Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2005, 0553

VK Hessen, Beschluss vom 10.01.2005 - 69d-VK-96/2004

1. Für einen Antrag nach § 115 Abs.3 GWB, der allein darauf gerichtet ist, zu verhindern, dass die für eine Übergangszeit zu erbringende Leistung auf diejenigen Bieter übertragen wird, die nach der (im Hauptsacheverfahren angegriffenen) Zuschlagsentscheidung den Auftrag erhalten sollen, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.*)

2. Die Durchführung des freigestellten Schülerverkehrs/ Behindertenfahrdienst liegt generell im Allgemeininteresse.*)

3. Die von der Antragstellerin behauptete fehlende Eignung der für den Auftrag/ Zuschlag und für die Leistungserbringung in der Übergangszeit ausgewählten Bieter kann nicht Gegenstand der Prüfung im Eilverfahren nach § 115 Abs. 3 GWB sein, sondern bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.*)

4. Es gibt keinen Anspruch desjenigen Bieters (= Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren), der die Leistung bisher erbracht hat, mit der vorläufigen Erbringung der ausgeschriebenen Leistung für eine Übergangszeit beauftragt zu werden.*)

5. Eine etwaige (nach der Behauptung der Antragstellerin zu erwartende) Schlechterfüllung der Übergangsleistung durch die vorläufig beauftragten Unternehmen ist nicht geeignet, sich nachteilig auf die Rechtsstellung der Antragstellerin im Primärrechtsschutzverfahren der Hauptsache auszuwirken.*)

6. Der Auftraggeber hat zur Vermeidung einer „Aushöhlung“ des zu vergebenden Auftrags die Dauer der Übergangslösung auf das unbedingt Notwendige zu beschränken.*)

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VPRRS 2005, 0551

VK Hessen, Beschluss vom 30.05.2005 - 69d-VK-10/2005

1. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A hat grundsätzlich keine Bieter schützende Wirkung. Die Regelung entfaltet eine Bieter schützende Wirkung jedoch ausnahmsweise, wenn ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis den Bieter im konkreten Einzelfall in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringt, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht erfüllen kann, oder wenn es in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass ein oder mehrere Mitbewerber vom Markt ganz – und nicht nur aus der einzelnen Auftragsvergabe – verdrängt werden.*)

2. § 121 Abs. 1 und 8 HGO ist eine Bieter schützende Vorschrift. Die Regelung soll Drittschutzwirkung für private Anbieter entfalten und diese in die Lage versetzen, die Verletzung eigener Rechte geltend zu machen.*)

3. Zweck des § 121 Abs. 1 und 8 HGO ist der Schutz privater Mitbieter vor einem öffentliche subventionierten Wettbewerb kommunaler Unternehmen, nicht der Schutz vor einem Wettbewerb kommunaler Unternehmen schlechthin.*)

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VPRRS 2005, 0550

VK Hessen, Beschluss vom 14.02.2005 - 69d-VK-90/2004

1. Die Antragsbefugnis und damit die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Angebot des Antragstellers möglicherweise wegen eines vorhandenen Ausschlussgrundes nicht gewertet wird.*)

2. Erklärungen über „Zuwendungen der öffentlichen Hand“, die ein Bieter mit dem Angebot abzugeben hat, sind preisrelevante Angaben. Fehlen sie, ist das Angebot wegen Fehlens wesentlicher Preisangaben von der Wertung auszuschließen.*)

3. Ein Angebot ist auch dann von der Wertung auszuschließen, wenn die fehlenden Preisangaben noch vor dem Eröffnungstermin nachgereicht werden. Entscheidend ist die bloße Möglichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung.*)

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VPRRS 2005, 0549

VK Hessen, Beschluss vom 30.05.2005 - 69d-VK-16/2005

1. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A hat grundsätzlich keine Bieter schützende Wirkung. Die Regelung entfaltet eine Bieter schützende Wirkung jedoch ausnahmsweise, wenn ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis den Bieter im konkreten Einzelfall in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringt, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht erfüllen kann, oder wenn es in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass ein oder mehrere Mitbewerber vom Markt ganz – und nicht nur aus der einzelnen Auftragsvergabe – verdrängt werden.*)

2. Entscheidend für die Beurteilung, ob ein Angebotspreis unangemessen niedrig ist, ist nicht das Verhältnis des günstigsten Angebots zu den Preisen der Mitbewerber, sondern das Verhältnis zwischen Preis und angebotener Leistung unter Berücksichtigung der konkreten Angebotssituation.*)

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VPRRS 2005, 0547

VK Bund, Beschluss vom 17.03.2005 - VK 2-09/05

1. Ein Nachprüfungsantrag ist gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes erfordert nicht nur die Kenntnis der einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen, sondern gleichermaßen die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung und Vorstellung des Antragstellers, dass der betreffende Vergabevorgang rechtlich zu beanstanden sei. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen ebenso wenig wie grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus. In der Regel ist ein Bewerber, der einen Vergaberechtsverstoß vermutet, genauso wenig gehalten, seine in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu vervollständigen, insbesondere rechtlichen Rat einzuholen. Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme geboten, wenn der Kenntnisstand des Bewerbers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis dieses Vergaberechtsverstoßes verstanden werden kann. Hieran sind strenge und vom Auftraggeber darzulegende Anforderungen zu richten. Sinn und Zweck der Rügepflicht und der damit einhergehenden Präklusionsregelung ist aber, dass Auftraggeber und Bieter eine Vertrauensgemeinschaft mit wechselseitigen Rechten und Pflichten bilden. Wenn ein Antragsteller gerade wegen der langjährigen geschäftlichen Kontakte zunächst keine Zweifel an dem Vorhandensein einer mindestens 5-jährigen Berufspraxis hatte, lässt sich nicht widerlegen. Der Nachteil der Unerweislichkeit geht prozessual zu Lasten des Auftraggebers und des Beigeladenen.

