Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

4952 Entscheidungen insgesamt

Online seit 2008

VPRRS 2008, 0115

VK Arnsberg, Beschluss vom 18.01.2008 - VK 1/08

Liegt keine Rüge vor, ist ein Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig. Der Antrag ist dann mangels Rüge gemäß § 110 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht zuzustellen.

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VPRRS 2008, 0111

VK Bund, Beschluss vom 05.03.2008 - VK 3-32/08

1. Der öffentlicher Auftraggeber besitzt die Freiheit, das von ihm nachgefragte Produkt entsprechend seinen Bedürfnissen zu definieren. So kann er sicherstellen, dass sein Bedarf im Ergebnis möglichst optimal gedeckt wird.

2. Bei einer notwendigen Änderung des Leistungsverzeichnisses aufgrund einer Verpflichtung zur Änderung durch den vergabesenat darf der Auftraggeber darüber hinaus auch sonstige neue Erkenntnisse verarbeiten.

3. Der öffentliche Auftraggeber muss seine Vorgaben nicht so gestalten, dass alle am Markt befindlichen Produkte angeboten werden können. Das Gebot der produktneutralen Ausschreibung ist also nicht bereits dann verletzt, wenn ein Produkt die Vorgaben nicht erfüllen kann.

4. Die Vorgabe eines langen durchgängigen Kabels, das unmittelbar an das Gerätegehäuse angeschlossen ist, die dazu führt, dass bestimmte Geräte nicht angeboten werden können, kann zulässig sein.

5. Die Nichteinhaltung der zulässigerweise geforderten Länge eines Datenanschlusskabels aus einem Stück führt zum zwingenden Ausschluss eines Angebots.

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VPRRS 2008, 0382

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2008 - Verg 57/07

Die Zuständigkeit des Vergabesenats knüpft allein daran an, ob die Entscheidung einer Vergabekammer durch eine sofortige Beschwerde angegriffen worden ist.

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VPRRS 2008, 0108

VK Sachsen, Beschluss vom 07.03.2008 - 1/SVK/003-08

Die mit dem Fehlen von Erklärungen verbundenen schwerwiegenden Folgen gebieten es, dass die ausschreibende Stelle eindeutig bestimmt, welche Erklärungen sie für die Angebotswertung fordert. Das Prinzip der Gleichbehandlung fordert, eine objektive Mehrdeutigkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen. Ein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A kann mithin nur dann angenommen werden, wenn der Bieter zweifelsfrei und eindeutig zur Abgabe einer Erklärung nach den Verdingungsunterlagen aufgefordert wurde. Eine geforderte Angabe setzt voraus, dass sie klar und unmissverständlich formuliert ist. Ansonsten können sich Bieter nicht auf die Anforderungen der Vergabestelle einstellen.*)

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VPRRS 2008, 0107

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.11.2007 - Verg 32/07

1. Hat die Vergabestelle eine vierwöchige Ausschlussfrist für einen Nachprüfungsantrag nach Zugang der Rückweisung der Rüge für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vorformulier, so ist diese Regelung gemäß § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 107 Abs. 3 GWB unwirksam. Die Präklusionsklausel benachteiligt die Bieter unangemessen, da sie die materiellen und prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren verschärft.

2. Dass der öffentliche Auftraggeber sich die Möglichkeit vorbehält, von Anforderungen Abstand zu nehmen, die im Verlauf des Verfahrens als überflüssig oder zu weitgehend erkannt werden, begegnet keinen grundsätzlichen Bedenken, da es sich hierbei um eine Erleichterung zu Gunsten der Bieter handelt. Allerdings muss eine solche Änderung der an die Angebote gerichteten Anforderungen transparent und diskriminierungsfrei erfolgen.

3. Zu der Frage, ob die Mindestanforderungen, die die Nebenangebote zu erfüllen haben, hinreichend deutlich und bestimmt festgelegt sind.

4. Die Vergabestelle ist weder unter dem Gesichtspunkt des Transparenz- noch des Gleichbehandlungsgebots zu einer Bekanntgabe des Nebenangebots eines Bieters und ihrer Bewertungsabsicht verpflichtet.

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VPRRS 2008, 0103

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2007 - Verg 23/07

1. Ist der Auftraggeber erst kurz vor oder nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe in der Lage, die Unterkriterien und/oder ihre Gewichtung festzulegen, so muss er den Bietern die Unterkriterien und deren Gewichtung nachträglich bekannt geben, sofern ihre Kenntnis die Angebotsgestaltung der Bieter beeinflussen kann. Darüber hinaus hat er den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung und Anpassung der Angebote zu geben.

2. Muster stellen in entsprechender Anwendung der §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A im Rechtssinn Bietererklärungen dar. Sind verlangte Muster nicht oder unvollständig vorgelegt worden, kann das betreffende Angebot auszuschließen sein.

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VPRRS 2008, 0092

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.10.2007 - Verg 28/07

1. Fehlende Eignungsnachweise, die nicht an der dafür vorgesehenen Stelle eingetragen sind, sich aber deutlich an anderer Stelle des Angebots befinden, führen nicht zum Angebotsausschluss.

2. Es besteht grundsätzlich keine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, zwingend auszuschließende Angebote auf den weiteren Wertungsstufen weiter zu prüfen und zu werten. Führt der öffentliche Auftraggeber aber trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes eine weitere Angebotsprüfung durch, so dürfen die sich aus der fortgesetzten tatsächlichen Befassung mit dem Inhalt des Angebots ergebenden Erkenntnisse nicht unberücksichtigt bleiben.

3. Bei einer arbeitsteiligen Organisation der Prüfungsabläufe beim Auftraggeber muss der Auftraggeber dafür Sorge tragen, dass die mit der weiteren Bewertung des Angebots befassten Prüfer über bis dato erkannte Ausschlussgründe und den sie tragenden Sachverhalt informiert sind und dass der Rücklauf neuer Erkenntnisse zu der für die abschließende Entscheidung zuständige Stelle gesichert ist.

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VPRRS 2008, 0089

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008 - Verg 36/07

1. Es bedarf gemäß § 107 Abs. 2 GWB der konkreten Darlegung mindestens eines Vergaberechtsverstoßes, um den Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren zu erhalten. Hierfür reicht die völlig vage und pauschale Behauptung einer Rechtsverletzung nicht aus.

2. Damit der öffentliche Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die gerügten Mängel abzustellen, muss der Rüge eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein.

3. Bei der Frage, ob ausnahmsweise Leitfabrikate vorgegeben werden können, steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsermessen zu. Die Vorgabe von Bio-Filterdeckeln eines Herstellers für Müllgefäße kann insoweit zulässig sein.

4. Der Auftraggeber hat entgegen der Formulierung des § 17 Nr. 3 Abs. 2 lit. l) VOL/A als sollvorschrift in der Angebotsaufforderung die mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweise zwingend zu wiederholen.

5. Die Forderung nach einem "Nachweis der Erfüllung der steuerlichen Verpflichtungen durch Bescheinigungen der zuständigen Stellen" kann durch die Bescheinigung des zuständigen Finanzamtes, dass bei der Abführung von Umsatz- und Lohnsteuer, d.h. bei den wirtschaftlich und damit für die Beurteilung der Zuverlässigkeit bedeutendsten Steuerarten keine Rückstände bestehen, erfüllt werden.

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VPRRS 2008, 0088

OLG Naumburg, Beschluss vom 07.03.2008 - 1 Verg 1/08

1. Der Antragsteller in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, der sofortige Beschwerde gegen eine ihn teilweise materiell und formell beschwerende Entscheidung der Vergabekammer eingelegt hat, hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots i.S. von § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB.*)

2. Die Anordnung der Wiederholung der Wertung durch die Vergabekammer beinhaltet kein generelles Zuschlagsverbot i.S.v. § 118 Abs. 3 GWB, sondern macht einen Zuschlag lediglich von weiteren vorherigen Maßnahmen abgängig, die durchaus im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens geschaffen werden können (entgegen OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12. Juli 2004, VII-Verg 39/04 - NZBau 2004, 520; OLG München, Beschluss v. 17. Mai 2005, Verg 9/05, OLG Celle, Beschluss v. 5. März 2007, 13 Verg 5/06 - VergabeR 2007, 554).*)

3. Die gleiche prozessuale Unsicherheit besteht für den Antragsteller, wenn ihm ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB aberkannt wird, weil sich das Vergabeverfahren nach Einschätzung des Vergabesenats in einem Stadium befindet, in welchem es nicht oder zumindest nicht auf absehbare Zeit zu einem wirksamen Zuschlag kommen kann (entgegen OLG München, Beschluss v. 5 November 2007, Verg 12/07).*)

4. Das Rechtsschutzbedürfnis eines Bieters an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots entfällt auch nicht etwa im Hinblick auf § 13 VgV.*)

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VPRRS 2008, 0087

OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2008 - WVerg 10/07

1. Auch Vergaben nachrangiger Dienstleistungen nach Anhang I B zur VOL/A (2. Abschnitt) sind der Kontrolle durch die Nachprüfungsorgane unterworfen.*)

2. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags hängt regelmäßig nicht davon ab, wieviel Zeit zwischen der Rüge und seiner Einreichung verstrichen ist.*)

3. Die übereinstimmende Aufhebung einer vom Auftraggeber zuvor erklärten Kündigung eines Dienstleistungsauftrages mit der Folge einer von den Parteien gewollten Vertragsverlängerung stellt eine Neuvergabe dar.*)

4. Wird als Folge einer Aufhebung eines Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer eine auf eine mehrjährige Leistungserbringung angelegte Vergabe neu ausgeschrieben, so sind Verhandlungen über eine Zwischenlösung bis zum Abschluss dieses Vertrages und seiner Umsetzung mit den Unternehmen zu führen, die sich an der aufgehobenen Ausschreibung mit einem Angebot beteiligt haben, das keine oder jedenfalls keine unter Gleichheitsgesichtspunkten beachtlichen Mängel aufgewiesen hat. Ein im Ergebnis von Verhandlungen mit nur einem der Bieter geschlossener Vertrag über eine Zwischenlösung ist in entsprechender Anwendung von § 13 S. 6 VgV nichtig.*)

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VPRRS 2008, 0086

VK Saarland, Beschluss vom 30.11.2007 - 1 VK 5/2007

1. Als Maßstab für die Rechtzeitigkeit von Rügen gegen behauptete Rechtsverstöße in den Verdingungsunterlagen ist nicht § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, sondern dessen Satz 1 anzulegen. Fehler in den Verdingungsunterlagen werden von § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nämlich nicht mehr erfasst, da die Verdingungsunterlagen nicht mehr zur Bekanntmachung i.S. des Satz 2 gehören. Daher entscheidet nicht die vom Auftraggeber benannte Frist zur Angebotsabgabe darüber, ob die Rüge des Antragstellers noch unverzüglich war oder nicht. Von einem sachkundigen Bieter ist vielmehr zu erwarten, dass er innerhalb einer, höchstens aber zwei Wochen nach Zugang der Verdingungsunterlagen, diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit geprüft hat. Er darf damit keineswegs bis vier Tage vor Abgabe seines Angebotes gegenüber dem Auftraggeber warten, um dann bei Durchsicht der Unterlagen festzustellen, dass ihm die Erstellung eines Angebotes nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen infolge des Zeitablaufes oder anderer Gründe innerhalb der vier Tage nicht mehr möglich ist.*)

2. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB stellt auf das Erkennen des Vergaberechtsverstoßes ab, nicht auf das Erkennen des Schadens. Daher kommt es für die Beurteilung der Unverzüglichkeit einer Rüge nicht auf den Zeitpunkt an, in dem dem Bieter klar wird, dass seine Bemühungen um Abgabe eines Angebotes endgültig gescheitert sind. Zu diesem Zeitpunkt hat er vielmehr erkannt, dass der Vergaberechtsverstoß bei ihm zu einem Schaden geführt hat, weil ihm die Möglichkeit genommen wird, z.B. wegen der Kürze der ihm noch verbleibenden Angebotsfrist, am Vergabeverfahren teilzunehmen.*)

3. § 107 Abs. 2 GWB - Antragsbefugnis bei Nichtabgabe eines Angebotes

Hat der Antragsteller mit der Behauptung, er habe mangels Kalkulierbarkeit der ihm im Rahmen der Leistungsbeschreibung abverlangten Leistungen/Garantien kein Angebot abgeben können, von einer Bewerbung im Vergabeverfahren Abstand genommen, so ist er nur antragsbefugt nach Maßgabe von § 107 Abs. 2 GWB, wenn er schlüssig darlegt, warum er gerade durch die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße an der Angebotsabgabe gehindert war. Den Antragsteller trifft insoweit bei Nichtabgabe eines Angebotes eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche Interesse am Auftrag nachzuweisen. Insbesondere muss er den (Schlüssigkeits-) Beweis der Ursächlichkeit der behaupteten Vergabefehler für die Nichtteilnahme mit einem Angebot im angegriffenen Vergabeverfahren darlegen.*)

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VPRRS 2008, 0085

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008 - Verg 31/07

1. Kenntnis im Sinn von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verlangt nicht nur eine positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sondern auch die zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt.

2. § 9a VOL/A ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber sich nicht darauf beschränken darf, die Zuschlagskriterien als solche zu benennen, sondern den Bietern auch von ihm zu den Zuschlagskriterien aufgestellte Unterkriterien („alle Zuschlagskriterien“) mitzuteilen hat.

3. Die Festlegung von Unterkriterien und ihrer Gewichtung nach Veröffentlichung der Bekanntmachung und Versendung der Verdingungsunterlagen unterliegt nach der Rechtsprechung des EuGH drei Beschränkungen: Der öffentliche Auftraggeber darf keine Unterkriterien aufstellen, welche die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien abändern. Die nachträglich die Unterkriterien betreffende Entscheidung darf keine Gesichtspunkte enthalten, die die Vorbereitung der Angebote hätten beeinflussen können, wenn sie zum Zeitpunkt der Vorbereitung bekannt gewesen wären. Schließlich darf der Auftraggeber keine Unterkriterien festlegen, welche geeignet sind, Bieter zu diskriminieren. Ist nur eine Beschränkung nicht beachtet worden, liegt ein mit dem Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbarender Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers vor.

4. Ist der Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen (z. B. aus haushalterischen Gründen oder wegen der Komplexität des Auftragsgegenstandes) erst kurz vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe in der Lage, die Zuschlagskriterien und/oder Unterkriterien sowie die Gewichtung festzulegen, muss er die spätere Festlegung den Bietern nachträglich bekannt geben, sofern die Kenntnis davon die Vorbereitung der Angebote beeinflussen kann. Darüber hinaus hat der Auftraggeber den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung oder Anpassung der Angebote, soweit diese bereits vorbereitet sind, zu geben. Notfalls hat dies dadurch zu geschehen, indem die Frist zu Angebotsabgabe verlängert wird.

5. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB besteht eine Vorlagepflicht an den BGH, wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt. Dies ist nicht mehr notwendig, wenn in der Zwischenzeit eine Entscheidung eines höchstrangigen Gerichts (z.B. des EuGH oder des Bundesverfassungsgerichts), zu der entscheidungserheblichen Auslegungsfrage ergangen ist.

6. Auf eine Angabe der Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge kann vom öffentlichen Auftraggeber nur zurückgegriffen werden, wenn eine Gewichtung aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich ist. Dabei muss es sich um vernünftige, die objektiv mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Gründe handeln. Subjektives Unvermögen oder bloße Zeitnot, in die sich der Auftraggeber selbst gebracht hat, genügen für die Annahme einer Befreiung von der Bekanntmachungspflicht nicht.

7. Die fehlende Bekanntmachung von Unterkriterien und ihre Gewichtung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn sie allen Bietern nicht mitgeteilt werden.

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VPRRS 2008, 0082

VK Nordbayern, Beschluss vom 26.02.2008 - 21.VK-3194-02/08

1. Der eigene Auskunftsanspruch der VSt nach § 150 a Abs. 1 Nr. 4 GewO hat nicht zur Folge, dass die VSt gehindert wäre, von den Bewerbern Auszüge aus dem GZR nach § 150 GewO zu verlangen.*)

2. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf ein Zuschlag auf Angebote nicht erteilt werden, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des Auftraggebers und entfaltet seine Drittschutzwirkung nur in Verbindung mit der bieterschützenden Vorschrift des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wonach der Auftraggeber wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen hat. Selbst ein Angebot mit einem offenbaren Missverhältnis zwischen Preis und Leistung kann demnach nur ausgeschlossen werden, wenn es mit der zielgerichteten Absicht eines Verdrängungswettbewerbs abgegeben wurde.*)

3. Der Vergabevermerk (§ 30 VOL/A) soll einen nachvollziehbaren Überblick über den Stand des Verfahrens, seinen Ablauf und seinen Inhalt darstellen und eine Überprüfung ermöglichen; er stellt in erster Linie eine Ausformung des Transparenzgebotes dar. Doch kann sich ein Bewerber nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben.*)

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VPRRS 2008, 0081

LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.02.2008 - L 5 KR 6123/07 ER-B

1. Die Krankenkassen unterliegen nicht nur dem Willkürverbot aus Art. 3 GG. Es kann nicht nur eine sachwidrige Ungleichbehandlung nach Belieben der Krankenkassen verboten sein, im Verfahren der Vertragsvergabe ist vielmehr eine faire Gleichbehandlung aller Bieter geboten. Eine strengere Prüfung ist angebracht, wenn die fragliche Maßnahme in den Schutzbereich eines anderen eingreift - hier die Grundrechte der betroffenen Pharma-Unternehmen -.*)

