonst in unredlicher Absicht gehandelt wird.

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VPRRS 2008, 0133

VK Südbayern, Beschluss vom 16.07.2007 - Z3-3-3194-1-28-06/07

1. Ein Bieter ist durch die Entscheidung des Auftraggebers - das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A auszuschließen, weil es Preise bzw. geforderte Erklärungen nicht enthält und es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt - nicht in seinen Rechten verletzt.*)

2. Durch das Verhalten des Bieters, das von ihm in die hierfür vorgesehenen Positionen im Leistungsverzeichnis zwingend einzutragende Erzeugnis durch die Angabe von zwei bzw. drei Herstellern nicht definitiv anzugeben, behält er sich offen, welchen Hersteller seiner Wahl er nach Zuschlagserteilung einbauen wird. Das Angebot ist somit nicht hinreichend bestimmt.*)

3. Ein Angebot ist nur dann wirksam, wenn es hinreichend bestimmt ist. Es muss so beschaffen sein, dass der Vertrag mit der Annahmerklärung zustande kommen kann. Das bedeutet, dass es nach seinem Inhalt derart bestimmt sein muss, dass die Annahme durch ein einfaches "Ja" erfolgen kann und dass der Vertragsinhalt im Streitfall richterlich festgestellt werden kann.*)

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VPRRS 2008, 0130

VK Brandenburg, Beschluss vom 28.01.2008 - VK 59/07

1. Eine Änderung der Firma führt nicht zu einer Änderung in der Person des Bieters und damit auch nicht zu einer unzulässigen Änderung der Verdingungsunterlagen.

2. Eine fehlende Information nach § 13 VgV ist kein vergabeverfahrensimmanenter Vergabeverstoß, der sich auf das Wettbewerbsergebnis auswirken kann. Die rechtlich schutzwürdigen Interessen des Bieters sind voll umfänglich bereits dadurch gewahrt, dass ein Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung an den öffentlichen Auftraggeber zugestellt wurde.

3. Die Umsatzsteuer ist ein typisches Risiko eines Unternehmers, gehört zu seiner Sphäre und stellt sich damit nicht als ungewöhnliches, sondern vielmehr gewöhnliches Wagnis dar. Das Risiko der richtigen Ermittlung der Umsatzsteuer liegt damit aufseiten des Auftragnehmers. Zweifel oder Unklarheiten bei der Berechnung der Umsatzsteuer hat der Bieter - ggf. durch Kontaktaufnahme mit dem zuständigen Finanzamt – zu beseitigen.

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VPRRS 2008, 0129

VK Brandenburg, Beschluss vom 22.02.2008 - VK 3/08

1. Von einem sachkundigen Bieter ist zu erwarten, dass er nach Eingang der Verdingungsunterlagen diese auf Vollständigkeit prüft. Vermeintliche Ungereimtheiten dürfen nicht einfach hingenommen werden. Ergeben sich aus den Verdingungsunterlagen Zweifelsfragen, muss der Bieter diese vor Abgabe seines Angebotes klären.

2. Ist der tatsächlich gewollte Angebotspreis nicht erkennbar, ist dies ist dem Fehlen von (wesentlichen) Preisangaben i.S.v. § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A gleichzusetzen. Eine vergleichende Wertung mit anderen Angeboten ist nicht möglich.

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VPRRS 2008, 0128

VK Arnsberg, Beschluss vom 10.03.2008 - VK 05/08

1. Eine unterlassene Kennzeichnung der Angebote führt zur Aufhebung des Vergabeverfahrens.

2. Die fehlende zweite Unterschrift in dem Protokoll der Eröffnungsverhandlung nach § 22 VOL/A führt zur Aufhebung des Vergabeverfahrens.

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VPRRS 2008, 0127

VK Arnsberg, Beschluss vom 07.03.2008 - VK 06/08

1. Eine unterlassene Kennzeichnung der Angebote führt zur Aufhebung des Vergabeverfahrens.

2. Die fehlende zweite Unterschrift in dem Protokoll der Eröffnungsverhandlung nach § 22 VOL/A führt zur Aufhebung des Vergabeverfahrens.

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VPRRS 2008, 0126

VK Thüringen, Beschluss vom 11.02.2008 - 360-4003.20-149/2008-004-EF

1. Ein Verfügbarkeitsnachweis zu Nachunternehmerleistungen muss gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A nicht mit dem Angebot vorgelegt werden, wenn dies nicht ausdrücklich gefordert wird.

2. Der Nachweis, dass dem Bieter die Mittel aller Mitglieder der Gemeinschaft oder die der zur Auftragsdurchführung Nachunternehmer zur Verfügung stehen, ist nicht allein auf die Abgabe von entsprechenden "Verpflichtungserklärungen" beschränkt.

3. Einen bestimmten Zeitpunkt, bis zu dem dieser Nachweis zu führen ist, legt weder die nationale (VOL/A), noch die europäische Vorschrift (VKR) fest.