2. Eine Vermischung verschiedener Anforderungskategorien in ein und derselben Wertungsmatrix ist zulässig. Eine Vergleichbarkeit sämtlicher Wertungspunkte wird dadurch gewährleistet, dass bei einer Ja/Nein-Anforderung die Bewertung mit der Höchst- bzw. der Niedrigstpunktzahl bewertet und in der Gesamtwertung entsprechend berücksichtigt wird. Problematisch kann die vielfache Verwendung von Ja/Nein-Kriterien innerhalb einer Wertung aus Sicht der Kammer aber dann werden, wenn hierdurch alle Bieter gleich hohe Wertungspunkte erhalten und hierdurch letztendlich nur nach dem Preis entschieden wird. Damit würden die in der Bekanntmachung vorgegebenen Zuschlagskriterien faktisch entwertet. Die Vergabestelle ist aber an die bekannt gemachten Kriterien gebunden. Aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) darf sie in ihrer Vergabeentscheidung hiervon nicht abweichen.

3. Für die Wertungsentscheidung bei der Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebotes gem. § 11 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A-SKR muss dem Auftraggeber ein gewisser seiner Autonomie unterliegender Beurteilungsspielraum eingeräumt werden. Es ist dem Auftraggeber allerdings verwehrt, Kriterien der Eignung, die gem. § 5 VOL/A-SKR bereits bei der Auswahl der Bieter im Teilnahmewettbewerb festgestellt wurden, nochmals zu berücksichtigen. Die Vergabestelle ist gehindert, beim Zuschlag ein "Mehr an Eignung" anzuführen, es sei denn, es hätten sich nach Aufforderung zur Angebotsabgabe Zweifel an der Eignung eines Bieters ergeben.

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VPRRS 2005, 0544

VK Lüneburg, Beschluss vom 07.09.2005 - VgK-38/2005

1. Bei der Ermittlung und Definition des zu deckenden Bedarfs ist der öffentliche Auftraggeber vergaberechtlich weitgehend frei. Das Vergaberecht regelt grundsätzlich nicht das "Ob" oder "Was" einer Beschaffung, sondern lediglich das "Wie".

2. Sofern an die Beschaffenheit der Leistung im Sinne des § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A keine ungewöhnlichen Anforderungen gestellt werden, ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber mit der bisherigen Bedarfsdeckung zufrieden ist und daher den nunmehr zu vergebenden neuen öffentlichen Auftrag unter Verwendung ähnlicher oder gleicher Bedingungen dem Wettbewerb unterstellt.

3. Die Verwendung des Ausschreibungsmusters "Gebäude- und Inhaltsversicherung für Kommunen" des Niedersächsischen Städte- und Gemeindebundes ist nicht per se vergaberechtswidrig.

4. Die Mitwirkung eines Unternehmens an der Erstellung eines Leitfadens oder eines Ausschreibungsmusters ist keine Mitwirkung an Entscheidungen in einem Vergabeverfahren im Sinne des § 16 Abs. 1 VgV.

5. Der "böse Schein" eines Interessenskonflikts genügt nicht zum Ausschluss einer Person von einem Vergabeverfahren.

6. Eine erschöpfende Leistungsbeschreibung bei der Ausschreibung von Gebäudeschadensversicherungsleistungen erfordert zwingend die Angabe der Gebäudewerte. Dabei kann auch auf ältere Daten zurück gegriffen werden.

7. Die Forderung nach einer Terrorversicherung bürdet den sich an einer Ausschreibung beteiligenden Versicherungsunternehmen kein ungewöhnliches Wagnis auf.

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VPRRS 2005, 0537

VK Hessen, Beschluss vom 28.06.2005 - 69d-VK-07/2005

1. Veränderungen in der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft in der Zeit von der Angebotsabgabe bis zur Zuschlagserteilung sind unstatthaft, es sei denn, dass durch die Veränderung in der Bietergemeinschaft deren rechtliche Identität erhalten bleibt. Dann muss die Vergabestelle allerdings prüfen, ob die Bietergemeinschaft weiterhin für den Auftrag geeignet ist.*)

2. Ein Bieter darf nicht nur von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden, wenn er vorsätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf seine Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit abgegeben hat. Das Gleiche gilt auch, wenn er solche Angaben aufrechterhalten bzw. nicht korrigiert hat.*)

3. Ein Antragsteller, dessen Angebot von der Wertung ausgeschlossen wurde, kann dann nicht mit seinem Nachprüfungsantrag erfolgreich sein, wenn zwar bezüglich der anderen Angebote auch Ausschlussgründe vorliegen, aber jedenfalls ein Angebot in der Wertung verbleibt.*)

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VPRRS 2005, 0536

VK Bund, Beschluss vom 01.08.2005 - VK 3-79/05

1. Leitet ein Bieter in einem noch nicht durch Zuschlagserteilung abgeschlossenen Vergabeverfahren ein Nachprüfungsverfahren ein, kommt ihm somit kein schutzwürdiges Interesse im Hinblick auf die Einhaltung der Vorschriften des § 13 VgV zu.

2. Bei der Wertung der abgegebenen Angebote steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der grundsätzlich einer Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen nicht zugänglich ist.