2. Bei Verfahren zum Abschluss von Rabattverträgen gem. § 130a Abs. 8 SGB V muss zwar kein förmliches Vergabeverfahren stattfinden, es ist jedoch in allen Fällen ein transparentes, diskriminierungsfreies, verhältnismäßiges und nachprüfbares Auswahlverfahren durchzuführen. Hierbei kann nicht außer Acht gelassen werden, dass das Vergaberecht in langer Rechtsentwicklung schon herausgearbeitet hat, was im Zusammenhang mit einer Ausschreibung und der anschließenden Vergabe als fair und transparent anzusehen ist. Es spricht also nichts dagegen, zumindest die Grundsätze des materiellen Vergaberechts der §§ 97 bis 101 GWB entsprechend heranzuziehen, also auch auf die zum Teil im Vergaberecht nach dem GWB i. V. m. der VOL/A zum Ausdruck kommenden Regelungen für ein "faires Ausschreibungsverfahren" zurückzugreifen.*)

3. Der gem. § 130a Abs. 9 SGB V von der Sozialgerichtsbarkeit insgesamt zu gewährende Rechtsschutz wird dann gewährleistet, wenn das Vergaberecht entsprechend auch auf Ausschreibungen von Rabattverträgen angewendet wird, allerdings mit der Maßgabe, dass vorrangig die Vorschriften des materiellen Sozialrechts gelten und innerhalb dieses Rahmens bei der Umsetzung öffentlich-rechtlicher Aufträge vergaberechtliche Grundsätze heranzuziehen sind. Konkret bedeutet dies, dass das SGB V überall dort zur Anwendung kommt, wo pharmazeutische Unternehmer nicht als Bieter, sondern als Adressat von Rechten und Pflichten nach dem SGB V angesprochen sind (wie etwa in § 130a Abs. 8 SGB V). Erst dort, wo eine Ausschreibung stattfindet, sind ihre Rechte als Bieter entsprechend dem Vergaberecht zu beachten.*)

4. Die Krankenkassen müssen die Leistungen so erschöpfend beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vorhandene Zahlen über das zu erwartende Verordnungsvolumen müssen die Krankenkassen den Bietern zur Verfügung stellen, um den Bietern eine zuverlässige Preisermittlung zu ermöglichen.*)

5. Die Krankenkassen müssen ihre Ausschreibung in Lose zerlegen, um auch kleineren und mittleren Unternehmen eine Beteiligung bei umsatzstarken Wirkstoffen zu ermöglichen. Dies folgt auch aus dem rundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil wegen des in Bezug auf die Versicherten der Krankenkasse zu erwartenden bundesweiten "faktischen Verkaufsverbots" (vgl. § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V) nicht zum Zuge gekommene Bieter in ihrer wirtschaftlichen Existenz bei einer ausschließlich bundesweiten Ausschreibung unverhältnismäßig stark betroffen sind.*)

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VPRRS 2008, 0080

LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2008 - L 5 KR 507/08 ER-B

1. Die Krankenkassen unterliegen nicht nur dem Willkürverbot aus Art. 3 GG. Es kann nicht nur eine sachwidrige Ungleichbehandlung nach Belieben der Krankenkassen verboten sein, im Verfahren der Vertragsvergabe ist vielmehr eine faire Gleichbehandlung aller Bieter geboten. Eine strengere Prüfung ist angebracht, wenn die fragliche Maßnahme in den Schutzbereich eines anderen eingreift - hier die Grundrechte der betroffenen Pharma-Unternehmen -.*)

2. Bei Verfahren zum Abschluss von Rabattverträgen gem. § 130a Abs. 8 SGB V muss zwar kein förmliches Vergabeverfahren stattfinden, es ist jedoch in allen Fällen ein transparentes, diskriminierungsfreies, verhältnismäßiges und nachprüfbares Auswahlverfahren durchzuführen. Hierbei kann nicht außer Acht gelassen werden, dass das Vergaberecht in langer Rechtsentwicklung schon herausgearbeitet hat, was im Zusammenhang mit einer Ausschreibung und der anschließenden Vergabe als fair und transparent anzusehen ist. Es spricht also nichts dagegen, zumindest die Grundsätze des materiellen Vergaberechts der §§ 97 bis 101 GWB entsprechend heranzuziehen, also auch auf die zum Teil im Vergaberecht nach dem GWB i. V. m. der VOL/A zum Ausdruck kommenden Regelungen für ein "faires Ausschreibungsverfahren" zurückzugreifen.*)

3. Der gem. § 130a Abs. 9 SGB V von der Sozialgerichtsbarkeit insgesamt zu gewährende Rechtsschutz wird dann gewährleistet, wenn das Vergaberecht entsprechend auch auf Ausschreibungen von Rabattverträgen angewendet wird, allerdings mit der Maßgabe, dass vorrangig die Vorschriften des materiellen Sozialrechts gelten und innerhalb dieses Rahmens bei der Umsetzung öffentlich-rechtlicher Aufträge vergaberechtliche Grundsätze heranzuziehen sind. Konkret bedeutet dies, dass das SGB V überall dort zur Anwendung kommt, wo pharmazeutische Unternehmer nicht als Bieter, sondern als Adressat von Rechten und Pflichten nach dem SGB V angesprochen sind (wie etwa in § 130a Abs. 8 SGB V). Erst dort, wo eine Ausschreibung stattfindet, sind ihre Rechte als Bieter entsprechend dem Vergaberecht zu beachten.*)

4. Die Krankenkassen müssen die Leistungen so erschöpfend beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vorhandene Zahlen über das zu erwartende Verordnungsvolumen müssen die Krankenkassen den Bietern zur Verfügung stellen, um den Bietern eine zuverlässige Preisermittlung zu ermöglichen.*)

5. Die Krankenkassen müssen ihre Ausschreibung in Lose zerlegen, um auch kleineren und mittleren Unternehmen eine Beteiligung bei umsatzstarken Wirkstoffen zu ermöglichen. Dies folgt auch aus dem rundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil wegen des in Bezug auf die Versicherten der Krankenkasse zu erwartenden bundesweiten "faktischen Verkaufsverbots" (vgl. § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V) nicht zum Zuge gekommene Bieter in ihrer wirtschaftlichen Existenz bei einer ausschließlich bundesweiten Ausschreibung unverhältnismäßig stark betroffen sind.*)

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VPRRS 2008, 0077

VK Sachsen, Beschluss vom 16.01.2008 - 1/SVK/084-07

1. Wenn in den Ausschreibungsunterlagen Angaben und Erklärungen eindeutig und unzweifelhaft gefordert werden, so ist ein Angebot, das diese Angaben und Erklärungen nicht enthält, zwingend von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen.*)

2. Sofern die Verdingungsunterlagen vorsehen, dass der Bieter auf Verlangen ein Formblatt EFB-Preis 2 beim Auftraggeber einzureichen hat, so muss dieses, wenn der Bieter ein eigenes von den den Verdingungsunterlagen enthaltenen Formblättern abweichendes Formblatt entwickelt, die gleichen Erklärungen wie die Vorlage in den Verdingungsunterlagen enthalten. So ist das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A auszuschließen, wenn die Vorlage die Spalten „Stoffe“ und „Geräte/Sonstiges“ ausweist, das durch den Bieter erstellte Formblatt jedoch lediglich die Spalte „Material“. Selbst wenn man dazu käme, die Spalte „Material“ der Spalte „Stoffe“ gleichzusetzen, so fehlt die Spalte „Geräte/Sonstiges“. Weiterhin ist es ausschlussrelevant, wenn das durch den Bieter erstellte Formblatt abweichend zur Vorlage eine zusätzliche Spalte (hier „psch“) enthält, und hier +++ nicht geforderte Eintragungen vorgenommen wurden. Denn so ist es dem Auftraggeber nämlich nicht möglich, eine Aufgliederung der darin vorgenommenen Beträge in die in der Vorlage abgefragten Einheitspreise nachzuvollziehen.*)

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VPRRS 2008, 0076

VK Sachsen, Beschluss vom 24.01.2008 - 1/SVK/087-07

1. Von wesentlichen Preisangaben i.S.v. § 25 Nr. 1 Abs. 1 (a) VOL/A ist immer dann auszugehen, wenn die fehlenden Preise Einfluss auf die mögliche Wettbewerbsstellung eines Bieters haben können.*)

2. Dem Begehren eines Antragstellers auf Aufhebung des Vergabeverfahrens kann durch die Vergabekammer nicht entsprochen werden, wenn dessen eigenes Angebot ebenso zwingend entsprechend § 25 Nr. 1 Abs. 1 (a) VOL/A vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen ist, wie das Angebot des Zuschlagsbieters und ein weiteres vollständiges Angebot, welches nicht mit einem gleichwertigen Mangel behaftet ist, in der Wertung verbleibt.*)

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VPRRS 2008, 0073

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.03.2008 - 1 VK 1/08

1. Die im Rahmen eines förmlichen Verfahrens vorgeschriebene Rügeobliegenheit findet nicht außerhalb eines solchen Anwendung.

2. Es liegt nahe, in Übereinstimmung mit dem BayObLG, IBR 2001, 37 und dem VGH Kassel, IBR 2006, 1403 daran festzuhalten, dass es sich bei städtebaulichen Verträgen und darin enthaltenen Bauverpflichtungen nicht um vergaberelevante "Beschaffungsmaßnahmen" handelt.