4. Auch Mitglieder von Bietergemeinschaften haben den Nachweis der Verfügbarkeit der Leistungen des jeweils anderen Mitglieds gegenüber der Vergabestelle zu führen.

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VPRRS 2008, 0123

BGH, Urteil vom 22.02.2008 - V ZR 56/07

Die auf der Grundlage des Vergaberechts zu den Pflichten eines Ausschreibenden entwickelten Grundsätze können auf ein für den Verkauf des Grundstücks von einem Träger der öffentlichen Verwaltung gewähltes "Bieterverfahren" nicht ohne Weiteres übertragen werden.*)

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VPRRS 2008, 0119

VK Nordbayern, Beschluss vom 01.04.2008 - 21.VK-3194-09/08

1. Verstöße gegen das Gebot einer produktneutralen Ausschreibung, die spätestens beim Erstellen des Angebots erkennbar sind, sind mit einer entsprechenden Rüge unverzüglich zu beanstanden.*)

2. Der Bieter hat grundsätzlich das Risiko der Übermittlung und des rechtzeitigen Eingangs seines Angebots beim Auftraggeber zu tragen.*)

3. Der Umstand, dass das Angebot der ASt zwingend auszuschließen ist und ihr dementsprechend der Auftrag in dem beanstandeten Vergabeverfahren nicht erteilt werden darf, nimmt der ASt nicht das sich aus § 97 Abs. 7 GWB ergebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen Bieter unterbleibt. Denn § 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlung und den Anspruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über das Vergabeverfahren jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Verfahren zu. Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Demnach kann auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dann in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn alle anderen Angebote ebenfalls auszuschließen sind, ein anderes Angebot jedoch nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll.*)

4. Ein verspäteter Eingang des Angebots ist nur dann nicht dem Bieter zuzurechnen, wenn die Verspätung entweder der Auftraggeber oder niemand, z.B. Naturereignisse, zu vertreten haben. Eine andere Auslegung ist mit dem Gleichheitsgrundsatz aus § 97 Abs. 2 GWB nicht vereinbar.*)

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VPRRS 2008, 0118

OLG Naumburg, Beschluss vom 31.03.2008 - 1 Verg 1/08

1. Verlangt die Vergabestelle innerhalb der Angebotsfrist die Vorlage einer Urkalkulation im verschlossenen Umschlag, so gehört dieser Umschlag zu den „wesentlichen Teilen einschließlich der Anlagen“ des Angebots i.S. von § 22 Nr. 3 lit. b) Satz 2 VOL/A und unterliegt der Kennzeichnungspflicht.*)

2. Der Eingangsvermerk nach § 22 Nr. 1 VOL/A muss seinen Aussteller erkennen lassen, damit auch in Vertretungs- und Mehrfachvertretungsfällen unkompliziert festgestellt werden kann, wer die Sendung entgegengenommen und verwahrt hat.*)

3. Sind in einem Nichtoffenen Verfahren alle eingegangenen Angebote nicht wertbar, weil ein Verstoß gegen § 22 Nr. 1 und Nr. 3 lit. b) VOL/A vorliegt, so muss das Vergabeverfahren zumindest ab Versendung der Verdingungsunterlagen und Aufforderung zur Angebotsabgabe wiederholt werden; eine Aufhebung des Vergabeverfahrens ist nicht erforderlich.*)

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VPRRS 2008, 0117

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.07.2007 - Verg 16/07

Die Deutsche Gesellschaft zum Bau und Betrieb von Endlagern für Abfallstoffe ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB.*)

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VPRRS 2008, 0116

OLG Dresden, Beschluss vom 24.01.2008 - WVerg 10/07

1. Auch Vergaben nachrangiger Dienstleistungen nach Anhang I B zur VOL/A (2. Abschnitt) sind der Kontrolle durch die Nachprüfungsorgane unterworfen.*)

2. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags hängt regelmäßig nicht davon ab, wieviel Zeit zwischen der Rüge und seiner Einreichung verstrichen ist.*)

3. Die übereinstimmende Aufhebung einer vom Auftraggeber zuvor erklärten Kündigung eines Dienstleistungsauftrages mit der Folge einer von den Parteien gewollten Vertragsverlängerung stellt eine Neuvergabe dar.*)

4. Wird als Folge einer Aufhebung eines Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer eine auf eine mehrjährige Leistungserbringung angelegte Vergabe neu ausgeschrieben, so sind Verhandlungen über eine Zwischenlösung bis zum Abschluss dieses Vertrages und seiner Umsetzung mit den Unternehmen zu führen, die sich an der aufgehobenen Ausschreibung mit einem Angebot beteiligt haben, das keine oder jedenfalls keine unter Gleichheitsgesichtspunkten beachtlichen Mängel aufgewiesen hat. Ein im Ergebnis von Verhandlungen mit nur einem der Bieter geschlossener Vertrag über eine Zwischenlösung ist in entsprechender Anwendung von § 13 S. 6 VgV nichtig.*)

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