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VPRRS 2005, 0535

VK Bund, Beschluss vom 29.07.2005 - VK 3-76/05

1. Der Nachprüfungsantrag eines Bieters, dessen Angebot zwingend ausgeschlossen werden muss, ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Dies gilt auch dann, wenn sich erst im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass das Angebot von der Wertung auszuschließen ist.

2. Der Nachweis der Eignung anhand bestimmter Unterlagen fällt nicht unter den Begriff der „Angaben und Erklärungen“ des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A, sondern unterliegt der unbedingt formulierten speziellen Regelung des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.

3. Fordert der Auftraggeber Referenzen, die u.a. Angaben zur Leistungszeit und zum Rechnungswert enthalten, und sind diese Angaben aus dem Angebot nicht ersichtlich, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

4. Die Darlegungs- und Beweislast für die Abgabe eines vollständigen Angebots trägt der Bieter.

5. Einem unterliegenden Antragsteller sind aus Gründen der Billigkeit die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen eines Beigeladenen aufzuerlegen, wenn sich der Beigeladene aktiv durch die Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat.

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VPRRS 2005, 0534

OLG München, Beschluss vom 12.09.2005 - Verg 20/05

Nebenangebote, welche die Berechnung eines vom Auftraggeber geforderten Gesamtpreises nicht zulassen, sind einer vergleichenden Wertung nicht zugänglich und können deshalb nicht in die Wertung miteinbezogen werden.*)

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VPRRS 2005, 0530

VK Bund, Beschluss vom 13.07.2005 - VK 1-59/05

1. Für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Antragsteller schlüssig darlegt, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurück zuführen ist. Nicht erforderlich ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt, der Nachprüfungsantrag also in der Sache begründet ist.

2. Gemäß dem Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ("ausgeschlossen werden") hat der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Der Ausschlusstatbestand ist daher auch nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden können.

3. Lässt man eine Modifizierung von wesentlichen Preisangaben eines Angebots in einer Nachverhandlung zu, so eröffnet man dem jeweiligen Bieter einen unkontrollierbaren Spielraum zur nachträglichen Manipulation von wertungsrelevanten Positionen. Dies ist nicht mehr von § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, der als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist, gedeckt. Davon abgesehen steht es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, ob er eine Zweifelsverhandlung gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A durchführen will oder nicht.

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VPRRS 2005, 0527

OLG Naumburg, Beschluss vom 30.08.2005 - 1 Verg 6/05

1. Der gesetzlich nicht definierte Begriff der Auftragssumme ist in denjenigen Vergabeverfahren, in denen ein Angebot des Antragstellers nicht vorliegt, dahin zu verstehen, dass auf den objektiven Wert des Auftrages, dessen Vergabe beabsichtigt ist, abzustellen ist. Hierfür bieten regelmäßig insbesondere die Schätzungen des Auftraggebers, bei einem fortgeschrittenen Verfahren jedoch auch die in der späteren Angebotsphase von anderen Bietern erklärten Angebotspreise einen gewichtigen Anhaltspunkt für den Wert des zu vergebenden Auftrages.

2. Aufgrund der Besonderheiten im Vergabeverfahren ist dem Rechtsanwalt regelmäßig ein überdurchschnittlicher Gebührenansatz zuzubilligen.

3. Ein überdurchschnittlicher Gebührenansatz ist schon jeder Gebührenansatz über der gesetzlich vorgegebenen Kappungsgrenze in Höhe einer 1,3-fachen Gebühr. Ein quasi fixer Ansatz von 2,5-fachen Gebühren in jedwedem Fall mündlicher Verhandlung vor der Vergabekammer - dem in § 112 Abs. 1 GWB gesetzlich vorgesehenen Regelfall - würde den vom Gesetzgeber mit Nr. 2400 VV RVG intendierten Spielraum unzulässig verengen.

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VPRRS 2005, 0522

VK Bund, Beschluss vom 20.07.2005 - VK 1-62/05

1. Dem Auftragnehmer soll gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A nicht jedes, sondern nur ein nach Art oder Umfang nicht ungewöhnliches Wagnis zugemutet werden können. Dennoch darf ein in den Verdingungsunterlagen enthaltener Vertragstext eine einseitige, einmalige Verlängerungsmöglichkeit um eine weitere zwölf Monate zu Gunsten des Auftraggebers enthalten. Vertragsverlängerungsoptionen sind im geschäftlichen Verkehr nicht ungewöhnlich und werden auch im Vergaberecht von der Rechtsprechung generell für zulässig gehalten, wenn sie hinsichtlich von Laufzeit und Anzahl hinreichend bestimmt sind.

2. Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ist im wesentlichen auf die Hauptleistung im Verhältnis zu den Verlängerungsoptionen abzustellen. Dies folgt aus dem Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.

3. Der Auftrageber hat bei der Bestimmung der Wertungskriterien und der Wertung der Angebote einen weiten Beurteilungsspielraum, der von den nachprüfenden Instanzen nur auf das Zugrundeliegen eines falschen Sachverhaltes, auf Nichteinhaltung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe, auf Ungleichbehandlung, Willkür oder sachfremde Erwägungen überprüft wird.

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VPRRS 2005, 0521

VK Bund, Beschluss vom 12.07.2005 - VK 3-70/05

1. Die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots i.S.d. § 25 Nr. 3 VOL/A erfordert einen wertenden Vergleich der eingereichten Angebote unter Berücksichtigung der aufgestellten und bekannt gemachten Wertungskriterien. Die Vergabestelle hat dabei einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt, d.h. hinsichtlich der Einhaltung der rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums, überprüft werden kann. Diese Grenzen sind dann überschritten, wenn die Vergabestelle das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten hat, ihrer Entscheidung einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, bei der Bewertung allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht eingehalten werden oder die Entscheidung auf Ungleichbehandlung, Willkür oder sachfremden Erwägungen beruht.

2. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller entsprechend §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen eines Beigeladenen aufzuerlegen, wenn sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zu dem Beigeladenen stellt.

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VPRRS 2005, 0518

VK Bund, Beschluss vom 06.07.2005 - VK 1-53/05

1. Aus dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, dass die Beurteilungskriterien den Bietern im Verhandlungsverfahren bekannt zu geben sind, sobald diese feststehen. Dies kann grundsätzlich auch zu einem Zeitpunkt geschehen, in dem die Bieter bereits Angebote abgegeben haben, da im Verhandlungsverfahren die Bieter ihre Angebote nachbessern können, um den Anforderungen des Auftraggebers zu entsprechen.

2. Es muss transparent gemacht werden, welche Rolle dem Angebotspreis bzw. den Zahlungsbedingungen als Beurteilungskriterium zukommt. Dabei ist erheblich, ob der Preis und die Zahlungsbedingungen lediglich bei technisch gleichwertigen Konzepten den Ausschlag geben sollen oder ob diese geeignet sind, auch Schwächen im technischen Konzept eines Bieters zu relativieren.

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VPRRS 2005, 0517

VK Bund, Beschluss vom 14.07.2005 - VK 3-55/05

1. § 100 Abs. 2 d)enthält drei gleichwertige Tatbestandsalternativen. Einer Geheimerklärung im Sinne der ersten Variante steht nicht entgegen, dass ein Projekt als solches, also der Gegenstand des streitgegenständlichen Auftrags, keineswegs geheim ist. Auch bei der gebotenen engen Auslegung der Voraussetzungen des Ausnahmebereichs greift es zu kurz, eine Geheimerklärung nicht mehr für möglich zu halten, wenn die Beschaffungsabsicht an sich, also die Tatsache, dass es ein entsprechendes Projekt überhaupt gibt, öffentlich bekannt ist. Es stellt keinen Widerspruch dar, wenn das Projekt als solches einerseits öffentlich bekannt ist, die Art und Weise seiner Realisierung jedoch der Geheimhaltung unterliegt. Wie die Umsetzung erfolgt, kann auch geheimgehalten werden, wenn das Projekt als solches publik ist.

2. Grundlage für eine Geheimerklärung ist § 4 SÜG, wonach es sich bei Verschlusssachen um im öffentlichen Interesse geheimhaltungsbedürftige Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse unabhängig von ihrer Darstellungsform handelt; sie können für "geheim" erklärt werden, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann (§ 4 Abs. 1, 2 Nr. 2 SÜG). Bei diesen gesetzlichen Vorgaben, die der Geheimerklärung zugrunde liegen, handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Anwendung auf einen Lebenssachverhalt auch eine zukunftsgerichtete prognostizierende Risikobewertung voraussetzt. In bezug auf diese prognostizierende Risikobewertung steht der Ag ein Beurteilungsspielraum zu, der seitens der Vergabekammer nur daraufhin überprüft werden kann, ob bei der Entscheidung, die Grenzen dieses Beurteilungsspielraums überschritten werden. Ob dies der Fall ist, ist im Wege einer Gesamtschau der in diesem Zusammenhang relevanten Faktoren zu ermitteln.

3. Es ist unter Berufung auf § 100 GWB keineswegs zwingend gänzlich auf ein Vergabeverfahren zu verzichten. Dem Auftraggeber kann aufgegeben werden, sich unter Berücksichtigung des Wettbewerbs- sowie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, unter dem die Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 d) GWB steht, sich bei auch aus ihrer Sicht gegebenen mehreren denkbaren Varianten für diejenige zu entscheiden, die einen Wettbewerb ermöglicht.

4. Die Geheimschutzbetreuung nach GHB ist nicht der Sphäre des Ausnahmebereichs des § 100 Abs. 2 d) GWB zuzurechnen, sondern stellt einen Aspekt der Zuverlässigkeit und damit der Geeignetheit von Bietern dar. Der Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 d) GWB stellt nicht darauf ab, ob die Sicherheitsinteressen durch ein Vergabeverfahren tangiert werden, sondern knüpft nur an die formale Tatsache einer beurteilungsfehlerfreien Geheimerklärung bzw. nur an das ebenfalls formale Erfordernis besonderer Sicherheitsmaßnahmen an.

5. Auch wenn man die Vorschrift des § 100 Abs. 2 k) GWB nach ihrem Sinn und Zweck auslegen wollte und sie in einen europarechtlichen Kontext, so ist zu berücksichtigen, dass die Umsetzungsfrist für die neue Vergaberichtlinie (Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge - Abl. L vom 30.4.2004, S. 114), die ihrerseits nicht mehr eine umfassende Ausnahme vorsieht, noch nicht abgelaufen ist und sie somit vor dem 31. Januar 2006 noch nicht unmittelbar gilt. Vor Ablauf der Umsetzungsfrist ist eine Vergabekammer nicht befugt, von einer Anwendung der gesetzlichen Ausnahmebestimmung abzusehen.

6. § 100 Abs. 2 GWB schließt allein die Anwendung des GWB und damit die Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens aus. Gesichtspunkte des Art. 19 Abs. 4 GG können hiergegen nicht vorgebracht werden. Abgesehen vom Rechtsmittel der Beschwerde besteht die Möglichkeit, hinsichtlich der materiellen Rechtsfrage - Rechtfertigung des Verzichts auf ein Vergabeverfahren mit § 100 Abs. 2 GWB - anderweitigen Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten zu erlangen.