3. Besteht ein Vertragswerk aus einem Kaufvertrag, einer Baukonzession und einer Dienstleistungskonzession und liegt der Schwerpunkt der Vertragsgestaltung im Bereich der nicht ausschreibungspflichtigen Dienstleistungskonzession, so ist das Vergaberecht nicht anwendbar.

VPRRS 2008, 0072

VK Bremen, Beschluss vom 07.03.2008 - VK 01/08

1. Die Antragsbefugnis ist zu verneinen, wenn dem Angebot des Antragstellers mehrere andere preisgünstigere Angebote vorgehen, bei denen keine Ausschlussgründe vorliegen.

2. Zu der Frage, wann die Eintragung in der Handwerksrolle dem Nachweis eines Meisterbetriebs oder einer vergleichbaren Qualifikation entspricht.

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VPRRS 2008, 0069

EuGH, Urteil vom 18.12.2007 - Rs. C-357/06

1. Art. 26 Abs. 1 und 2 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG steht nationalen Bestimmungen entgegen, die Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats zur Erbringung der betreffenden Dienstleistung berechtigt sind, einschließlich Bietergemeinschaften an der Abgabe von Angeboten in einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, deren Wert den Schwellenwert für die Anwendung der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG überschreitet, allein deshalb hindern, weil diese Bewerber oder Bieter nicht die einer bestimmten Kategorie von juristischen Personen entsprechende Rechtsform, nämlich die von Kapitalgesellschaften, haben.*)

2. Es obliegt dem nationalen Gericht, eine innerstaatliche Vorschrift unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts auszulegen und anzuwenden und, soweit eine solche konforme Auslegung nicht möglich ist, Vorschriften des innerstaatlichen Rechts, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, unangewendet zu lassen.*)

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VPRRS 2008, 0067

EuGH, Urteil vom 18.12.2007 - Rs. C-532/03

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2008, 0066

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.11.2007 - 1 VK 43/07

1. Bei teils mehrdeutigen und widersprüchlichen Regelungen über die Konsequenzen von nicht vorliegenden Nachweisen kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein zwingender Ausschlussgrund vorliegt, wenn die geforderten Nachweise nicht oder nicht vollständig vorgelegt werden.

2. Alle Bieter, die grundsätzlich als geeignet angesehen werden, sind, unabhängig vom Maß der Eignung, in das weitere Verfahren einzubeziehen. Deshalb verbietet sich, nach Bejahung der generellen Eignung, später bei der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebots nach § 25 Nr. 3 VOL/A, ein „Mehr an Eignung“ eines Bieters als Kriterium für den Zuschlag zu benennen und zu berücksichtigen.

3. Eine Rüge muss erkennen lassen, dass ein Vergaberechtsverstoß behauptet und seine Beseitigung ernsthaft gefordert wird Darin unterscheidet sich die Rüge von der bloßen Anfrage oder Anregung.

4. Die Entwicklung der Kraftstoffpreise hat grundlegende Auswirkungen auf das vertragliche Gleichgewicht. Eine gesicherte Grundlage für eine Schätzung der künftigen Kraftstoffpreise ist bei der derzeitigen Lage auf dem Rohölmarkt, die von Spekulationen geprägt ist, nicht erkennbar. Im Hinblick auf eine längere Vertragslaufzeit (z.B. von dreieinhalb Jahren) ist der Auftraggeber deshalb verpflichtet, bei der Ausschreibung von Schülerbeförderungsleistungen bezüglich der Kraftstoffpreise eine Preisgleitklausel aufzunehmen, damit den Bietern kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet wird.

5. Die generelle Ausdehnung der Zuschlags- und Bindefrist bis zum rechtskräftigen Abschluss eventueller Vergabenachprüfungsverfahren verstößt gegen § 19 Nr. 2 VOL/A.

6. Eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene Vertragsstrafenregelung stellt für einen Vertragspartner eine unangemessene Benachteiligung dar, wenn sie einen Höchstsatz von 5% der Auftragssumme überschreitet. Diese Grenze ist auch für Verträge, die nicht aufgrund allgemeiner Geschäftsbedingungen zustande kommen, eine Richtschnur, wobei die Umstände des Einzelfalls und die Bedeutung der Vertragstreue für den Auftraggeber entsprechend zu würdigen sind.

7. Ein außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers bei der Ausschreibung von Schülerbeförderungsleistungen für den Fall, dass der Auftraggeber als Schulträger ausscheidet oder Schulen aufgelöst werden, verstößt gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A.

8. Ein außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers für den Fall, dass ein Gericht rechtskräftig festgestellt hat, dass der Abschluss bzw. die Aufrechterhaltung des Vertrages gegen Vergaberecht verstößt, ist vergaberechtswidrig.

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VPRRS 2008, 0063

VK Lüneburg, Beschluss vom 24.09.2007 - VgK-37/2007

1. Es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber für die sensible Dienstleistung der Postzustellungsaufträge für die Justiz Niedersachsen im gesamten Bundesgebiet jedenfalls im Rahmen der Bewertung der Qualität und des Bieterprofils die flächendeckende Struktur eines Anbieters mit eigenen oder konzernverbundenen Mitarbeitern höher bewertet als die eines Anbieters, der im erheblichen Maße auf den Einsatz konzernfremder Subunternehmen angewiesen ist.

2. Muss gemäß der Verdingungsunterlagen die Entgeltgenehmigung für den angebotenen Preis ausdrücklich bereits mit dem Angebot vorgelegt werden und wird die Nichtvorlage der Entgeltgenehmigung mit dem Angebot in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich als Ausschlusskriterium gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A bezeichnet, so ist ein Bieter zwingend auszuschließen, wenn er eine unvollständige Entgeltgenehmigung einreicht.

3. Die Tatsache, dass sich zwei inzwischen dem gleichen Konzern angehörige Schwesterunternehmen am streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligt haben, ist nicht per se vergaberechtswidrig.

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VPRRS 2008, 0062

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 04.02.2008 - VK-SH 28/07

1. Der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags bezüglich einer Aufhebungsentscheidung steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren bereits vor Anhängigkeit des Antrags aufgehoben hat.*)

2. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines auf die Überprüfung einer Aufhebungsentscheidung gerichteten Antrags bleibt das Vorliegen der sonstigen allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen.*)

3. Allein aus der Befugnis eines Antragstellers, die Rechtmäßigkeit einer Aufhebungsentscheidung überhaupt zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahren machen zu können, ergibt sich nicht ohne Weiteres ein Anspruch gegen den Auftraggeber auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zur Zuschlags- oder Auftragserteilung.*)

4. Begehrt der Antragsteller die Aufhebung einer Aufhebungsentscheidung und hat der Auftraggeber seinen Willen zur Vergabe des streitgegenständlichen Auftrags tatsächlich aufgegeben, droht dem Antragsteller durch die Aufhebung kein Schaden, da er selbst für den Fall einer vergaberechtswidrigen Aufhebung keinen Anspruch auf Erteilung des Auftrags hätte. Der Antrag ist mangels Antragsbefugnis unzulässig.*)

5. Für die Frage des aufgegebenen Vergabewillens kommt es nur darauf an, ob der Auftraggeber seinen Vergabewillen tatsächlich aufgegeben hat. Unbeachtlich ist, welche Informationen der Willensbildung zu Grunde gelegen haben.*)

6. Ist der ursprünglich zu vergebende Auftrag auf Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb (Gebäudemanagement) der Erweiterung und Sanierung einer Schule in einem ÖPP-Modell aus einer Hand gerichtet und plant der Auftraggeber nunmehr lediglich die gewerkeweise Sanierung eines Teils der Schule, liegt darin keine Fortsetzung des alten Vergabewillens, sondern ein neuer, auf einen anderen Auftrag gerichteter Vergabewille.*)

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VPRRS 2008, 0061

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.01.2008 - VK-SH 27/07

1. Der Wortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sieht keine zwingende Wartefrist zwischen Erklärung der Rüge und Einreichung des Nachprüfungsantrags vor, so dass die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags von der Beachtung einer solchen Wartefrist auch nicht zwingend abhängig gemacht werden kann.*)

2. Fügt ein Bieter Eignungsnachweise, die der Auftraggeber nach § 7 Nr. 4 VOL/A fordern durfte und die zwingend mit dem Angebot vorzulegen waren, seinem Angebot nicht bei, ist er wegen nicht nachgewiesener Eignung nach § 25 Nr. 2 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen.*)

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VPRRS 2008, 0060

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.12.2007 - VK-SH 25/07

1. Teilnahmeanträge, denen die in der Bekanntmachung des Auftraggebers zur Beurteilung der Eignung geforderten Nachweise nicht beigefügt sind, sind zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen.*)

2. Fordert der Auftraggeber in seinen Teilnahmebedingungen eine Angabe über die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren durchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Berufsgruppen, im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. c) VOB/A und ist die geforderte Aufgliederung nicht auf spezifische Berufsgruppen begrenzt, so kann sich der Bewerber nicht darauf berufen, er halte eine Aufgliederung in seinem Fall für sinnlos, da es der Antragsgegner mit der geforderten Aufgliederung ohnehin nur auf bestimmte Berufsgruppen abgesehen habe, die der Antragsteller selbst gar nicht beschäftige.*)