7. Eine Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten ist erforderlich, wenn das Nachprüfungsverfahren nicht ausschließlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen betrifft und wenn diese zudem insgesamt nicht lediglich einfacher Natur und auch aufgrund ihres Umfangs innerhalb der zur Verfügung stehenden kurzen Frist nicht notwendigerweise mit vorhandenem, für die übliche Verwaltungstätigkeit vorgesehenem Personal zu bearbeiten sind. Schließlich spricht auch das Gewicht und die Bedeutung des Auftrags sowie der Gesichtspunkt der Waffengleichheit dafür, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erachten.

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VPRRS 2005, 0516

VK Südbayern, Beschluss vom 23.09.2004 - 52-07/04

1. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Entsprechend einem allgemeinen Grundsatz (vgl. § 269 Abs. 3 ZPO, § 155 Abs. 2 VwGO bzw. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG) hat bei Rücknahme des Antrags derjenige, der den Antrag gestellt hat, die Kosten des Verfahrens zu tragen.

2. Nimmt der Antragsteller den Antrag bereits in einem sehr frühen Verfahrensstadium zurück, ohne dass die Vergabekammer dem Verfahren, namentlich in Form einer Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nach § 112 GWB, weiteren Fortgang geben musste, so kann die Gebühr erheblich herabgesetzt werden.

3. Die Erstattung der Kosten "anderer Beteiligter" (z. B. Beigeladene) ist nur möglich, wenn dies der Billigkeit entspricht. Es entspricht der Billigkeit, wenn die Beigeladene erfolgreich Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat, da sie mit der Antragstellung auch das Risiko eigener Kostenpflicht nach § 154 Abs. 3 VwGO übernommen hat oder wenn die Beigeladene das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.

4. Zur Frage, ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters für den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist.

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VPRRS 2005, 0515

VK Südbayern, Beschluss vom 21.09.2004 - 54-08/04

1. Nach dem systematischen Aufbau des § 25 VOL/A muss der öffentliche Auftraggeber als erstes prüfen, welche Angebote zwingend auszuschließen sind. In der zweiten Phase ist die Eignung der Bieter zu beurteilen, anschließend in der 3. Phase die Angemessenheit der Angebotspreise zu werten und in der 4. Phase die Auswahl des unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichsten Angebots zu treffen. Bei der Wertung der Angebote ist dabei auf die klare Trennung der einzelnen Wertungsschritte zu achten. Bei der Ermittlung desjenigen Angebots, auf das der Zuschlag zu erteilen ist, muss zwischen den bieterbezogenen Eignungskriterien und den angebotsbezogenen Zuschlagskriterien, die die letzte Wertungsphase betreffen, strikt unterschieden werden.*)

2. Nach § 25 Nr. 3 VOL/A ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen; der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Die Bestimmung ist zusammen mit § 9 a VOL/A zu sehen, wonach die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien angeben, deren Verwendung sie vorsehen, und zwar möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. Die damit bezweckte Vorhersehbarkeit des Wertungsmaßstabs und der Schutz der Bieter vor Willkür (vgl. BGH NJW 1998, 3644/3646) schließen es aus, dass der Auftraggeber nachträglich von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien abweicht. Das bedeutet grundsätzlich, dass die angegebenen Kriterien berücksichtigt werden müssen, während andere als die angegebenen Kriterien nicht berücksichtigt werden dürfen.*)

3. Nach § 6 Nr. 3 VOL/A dürfen Sachverständige weder mittelbar noch unmittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein. Unmittelbare Beteiligung bedeutet, dass der betreffende Sachverständige Inhaber oder Leiter eines Unternehmens ist, das sich am Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag beteiligt (vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., Rdnr. 18 zu § 6 VOL/A). Mittelbar beteiligt sich jeder Sachverständige, der bewusst oder unbewusst dazu neigen kann, die mit der Vergabe zusammenhängenden Fragen nicht ganz frei von subjektiven Einflüssen zu betrachten (vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., Rdnr. 23 zu § 6 VOL/A).*)

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VPRRS 2005, 0514

VK Südbayern, Beschluss vom 01.09.2004 - 56-08/04

Gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Der Antrag ist außerdem unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.*)

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VPRRS 2005, 0508

VK Sachsen, Beschluss vom 12.07.2005 - 1/SVK/073-05

1. Grundsätzlich liegt es - auch nach der Entscheidung des BGH vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) - im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet.*)

2. Reine "Unterkostenangebote" in einzelnen Preispositionen allein berechtigen den Auftraggeber nicht zum Vorbehalt einer vergaberechtlich verbotenen Preisverlagerung (Mischkalkulation) mit Ausschlussrelevanz nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A. Unterkostenangebote sind nach allgemeiner Auffassung per se nicht unzulässig. Nach der Rechtsprechung des BGH ist lediglich die Verschiebung eines in einer LV-Position kalkulierten Aufwands in eine andere LV-Position, also Abpreisungen verbunden mit kompensatorischen Aufpreisungen an anderer Stelle, untersagt. Gibt es aber keine derartigen tatsächlich auch überpreisten Positionen , verbietet sich eine darauf aufbauende Annahme einer kompensatorischen Preisverlagerung, die überhaupt erst den vom BGH angedachten Ausschlussgrund begründen kann (wie OLG Dresden, B. v. 01.07.2005, WVerg 7/05 und OLG Koblenz, B. v. 10.05.2005, 1 Verg 3/05).*)

3. Ein Prüfung, wonach einzig und allein eine auffällige Niedrigpreisposition (ohne Aufpreisungen an anderer Stelle) solange einem immer weiter und tiefer gehenden Rechtfertigungszenario zugeführt wird, bis schlussendlich sogar entgegen den Ausführungen einer erstbeurteilenden (unteren) Vergabestelle ein Rechtfertigungsmanko auf der Grundlage allein des ARS Nr. 25/2004 konstatiert wird, ist vergaberechtswidrig. In einer solchen Konstellation erweist sich ein Ausschluss durch eine (übergeordnete) Behörde, der einzig und allein auf eine nicht gesetzlich oder obergerichtlich gestützte Rechtsgrundlage gestützt wird (die in praxi überzogenen Ermächtigungen des ARS Nr. 25/2004) wie auch das Allgemeine Rundschreiben selber als vergaberechtswidrig.*)

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VPRRS 2005, 0506

VK Bund, Beschluss vom 09.06.2005 - VK 3-49/05

1. Die zwingenden, durch Europäisches Gemeinschaftsrecht vorgegebenen vergaberechtlichen Fristen haben sich nicht einem innerhalb der Bundesregierung selbstgesetzten Terminplan unterzuordnen. Stattdessen hat sich die Planung der Bundesregierung ihrerseits an den vergaberechtlichen Fristen zu orientieren.

2. Die Darlegung, welchen Teilnahmeantrag der potenzielle Bieter bei einer fehlerfreien Ausschreibung abgegeben hätte, ist im Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich.

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VPRRS 2005, 0504

VK Hessen, Beschluss vom 11.03.2004 - 69d-VK-06/2004

1. Ein Schreiben entspricht inhaltlich den Anforderungen an eine Rüge nur, wenn der Verstoß gegen die Vergabevorschriften konkret benannt wird. Der bloße Hinweis, dass es sich um ein Missverständnis handele und vorsorglich Widerspruch angemeldet werde, genügt den Rügeanforderungen nicht. Etwaige Schreiben an andere Stellen als die Vergabestelle sind für die Erfüllung der Rügepflicht unbeachtlich.

2. Eine Rüge, die bei einem klaren Sachverhalt und einer eindeutigen verbindlichen Mitteilung über die Nichtberücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren erst 8 oder 9 Arbeitstage nach Kenntnis des möglichen Verstoßes erfolgt, ist als nicht mehr unverzüglich anzusehen.

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VPRRS 2005, 0503

VK Hessen, Beschluss vom 24.03.2004 - 69d-VK-09/2004

1. Die Zulässigkeit eines auf Primärrechtsschutz im Nachprüfungsverfahren gerichteten Antrags setzt insbesondere die Geltendmachung der Verletzung eigener Bieterrechte (§ 97 Abs.7 GWB) und die Darlegung eines zumindest drohenden Schadens voraus ("Antragsbefugnis", vgl. § 107 Abs.2 GWB). Ein Schaden kann nur eintreten, wenn der Antragsteller eine Aussicht auf den Zuschlag hätte. Eine Zuschlagschance besteht jedoch nicht, wenn der Antragsteller ein zwingend auszuschließendes Angebot abgegeben hat. Das Nachprüfungsverfahren dient dem subjektiven, individuellen Rechtsschutz eines Bewerbers/Bieters; eine einer fachaufsichtlichen Kontrolle vergleichbare umfassende Überprüfung der gesamten vergaberechtlichen Sach- und Rechtslage findet dagegen nicht statt. Die Möglichkeit eines Schadenseintritts scheidet aus, wenn der Antragsteller sein Angebot verspätet abgegeben hat und dieses nicht gewertet werden kann und darf, sondern zwingend auszuschließen ist

2. Alle erkannten (vermeintlichen) Verstöße müssen vom Bieter einzeln konkret benannt werden, um später Gegenstand der Überprüfung durch die Vergabekammer werden zu können; die Erfüllung der Rügeverpflichtung ist für jede einzelne der erhobenen Rügen getrennt festzustellen.

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VPRRS 2005, 0500

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.12.2004 - VK 2-LVwA LSA 41/04

Ein Antragsteller kann eine Verletzung von eigenen Rechten i. S. des § 97 Abs. 7 GWB geltend machen, obwohl sein Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen ist. Wenn auch das Angebot des einzigen anderen Bieters aus kongruenten Gründen nicht zu berücksichtigen ist, ist das Gleichbehandlungsverbot von Bedeutung. Der Vergabestelle liegt in diesem speziellen Fall kein wertbares Angebot vor. Sie ist dann gehalten, zur Beschaffung der Leistung ein neues Vergabeverfahren durchzuführen, an dem sich der Antragsteller mit einem neuen Angebot beteiligen kann.

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VPRRS 2005, 0499

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27.05.2005 - VK 15/05

Gibt ein Unternehmen sowohl selbstständig als auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft ein Angebot ab, so begründet dies ein wettbewerbswidriges Verhalten (Verstoß gegen die Grundsätze des Geheimwettbewerbs), das zum Ausschluss beider Gebote führt.

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VPRRS 2005, 0498

VK Arnsberg, Beschluss vom 05.07.2005 - VK 08/05; VK 11/05

Zu der Frage, ob die telefonische Erreichbarkeit ein Bewertungskriterium sein kann.

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VPRRS 2005, 0497

VK Arnsberg, Beschluss vom 28.06.2005 - VK 08/05

Zu der Frage, wann Verhaltensweisen verschiedener Bieter dazu führen, Wettbewerb von einander unabhängiger Firmen vorzutäuschen.