3. Es obliegt dem Bewerber selbst, die geforderten Nachweise so vorzulegen, dass der Auftraggeber dessen Eignung ohne weitere Nachforschungen prüfen kann. Es widerspräche den Grundsätzen eines transparenten, chancengleichen Bieterwettbewerbs, wenn ein Auftraggeber verpflichtet wäre, unvollständige Angaben eines Bewerbers im Wege weiterer Recherchen zu vervollständigen.*)

4. Geforderte Eignungsnachweise müssen aus sich heraus klar und verständlich sein. Etwaiges Sonderwissen Einzelner etwa aus persönlicher Bekanntschaft oder aus früheren Geschäftsbeziehungen darf keine Berücksichtigung finden.*)

5. Der Umsatz eines Unternehmens ist nicht mit den vom Unternehmen erbrachten Leistungen gleichzusetzen. Der Umsatz umfasst alle Einnahmen, die ein Unternehmen mit Dienstleistungen oder dem Verkauf von Waren erzielt, Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung eingeschlossen; die Beauftragung von Leistungen dagegen umfasst alle eingekauften Dienstleistungen.*)

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VPRRS 2008, 0059

VK Bund, Beschluss vom 24.01.2008 - VK 3-151/07

1. Eine Antragsbefugnis besteht trotz fehlender Angebotsabgabe, wenn der potenzielle Bieter ansonsten zur Erstellung eines Angebots auf unsicherer Kalkulationsgrundlage gezwungen ist.

2. Zur Auslegung der Forderung eines Gewerbezentralregisterauszugs für das Unternehmen bzw. die Unternehmensführung.

3. Zur Auslegung der Forderung eines Nachweises, dass die Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ordnungsgemäß erfüllt wurde.

4. Ein bedingter Zuschlag bei Losen eines einheitlichen Gesamtbauvorhabens beinhaltet ein ungewöhnliches Wagnis und ist vergaberechtswidrig.

5. Eine Übertragung des Risikos der Verfügbarkeit und Bebaubarkeit der Bauflächen beinhaltet ein ungewöhnliches Wagnis und ist vergaberechtswidrig.

6. Eine ausdrückliche Versicherung des Bieters über die Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit der Verdingungsunterlagen beinhaltet ein ungewöhnliches Wagnis und ist vergaberechtswidrig.

7. Eine Vorabzustimmung des Bieters zur Übertragung der Rechte und Pflichten des Auftraggebers auf eine Projektgesellschaft in den Vergabeunterlagen beinhaltet ein ungewöhnliches Wagnis und ist vergaberechtswidrig.

8. Regelungen in den Vergabeunterlagen zu Vertragsstrafen und Kündigung bei illegalen Praktiken im Baugewerbe begründen kein ungewöhnliches Wagnis und sind vergaberechtskonform.

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VPRRS 2008, 0058

EuGH, Urteil vom 21.02.2008 - Rs. C-412/04

1. Steht fest, dass ein Auftrag unterhalb der Schwellenwerte eine bestimmte grenzüberschreitende Bedeutung hat, liegt in seiner ohne jede Transparenz erfolgenden Vergabe an ein im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers niedergelassenes Unternehmen eine Ungleichbehandlung zum Nachteil der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen, die an diesem Auftrag interessiert sein könnten.

2. Eine solche Ungleichbehandlung, die durch den Ausschluss aller in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen hauptsächlich diese benachteiligt, stellt, sofern sie nicht durch objektive Umstände gerechtfertigt ist, eine nach den Art. 43 EG-Vertrag und 49 EG-Vertrag verbotene mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar.

3. Gleichwohl sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, in ihre Rechtsvorschriften zur Umsetzung der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG Bestimmungen aufzunehmen, die auf die Pflicht zur Beachtung der Art. 43 EG-Vertrag und 49 EG-Vertrag hinweisen.

4. Von der Anwendung der Dienstleistungsrichtlinien 92/50/EWG und Sektorenrichtlinie 93/38/EWG sind nur die Ausnahmen zulässig, die in ihr selbst ausdrücklich und abschließend aufgeführt sind.

5. Die Bauleitung und die mit der Kontrolle der Bauleistungen verbundenen Aufgaben fallen unter die Kategorie 12 sowohl des Anhangs I A der Dienstleistungsrichtlinien 92/50/EWG als auch des Anhangs XVI A der Sektorenrichtlinie 93/38/EWG.

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VPRRS 2008, 0055

VK Sachsen, Beschluss vom 25.01.2008 - 1/SVK/088-07

1. Rahmenvereinbarungen für Leistungen nach der VOF sind nach derzeit geltender Rechtslage unzulässig. Eine analoge Anwendung der Bestimmungen der VOL/A scheidet mangels Vorliegens einer außerordentlichen bzw. planwidrigen Gesetzeslücke- jedenfalls für die VOF aus. Nach § 8 VOF müssen die Bewerber mit der Aufgabenbeschreibung auch die für eine zweifelsfreie und vollständige Kalkulation erforderlichen Unterlagen und Informationen erhalten. Dieser Anforderung liefe eine Rahmenvereinbarung zu wider.*)

2. Nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist ein Nachprüfungsantrag dann unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Erkennbar sind Regelverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlich vergabeerfahrenen Unternehmen erkannt werden. Sofern Rechtsverstöße nur unter genauer Auseinandersetzung mit den Vergabekoordinierungsrichtlinien und dem Werdegang des Vergaberechtsänderungsgesetzes erkennbar sind, ist es einem durchschnittlich vergabeerfahrenen Unternehmen nicht zu widerlegen, dass es über den erforderlichen rechtlichen Sachverstand nicht verfügte und der Verstoß infolgedessen nicht zu erkennen war.*)

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VPRRS 2008, 0054

VK Brandenburg, Beschluss vom 12.09.2007 - VK 36/07

1. In jedem Fall entbinden Zeitprobleme oder Personalengpässe den Bieter nicht von seiner Rügepflicht. Er hat insoweit die nötige Vorsorge zu treffen, um sofort reagieren zu können.

2. Bei Bestehen einer Rügeobliegenheit muss in der Begründung des Nachprüfungsantrages dargelegt werden, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist.

3. Die Rügepflicht aus § 107 Abs. 3 GWB darf allerdings nicht dazu führen, dass der Bieter bei lebensnaher Würdigung ernsthaft damit rechnen muss, im Falle eines vorgeschalteten Rügeverfahrens seinen Primärrechtsschutz zu verlieren oder zu verkürzen. In Betracht kommt dies insbesondere dann, wenn aus verständiger Sicht des Bieters zu besorgen ist, dass der öffentliche Auftraggeber die Rüge zum Anlass für einen alsbaldigen Zuschlag nehmen und keine ausreichende Zeit verbleiben wird, vorher durch Zustellung des Nachprüfungsantrages das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB zu erwirken.

4. Eine Pflicht zur Rüge ist auch dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber im Vergabeverfahren eindeutig erkennen lässt, dass er unter keinen Umständen, also auch nicht auf eine Rüge von Bietern hin gewillt ist, einen vorliegenden Vergabeverstoß abzustellen.

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VPRRS 2008, 0046

OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.11.2007 - Verg W 12/07

Enthält ein Angebot zu den Preisen und den Lohnkosten als Preisbestandteil widersprüchliche Angaben, so führt dies zum Ausschluss gemäß den §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 a, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A.

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VPRRS 2008, 0041

VK Nordbayern, Beschluss vom 01.02.2008 - 21.VK-3194-53/07

1. Kriterien, die nicht mit der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen, sind als "Zuschlagskriterien" ausgeschlossen.*)

2. Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe von Unterkriterien besteht jedenfalls dann, wenn sich für die Bieter die Kenntnis von den Unterkriterien und deren Gewichtung auf den Inhalt ihrer Angebote auswirken kann.*)

3. Die Auswahl eines Bewerbers darf nicht dadurch beeinflusst werden, dass von den Bewerbern zusätzlich unaufgefordert Lösungsvorschläge eingereicht wurden.*)

4. Honorarzonen sind nach der HOAI nicht disponibel, sondern zwingend festgelegt.*)

5. Es nicht zulässig, dass die Vergabestelle keine Vorgabe der für das Vorhaben anzusetzenden Baukosten macht und sie die Feststellung dieser Kosten allein den Bewerbern überlässt.*)

6. Die Dokumentation anhand des Vergabevermerks dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen.*)

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VPRRS 2008, 0028

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.10.2007 - Verg 32/07

1. Eine in den Vergabeunterlagen enthaltene und für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vom öffentlichen Auftraggeber vorformulierte Bestimmung, dass der Bieter mit einer Rüge präkludiert sei, wenn er nicht innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Zurückweisung der Rüge durch den Auftraggeber ein Nachprüfungsverfahren einleite, ist gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 107 Abs. 3 GWB unwirksam. Die mit der Klausel bezweckte Verschärfung der materiellen und prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren benachteiligt die Bieter unangemessen.*)