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VPRRS 2005, 0496

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 24.05.2005 - VK 14/05

Sieht das Leistungsverzeichnis in einer Anlage „Kalkulationstabellen“ die Position „Erhaltungs- und Unterhaltungskosten pro Jahr“ vor, und rechnet ein Bieter die hierzu tatsächlich kalkulierten Kosten in die Position „sonst. laufleistungsunabhängige Kosten“ ein, so liegt eine Mischkalkulation vor, die zwingend zum Ausschluss führt.

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VPRRS 2005, 0495

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2005 - Verg 84/04

Sollen in den Angeboten der Nettopreis pro Teilnehmer und Monat und der Gesamtpreis (inkl. Umsatzsteuer) angegeben werden, so ist ein Angebot dann nicht auszuschließen, wenn es nur einen Preis angibt, die Preisangabe aber zu erkennen gibt, dass mit dem angegebenen Preis pro Teilnehmer und Monat der abschließend zu berechnende Preis gemeint ist.

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VPRRS 2005, 0494

EuG, Urteil vom 06.07.2005 - Rs. T-148/04

1. Nach ständiger Rechtsprechung verfügt die Kommission bei der Beurteilung der Gesichtspunkte, die bei einer Entscheidung über die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags zu berücksichtigen sind, über einen weiten Spielraum; die Kontrolle durch das Gericht muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verfahrensvorschriften und die Begründungspflicht beachtet worden sind, der Sachverhalt richtig ermittelt wurde und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch vorliegt.

2. Der Bewertungsausschuss ist nur dann, wenn er ein Angebot im Sinne des Art. 139 Durchführungsbestimmungen zur Haushaltsordnung als ungewöhnlich niedrig ansieht, verpflichtet, gegebenenfalls vor dessen Ablehnung Aufklärung über die Einzelposten des Angebots zu verlangen, die er für angezeigt hält.

3. Nach ständiger Rechtsprechung muss nicht jedes Vergabekriterium, das der Auftraggeber festgelegt hat, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, zwangsläufig rein wirtschaftlicher Art sein, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass Faktoren, die nicht rein wirtschaftlich sind, sich auf den Wert eines Angebots für diesen Auftraggeber auswirken können.

4. Weder die Haushaltsordnung noch die Durchführungsbestimmungen zur Haushaltsordnung verlangen, dass ein Bieter tatsächlich zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots über das Personal verfügt, das zur Durchführung eines möglichen künftigen Vertrages erforderlich ist.

5. Zu der Frage, wann die Anwendung des Verhandlungsverfahrens gerechtfertigt ist.

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VPRRS 2005, 0485

VK Arnsberg, Beschluss vom 22.04.2005 - VK 03/05

Eine Veränderung in einer Bietergemeinschaft im Rahmen einer Rechtsnachfolge, die das Angebot inhaltlich unberührt läßt, führt nicht zu einem zwingenden Ausschluss, sondern zu einer (nachprüfbaren) Ermessensentscheidung des Auftraggeber zur Eignung der Bietergemeinschaft.*)

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VPRRS 2005, 0483

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12.07.2005 - VK-SH 14/05

1. Es ist nicht nur zulässig, Bedarfspositionen zu werten, sondern deren Wertung ist aus Gründen der Transparenz und der Wettbewerbsgerechtigkeit zwingend geboten. Der Auftraggeber hat allerdings sorgfältig darauf zu achten, eine transparente Vergabeentscheidung zu ermitteln und den Gefahren von Manipulationen entgegenzutreten.*)

2. Bei widersprüchlichen Angaben hinsichtlich der Wertungskriterien in Vergabebekanntmachung und Verdingungsunterlagen gelten die Wertungskriterien der Vergabebekanntmachung.*)

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VPRRS 2005, 0481

VK Lüneburg, Beschluss vom 26.07.2005 - VgK-31/2005

1. Verlangt ein Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen vom Bieter zulässigerweise produktidentifizierende Angaben (Hersteller- und Typenbezeichnung), so führt ein Fehlen dieser Angaben zu einem Fehlen der Vergleichbarkeit mit konkurrierenden Angeboten, welche diese Angaben enthalten. Ein derart unklares, weil unvollständiges Angebot ist von der Wertung auszuschließen.

2. Grundsätzlich hat ein Bieter, der ein unklares Angebot vorgelegt hat, keinen Anspruch auf Nachverhandlung.

3. Die ungenügende Beschreibung eines von den Leitfabrikaten abweichenden Produkts kann nicht mit einer Aufklärung des Angebotsinhalts nach § 24 VOB/A nachgebessert werden.

4. Die Eintragung des Vermerks "LV" bei geforderten Hersteller- und Typenbezeichnungen sowie Vorgabe eines Leitfabrikats ist ausreichend.

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VPRRS 2005, 0480

VK Lüneburg, Beschluss vom 05.07.2005 - VgK-26/2005

1. Die Tatsache, dass einzelne Positionen sehr niedrig angeboten werden, lässt nicht automatisch auf eine vergaberechtswidrige Mischkalkulation schließen.

2. Insbesondere bei einer Häufung von 1-Cent-Positionen wird eine vergaberechtswidrige Mischkalkulation regelmäßig vermutet. Der Bieter trägt in diesen Fällen die Beweislast für das Nichtvorliegen einer Mischkalkulation.

3. Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne eines Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeiten keine Zweifel bestehen.