2. Der öffentliche Auftraggeber kann sich in den Vergabeunterlagen das Recht vorbehalten, inhaltliche Anforderungen an die Angebote zurückzunehmen. Eine solche Änderung muss transparent und diskriminierungsfrei erfolgen.*)

3. Weist der öffentliche Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich darauf hin, dass ein Nebenangebot die mit einem Hauptangebot anzubietenden Verträge nur im Rahmen der in bekannt gegebenen Vertragsentwürfen festgelegten inhaltlichen Mindestvorgaben modifizieren und ergänzen kann, sind damit die Bedingungen speziell für Nebenangebote inhaltlich hinreichend beschrieben worden.*)

4. Der öffentliche Auftraggeber ist weder unter dem Gesichtspunkt des Transparenz- noch des Gleichbehandlungsgebots zu einer Bekanntgabe des Nebenangebots eines Bieters und seiner Bewertungsabsicht verpflichtet.*)

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VPRRS 2008, 0027

VK Sachsen, Beschluss vom 07.01.2008 - 1/SVK/077-07

1. Die Teststellung im EDV-Bereich ist einer Bemusterung im allgemeinen Sinne gleichzusetzen, welche nach der Rechtsprechung des BGH und des OLG Düsseldorf in entsprechender Anwendung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A Bietererklärungen darstellen. Fehlen Muster, deren Vorlage der öffentliche Auftraggeber verlangt, oder sind verlangte Muster unvollständig, ist § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A entsprechend anzuwenden. Mängel einer Teststellung sind einem unvollständigen Muster gleichzusetzen.*)

2. Der rechtzeitige, oder auch ordnungsgemäße Zugang eines Angebotes, d.h. das Übermittlungsrisiko, liegt in der Risikosphäre des Bieters und ist von diesem zu vertreten. Etwaige Transportschäden, die ein Testgerät auf dem Wege zum (Erfüllungs-)Ort des Auftraggebers erlitten hat oder haben könnte fallen hierunter.*)

3. Die Aufhebung eines Offenen Verfahrens kann (kumulativ) auf mehrere Aufhebungsgründe gestützt werden, da an die einzelnen Aufhebungsgründe des § 26 Nr. 1 a-d VOL/A jeweils die gleiche Rechtsfolge geknüpft ist.*)

4. Sowohl aus dem Ausnahmecharakter des Verhandlungsverfahrens, als auch aus den sich gegenseitig ausschließenden Voraussetzungen der Tatbestände des § 3a Nr. 1 Absatz 5a VOL/A und des § 3a Nr. 2a VOL/A, ergibt sich, dass die einzelnen Tatbestände des § 3a VOL/A nicht kumuliert angewendet werden können. Argument hierfür ist, dass die einzelnen Tatbestände unterschiedliche Festlegungen hinsichtlich der im angestrebten Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung zu beteiligenden Bieter treffen.*)

5. Mit der Durchführung des (nachrangigen) Verhandlungsverfahrens ist stets eine Beeinträchtigung des Wettbewerbsprinzips, der Chancengleichheit der Bieter und auch der Transparenz verbunden, weil im Verhältnis zum Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung nur wenige formale Anforderungen gelten. Insbesondere aber besteht im Verhandlungsverfahren das Risiko für die Bieter, dass sie vom Auftraggeber unter (Preis-)Druck gesetzt werden.*)

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VPRRS 2008, 0026

VK Nordbayern, Beschluss vom 15.01.2008 - 21.VK-3194-49/07

1. § 107 Abs. 3 GWB dient der Beschleunigung des Verfahrens. Der VSt soll seitens der Bieter, die Verfahrensfehler erkennen, die Möglichkeit gegeben werden, diese möglichst frühzeitig im Verfahren zu korrigieren. Wer erkannt hat oder bereits bei Anwendung geringer Sorgfalt ohne weiteres hätte erkennen müssen, dass die andere Seite sich nicht an das geltende Recht hält, kann (später) nicht damit gehört werden, er habe ein mit Recht und Gesetz übereinstimmendes Verhalten der Gegenseite erwartet.*)

2. Wird dem Antragsteller während eines Nachprüfungsverfahrens ein weiterer Vergaberechtsverstoß bekannt, kann er diesen auch dann unmittelbar zum Gegenstand des Verfahrens machen, wenn der Nachprüfungsantrag in seiner ursprünglichen Form unzulässig war.*)

3. Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann.*)

4. Die Übernahme von Umrüstkosten stellt eine Änderung des Angebotspreises dar, über welche die Parteien nicht verhandeln dürfen. Auch wenn ein Bieter von sich aus anbietet, das Angebot zu ändern, darf der Auftraggeber darauf nicht eingehen. Denn § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verbietet Verhandlungen über Angebotsänderungen insgesamt, wenn nicht ein Ausnahmetatbestand eingreift.*)

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VPRRS 2008, 0023

OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.01.2008 - Verg W 16/07

1. Vermutet der Auftraggeber ein Unterschreiten der Mindestsätze der HOAI, kann er das Angebot des betroffenen Bieters nicht sofort ausschließen, sondern muss dem Bieter Gelegenheit zu Nachverhandlungen geben.

2. Derartige Nachverhandlungen haben mit dem Ziel stattzufinden, dass der Bieter sein Angebot preislich anpasst. Erst nach deren Scheitern ist der Auftraggeber berechtigt, den betroffenen Bieter von der Vergabe auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0021

OLG München, Beschluss vom 17.01.2008 - Verg 15/07

Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe von Unterkriterien besteht jedenfalls dann, wenn sich für die Bieter die Kenntnis von den Unterkriterien und deren Gewichtung auf den Inhalt ihrer Angebote auswirken kann (im Anschluss an OLG München vom 19.12.2007 – Verg 12/07).*)

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VPRRS 2008, 0019

BGH, Urteil vom 27.11.2007 - X ZR 18/07

1. Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens in § 126 Satz 1 GWB setzt kein Verschulden beim Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen voraus.*)

2. Ein Angebot hätte i. S. von § 126 Satz 1 GWB eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt, wenn es innerhalb des Wertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte, darauf den Zuschlag zu erteilen.*)

3. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der für die Auftragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien und deren Gewichtung, zu denen der öffentliche Auftraggeber ggf. nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast vorzutragen hat, zu prüfen.*)

4. Die vom Auftraggeber vorzunehmende Schätzung des Gesamtauftragswerts i. S. von § 1a VOB/A (§ 3 Abs. 1 VgV) bezieht sich auf die unter Wettbewerbsbedingungen voraussichtlich entstehende Gesamtvergütung.*)

5. Ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Erstattung der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren kann einem Bieter zustehen, wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (hier: Schätzung der Gesamtvergütung unterhalb des einschlägigen Schwellenwerts) nicht oder nicht so, wie geschehen, daran beteiligt hätte (Weiterführung von Sen.Urt. v. 27.6.2007 - X ZR 34/04, NZBau 2007, 727, zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen).*)

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VPRRS 2008, 0018

OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.05.2007 - 11 Verg 12/06

1. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung muss sich unter technischen Gesichtspunkten rechtfertigen lassen und sachlich vertretbar sein. Maßgebend sind hierbei immer nur die Eigenart und Beschaffenheit der zu vergebenden Leistung und nicht die subjektiven Erwägungen und Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers.

2. Werden in einer Leistungsbeschreibung Produkte - mittelbar - bevorzugt und geht dies mit einer Einschränkung des möglichen Bieterkreises einher, sind die Grundsätze des § 8 Nr.3 Abs.3 VOL/A zu berücksichtigen, d.h. der Anlass hierfür muss von der Vergabestelle um so ausführlicher und tiefgreifender begründet werden, je stärker sich die Einschränkung aus wirkt.

3. Die Reichweite der Zulässigkeit der Angabe von bestimmten Erzeugnissen, Verfahren sowie der Vorgabe von Produktmarken hängt dabei maßgeblich von dem Leistungsgegenstand ab, aber auch von der Verwendung am konkreten Einsatzort. In diesem Zusammenhang steht der Vergabestelle bezüglich der Einschätzung, ob die Nennung und Vorgabe bestimmter Erzeugnisse, Verfahren usw. im konkreten Fall möglich ist (§ 8 Nr. 3 Abs. 3 und Abs. 5 VOL/A), ein Beurteilungsspielraum zu.

4. Ihre Entscheidung muss durch eine lückenlose Dokumentation ihres Prüfungs- und Willensbildungsprozesses erfolgen, aus der sich die Einhaltung ihres Wertungsspielraumes sowie das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalles, aus dem sich das legitime Interesse der Vergabestelle, ein bestimmtes Produkt vorzuschreiben, nachvollziehbar erkennen lässt.

5. Hierzu ist ein fortlaufend geführter Vergabevermerk hinsichtlich Planung, Vorbereitung von Entscheidungsphasen und insbesondere der tragenden Ermessenserwägungen, die zu der Aufstellung des Leistungsverzeichnisses in seiner vorliegenden Form geführt haben, unerlässlich.

6. Liegen die o. g. Voraussetzungen nicht vor, ist von der erkennenden Vergabekammer mit der Maßnahme, die von ihr nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, festzustellen, dass die Vergabestelle das Verfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsunterlagen nicht fortführen und keinen Zuschlag erteilen darf, um Rechtsbeeinträchtigungen der Bieter zu verhindern.

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VPRRS 2008, 0013

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2007 - Verg 10/07

1. Der Bau einer Lärmschutzwand ist als einheitliches Fachlos zu verstehen. Deshalb muss es von den übrigen Straßenbauarbeiten getrennt vergeben werden.

2. Eine ausnahmsweise Abweichung hiervon unterliegt der Einschätzung der Vergabestelle.

3. Erhöhter Aufwand zur Koordinierung der Bauarbeiten kann im Einzelfall beachtlich sein.

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VPRRS 2008, 0010

VK Hessen, Beschluss vom 10.09.2007 - 69d-VK-37/2007

1. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, nur um dem allgemeinen Ziel der Mittelstandsförderung zu dienen, ihre berechtigten Zweckmäßigkeitsüberlegungen unterzuordnen und eine Leistung losweise auszuschreiben. Wenn eine solche losweise Aufteilung der einzelnen Leistungen unzweckmäßig ist und die Vergabestelle dies nachvollziehbar begründen kann, kann sie nicht zu einer Aufteilung in Lose gezwungen werden.*)

2. Es ist vom Grundsatz her allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Dienstleistungen sie im Wege öffentlicher Ausschreibungen beschaffen möchte und sie ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer angebotsfähig sind.*)

3. Die Grenzen dieser prinzipiell gegebenen vergaberechtlichen Dispositionsfreiheit der Vergabestelle sind erst dann überschritten, wenn durch die Art der Beschaffung die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und die des fairen Wettbewerbs beeinträchtigt sind.*)

4. Gibt die Vergabestelle in ihrer Leistungsbeschreibung mittelbar einen bestimmten Anbieter vor, sind die Grundsätze des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL / A zu berücksichtigen. Zwar kann eine Ausschreibung grundsätzlich auch in dieser Form durchgeführt werden; hierfür muss jedoch ein berechtigter Anlass bestehen welcher durch die Vergabestelle im Einzelnen nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren ist.*)

5. Ein öffentlicher Auftraggeber darf gemäß der Vorschrift des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A, bestimmte Verfahren oder Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorschreiben, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Denn im Interesse des technischen und kaufmännischen Wettbewerbs sollen grundsätzlich offene Leistungsbeschreibungen erfolgen; dies bedeutet auch, dass kein Unternehmen diskriminiert werden darf (§ 2 Nr.2 VOL/A). Eine "produktbezogene" Ausschreibung muss durch die Art der zu vergebenden Leistung begründet sein. Maßgebend für die Vorgabe von bestimmten Verfahrensweisen müssen objektive und sachgerechte Erwägungen sein, die ggf. auch auf technischen Notwendigkeiten beruhen.*)

6. Die die Entscheidungen der Vergabestelle tragenden Erwägungen bedürfen der ausreichenden Dokumentation in einem fortlaufend geführten Vergabevermerk, der hinsichtlich Planung, Vorbereitung von Entscheidungsphasen und insbesondere der tragenden Ermessenserwägungen, die zu der Aufstellung des Leistungsverzeichnisse in der vorliegenden Form geführt haben, Aufschluss über den Entscheidungsprozess gibt.*)

7. Liegen die o. g. Voraussetzungen nicht vor, ist von der erkennenden Vergabekammer mit der Maßnahme, die von ihr nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, festzustellen, dass die Vergabestelle das Verfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsunterlagen nicht fortführen und keinen Zuschlag erteilen darf, um Rechtsbeeinträchtigungen der Bieter zu verhindern.*)

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VPRRS 2008, 0009

VK Hessen, Beschluss vom 10.09.2007 - 69d-VK-29/2007

1. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, nur um dem allgemeinen Ziel der Mittelstandsförderung zu dienen, ihre berechtigten Zweckmäßigkeitsüberlegungen unterzuordnen und eine Leistung losweise auszuschreiben. Wenn eine solche losweise Aufteilung der einzelnen Leistungen unzweckmäßig ist und die Vergabestelle dies nachvollziehbar begründen kann, kann sie nicht zu einer Aufteilung in Lose gezwungen werden.*)

2. Es ist vom Grundsatz her allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Dienstleistungen sie im Wege öffentlicher Ausschreibungen beschaffen möchte und sie ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer angebotsfähig sind.*)

3. Die Grenzen dieser prinzipiell gegebenen vergaberechtlichen Dispositionsfreiheit der Vergabestelle sind erst dann überschritten, wenn durch die Art der Beschaffung die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und die des fairen Wettbewerbs beeinträchtigt sind.*)

4. Gibt die Vergabestelle in ihrer Leistungsbeschreibung mittelbar einen bestimmten Anbieter vor, sind die Grundsätze des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL / A zu berücksichtigen. Zwar kann eine Ausschreibung grundsätzlich auch in dieser Form durchgeführt werden; hierfür muss jedoch ein berechtigter Anlass bestehen welcher durch die Vergabestelle im Einzelnen nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren ist.*)

5. Ein öffentlicher Auftraggeber darf gemäß der Vorschrift des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A, bestimmte Verfahren oder Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorschreiben, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Denn im Interesse des technischen und kaufmännischen Wettbewerbs sollen grundsätzlich offene Leistungsbeschreibungen erfolgen; dies bedeutet auch, dass kein Unternehmen diskriminiert werden darf (§ 2 Nr.2 VOL/A). Eine "produktbezogene" Ausschreibung muss durch die Art der zu vergebenden Leistung begründet sein. Maßgebend für die Vorgabe von bestimmten Verfahrensweisen müssen objektive und sachgerechte Erwägungen sein, die ggf. auch auf technischen Notwendigkeiten beruhen.*)

6. Die die Entscheidungen der Vergabestelle tragenden Erwägungen bedürfen der ausreichenden Dokumentation in einem fortlaufend geführten Vergabevermerk, der hinsichtlich Planung, Vorbereitung von Entscheidungsphasen und insbesondere der tragenden Ermessenserwägungen, die zu der Aufstellung des Leistungsverzeichnisse in der vorliegenden Form geführt haben, Aufschluss über den Entscheidungsprozess gibt.*)

7. Liegen die o. g. Voraussetzungen nicht vor, ist von der erkennenden Vergabekammer mit der Maßnahme, die von ihr nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, festzustellen, dass die Vergabestelle das Verfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsunterlagen nicht fortführen und keinen Zuschlag erteilen darf, um Rechtsbeeinträchtigungen der Bieter zu verhindern.*)

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VPRRS 2008, 0008

VK Düsseldorf, Beschluss vom 18.06.2007 - VK-14/2007-L

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn die Vergabestelle nicht öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB ist ( An-Institut einer Universität).*)

2. Für die zutreffende Berechnung des Anteils der öffentlichen Finanzierung einer Einrichtung sind alle Mittel zu berücksichtigen, über welche die Einrichtung verfügt.*)

3. Die Einstufung einer Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber ist auf jährlicher Basis vorzunehmen. Das Haushaltsjahr, in dem die Ausschreibung des Verfahrens zur Vergabe eines bestimmten Auftrags erfolgt ist, ist der für die Berechnung der Finanzierung am besten geeignete Zeitpunkt.*)

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VPRRS 2008, 0005

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.11.2007 - 1 VK LVwA 24/07

1. Ausweislich § 25b Nr. 1 Abs. 1, S. 4 VOL/A kann der Auftraggeber nur auf die Angabe der genauen Gewichtung der Wertungskriterien ausnahmsweise verzichten, wenn er aus nachvollziehbaren Gründen nicht in der Lage ist. Dies ist zwingend im Vergabevermerk hinreichend zu dokumentieren.*)

2. Auch bei einem Verhandlungsverfahren muss die durch den Auftraggeber erdachte und gegenüber den Bietern abgefragte Leistung über den gesamten Zeitraum des Verfahrens Bestand haben.*)

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VPRRS 2008, 0003

VK Sachsen, Beschluss vom 17.12.2007 - 1/SVK/073-07

1. Das Verhandlungsverfahren hat, insbesondere ohne öffentliche Bekanntmachung, Ausnahmecharakter und darf nur in bestimmten, genau festgelegten Fällen zur Anwendung gelangen. Die entsprechenden Ausnahmen sind eng auszulegen. Die Mitgliedstaaten können weder Tatbestände für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens schaffen, die in Richtlinie 2004/18/EG nicht vorgesehen sind, noch die ausdrücklich in diesen Richtlinien vorgesehenen Tatbestände um neue Bestimmungen ergänzen, die die Anwendung des genannten Verfahrens erleichtern.*)

2. § 3a Nr. 6 a VOB/A erachtet in Auslegung des Art. 30 Richtlinie 2004/18/EG das Verhandlungsverfahren als zulässig ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung, wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren keine annehmbaren Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Verdingungsunterlagen nicht grundlegend geändert werden und in das Verhandlungsverfahren nur alle Bieter aus dem vorausgegangenen Verfahren einbezogen werden, die fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sind.*)

3. Beim Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung sind die Grundsätze des § 97 GWB zu beachten. § 101 Abs. 4 GWB bestimmt, dass der Auftraggeber sich an ausgewählte Unternehmen wendet. Diese Auswahl steht zwar bei Durchführung des Verhandlungsverfahrens nach § 3a Nr. 6 b VOB/A im Ermessen des Auftragsgebers, jedoch ist diese Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei durchzuführen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz erfordert, dass der Auftraggeber sich nach nachvollziehbaren, diskriminierungsfreien Kriterien an verschiedene Unternehmen wendet. Die Entscheidung des Auftraggebers, wie viele und welche Bewerber er zur Angebotsabgabe auffordert, muss auf sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruhen. Sind solche Gründe nicht ersichtlich, insbesondere weder im Rahmen eines Vergabevermerks dokumentiert noch im Verfahren dargelegt, hat der Auftraggeber sein Auswahlermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.*)

4. § 3a Nr. 6 b VOB/A dient dazu, von einer voraussichtlich mangels geeigneter Angebote erfolgslosen erneuten offenen Ausschreibung Abstand zu nehmen, um ohne öffentliche Bekanntmachung mögliche Bieter auszusuchen und auszuwählen. Dem öffentlichen Auftraggeber bleibt es unbenommen, im Wege der Vergabebekanntmachung den Auftrag erneut auszuschreiben. Demzufolge ist es gerade nicht die Intention der Ausnahmevorschrift des § 3a Nr. 6 b VOB/A einer besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe Rechnung zu tragen. Für den Fall der besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe ist eine andere Vorschriftsalternative, nämlich die des § 3a Nr. 6 d VOB/A einschlägig, die das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung an andere Voraussetzungen knüpft.*)

5. Auch im Verhandlungsverfahren können nur Angebote in der weiteren Wertung berücksichtigt werden, wenn diese im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Mindestanforderungen erfüllen. Auch das Verhandlungsverfahren unterliegt den wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, insbesondere dem Grundsatz des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung aller Bieter und dem Transparenzgebot.*)

6. Auch im Verhandlungsverfahren dürfen Nachverhandlungen nicht dazu führen, dass einem im Sinne der Leistungsbeschreibung unzureichenden Angebot durch nachträgliche Ergänzung zur Annahmefähigkeit verholfen wird.*)

7. Der Ausschluss eines Angebots wegen unzulässiger Mischkalkulation setzt die Feststellung voraus, dass der betroffene Bieter in seinem Angebot Preisverlagerungen, d.h. in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Abpreisungen und an anderer Stelle kompensatorische Aufpreisungen mit dem Ergebnis vorgenommen hat, dass die in den jeweiligen Positionen angegebenen Preise von den ohne Berücksichtigung der Preisverschiebung tatsächlich geforderten Preisen abweichen.*)

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Online seit 2007

VPRRS 2007, 0456

VK Brandenburg, Beschluss vom 31.07.2007 - VK 28/07

1. Von einem sachkundigen Bieter ist zu erwarten, dass er nach Eingang der Verdingungsunterlagen diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit prüft.

2. Vermeintliche Ungereimtheiten in der Leistungsbeschreibung, wozu hier die Zuschlagskriterien gehören, dürfen nicht einfach hingenommen werden. Ergeben sich aus den Verdingungsunterlagen Zweifelsfragen, muss der Bieter diese vor Abgabe seines Angebotes klären.

3. Die Rügeobliegenheit i.S.d. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB entsteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

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VPRRS 2007, 0453

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08.11.2007 - VK 43/07

1. Der Antragsteller, der selbst ein ausschlussreifes Angebot abgegeben hat, kann Konkurrenzangebote, die ebenfalls an einem zwingenden Ausschlussgrund leiden, durch die Vergabekammer überprüfen lassen.*)

2. Fehlende Preisangaben führen zum zwingenden Angebotsausschluss.*)

3. In der IT-Branche ist wegen des stetigen technischen Wandels eine funktionale Betrachtung von geforderten Eignungsmerkmalen angezeigt.*)

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VPRRS 2007, 0450

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2007 - Verg 28/07

Hat ein Bieter die ausweislich der Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen zwar nicht an der dafür vorgesehenen Stelle, aber dennoch inhaltlich unmissverständlich und eindeutig abgegeben, scheidet ein Ausschluss wegen der Unvollständigkeit der in Rede stehenden Angaben aus.

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VPRRS 2007, 0436

VK Saarland, Beschluss vom 20.08.2007 - 1 VK 1/2007

1. Von dem Kostengrundsatz des § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz, wo grundsätzlich den Antragsteller die Kostenlast trifft, da er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat, ist hier eine Ausnahme zu machen. Eine differenzierende Beurteilung ist wegen der besonderen Fallkonstellation nach Auffassung der Kammer geboten: Die Antragstellerin ist durch das offensichtliche Fehlverhalten der Auftraggeberin und Antragsgegnerin zur Einreichung und Aufrechterhaltung des Vergabenachprüfungsantrags veranlasst worden.*)

2. Der Ermessensnichtgebrauch ist ein von der Vergabekammer überprüfbarer Beurteilungsfehler. Die Vergabestelle hat bei der Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A) anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden. Erforderlich ist eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfangs, der Intensität, des Ausmaßes und des Grads der Vorwerfbarkeit. Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Bieters ist dabei stets die Frage zu stellen, inwieweit die zur Beurteilung von Bedeutung stehenden Gesichtspunkte geeignet sind, eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Erbringung gerade der ausgeschriebenen und vom Antragsteller angebotenen Leistung in Frage zu stellen. Lässt die Entscheidung der Auftraggeberin eine derart umfassende Ermittlung und vor allen Dingen Würdigung der ermittelten Gesichtspunkte vermissen, ohne die neuerlichen Entwicklungen im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen zu berücksichtigen, hat sie vielmehr überhaupt keine aktuelle Zuverlässigkeitsprüfung bezogen auf die konkret anstehende Auftragsvergabe durchgeführt, so liegt ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor; hier handelt es sich um einen von der Vergabekammer voll überprüfbaren Beurteilungsfehler.*)

3. Der Auftraggeber kann sich der aus diesem Ermessensfehler resultierenden Kostenlast auch nicht dadurch entziehen, dass er das Vergabeverfahren aufhebt und die Hauptsache für erledigt erklärt.*)

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VPRRS 2007, 0446

VK Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2007 - VK-31/2007

1. In der Regelung in § 130a Abs. 9 SGB V kann nicht der Wille des Gesetzgebers erkannt werden, die spezifische Zuständigkeit der Nachprüfungsstellen nach § 104 GWB in einer Bereichsausnahme aufzuheben. Wäre dies gewollt, hätte der Gesetzgeber den Rechtsschutz nach dem SGG weiter ausgestalten müssen. Da dies nicht erfolgt ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a SGB V als reglementierte Vergabe angesehen hat und folglich kann auch die Rechtswegzuweisung nicht als vorrangig vor § 104 GWB gelten.*)

2. Die Verletzung der Vorschrift aus § 1 GWB ist vor den Kartellgerichten geltend zu machen. Die Vergabekammern haben es auch nicht als „Vorfrage“ zu prüfen, ob eine im Vergabeverfahren relevante Wettbewerbsbeschränkung für die Bieter (§ 97 Abs. 7 GWB) gerade in der Bildung einer Einkaufsgemeinschaft liegt. Dies würde ebenfalls auf eine kartellrechtliche Prüfung des Zusammenschlusses unter anderer Bezeichnung hinauslaufen, ohne die im Kartellverfahren notwendige Prüfungstiefe zu erreichen.*)

3. Zur Entscheidung über Vergabeverfahren der Allgemeinen Ortskrankenkassen sind die Vergabekammern der Länder, nicht die des Bundes, zuständig.*)

4. Der Abschluss von Rabattierungsverträgen ist als öffentlicher Auftrag anzusehen. Die Beschaffungskette im vergaberechtlichen Sinn wird durch die Einschaltung der Apotheken nicht unterbrochen, da es die Krankenkassen sind, die - rechtlich gesehen – die Medikamente bei der Stelle kaufen, die allein dazu berechtigt ist, jedoch in den hier zu beurteilenden Fällen die Preise nicht mit der Apotheke, sondern direkt mit den Herstellern aushandeln. Das vergaberechtlich relevante Marktgeschäft ist nicht das Umsatzgeschäft mit der Apotheke, sondern die kassenfinanzierte Abnahme eines Medikamentes eines bestimmten Herstellers.*)

5. Die Antragsgegnerinnen haben gegen das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, indem sie das Kriterium der Produktbreite aufgestellt und gewertet haben, welches Daten beinhaltet, die für die Bieter sowohl vor Erstellung ihres Angebotes wie nach Auswertung nicht zugänglich gemacht wurden.*)

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