4. Zu Sinn und Zweck sowie dem notwendigen Inhalt eines Vergabevermerks.

5. Der Auftraggeber muss dokumentieren, welche Referenzen er in welcher Art und Weise überprüft hat.

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VPRRS 2005, 0479

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.06.2005 - VgK-23/2005

1. Bei Angaben zur Gewichtung der Preisfaktoren für eine Preisgleitklausel handelt es sich nicht um Preisangaben im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOL/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A.

2. Angaben zur Gewichtung der Preisfaktoren für eine Preisgleitklausel sind preis- und kalkulationsrelevante und damit auch wertungsrelevante Angaben, deren Fehlen der Auftraggeber im Rahmen des fakultativen Angebotsausschlusses gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A berücksichtigen muss.

3. Bei zusätzlichen Auskünften im Sinne des § 17 Abs. 1 VOL/A handelt es sich um Mitteilungen, die nur für den anfragenden Bewerber wichtig sind, weil er z. B. die Verdingungsunterlagen oder das Anschreiben vollständig oder in einzelnen Punkten missverstanden oder nicht genau gelesen hat. Erst wenn derartige Missverständnisse nicht subjektiv, sondern objektiv bedingt sind, weil sie sich als Folge von Unzulänglichkeiten der Leistungsbeschreibung darstellen, liegt eine wichtige Auskunft im Sinne des § 17 Abs. 2 VOL/A vor.

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VPRRS 2005, 0478

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.06.2005 - VgK-22/2005

1. Eine öffentliche Dienstleistungskonzession wird definiert als ein Vertrag, bei dem die übertragene Dienstleistung im öffentlichen Interesse liegt, die Gegenleistung für die Erbringung der Auftragsleistung aber nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten und bei dem der Konzessionär das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt.

2. Eine Entgeltlichkeit im Sinn von § 99 GWB kann auch bei mietfreier Überlassung von Räumlichkeiten vorliegen.

3. Auch Dienstleistungen des Anhangs I B der VOL (z.B. Dienstleistungen des Gaststättengewerbes) unterliegen dem Vergabenachprüfungsverfahren.

4. Lediglich beratende Beiräte fallen nicht unter § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV; bei ihnen besteht jedoch grundsätzlich die Ausschlussmöglichkeit nach § 16 Nr. 2 VgV.

5. Die Vermutung der Voreingenommenheit in den Fällen nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV kann bei Vorliegen der Voraussetzungen widerlegt werden. Hierfür trägt der Auftraggeber jedoch die Beweislast.

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VPRRS 2005, 0476

OLG Rostock, Beschluss vom 15.06.2005 - 17 Verg 3/05

Soweit für die Qualifizierung einer Sparkasse als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB die nichtgewerbliche Art der Aufgabenerfüllung vorausgesetzt wird, fehlt es insgesamt an den dafür erforderlichen Merkmalen, da Sparkassen mit anderen Kreditinstituten in einem entwickelten Wettbewerb stehen, gewinnorientiert arbeiten, die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken selber tragen und nicht aus öffentlichen Mitteln finanziert werden.

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VPRRS 2005, 0702

VK Bund, Beschluss vom 13.07.2005 - VK 2-69/05

1. Es ist dem Auftraggeber untersagt, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im voraus einschätzen kann.

2. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A entsprechend dem Normzweck, den Auftragnehmer vor unangemessenen Vertragsbedingungen zu schützen, nicht eng, sondern eher weit auszulegen.

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VPRRS 2005, 0470

VK Lüneburg, Beschluss vom 07.06.2005 - VgK-21/2005

1. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

2. Beauftragt ein Bieter zur Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen einen Rechtsanwalt, ist eine 6 Tage später abgesetzte Rüge noch unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

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VPRRS 2005, 0469

VK Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2005 - VgK-27/2005

1. Bei offensichtlichen, schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen ist die Vergabekammer auch dann nicht gehindert, diese im Rahmen ihrer Entscheidung zu berücksichtigen, wenn die Verstöße nicht - oder verspätet - gerügt wurden.

2. Weicht ein Auftraggeber von der europaweit bekannt gemachten Verfahrensart ab, kann dies von der vergabekammer von Amts wegen berücksichtigt werden.

3. Im gerichtsähnlich ausgebildeten Nachprüfungsverfahren ist die Hinzuziehung enes Rechtsanwalts für den Bieter regelmäßig notwendig.

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VPRRS 2005, 0468

VK Lüneburg, Beschluss vom 12.07.2005 - VgK-29/2005

1. Die Vergabekammer kann nur dann eine Aufhebung der Aufhebung anordnen, wenn der Vergabewille der Vergabestelle fortbesteht.

2. Grundsätzlich hat ein Bieter, der ein unklares Angebot vorgelegt hat, keinen Anspruch auf Nachverhandlung.

3. Die Nachbesserung der ungenügenden Beschreibung eines Nebenangebotes im Wege des § 24 VOL/A ist nicht zulässig.

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VPRRS 2005, 0466

OVG Niedersachsen, Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03

1. Bei Platzmangel können Standplätze auf Märkten auch allein durch Losverfahren vergeben werden.*)

2. Der Veranstalter eines Marktes kann den mit einer Vergabeentscheidung verbundenen Verwaltungsaufwand als Ermessensgesichtspunkt bei der Entscheidung für ein bestimmtes Vergabeverfahren berücksichtigen.*)

3. Für die gerichtliche Überprüfung einer gemäß § 70 Abs. 3 GewO getroffenen Auswahlentscheidung ist unerheblich, ob die zugrundeliegenden Vergabekriterien von der verwaltungsintern dafür zuständigen Stelle bestimmt worden sind (wie OVG N-W, Urt. v. 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, NVwZ-RR 1994, 157 = GewArch 1994, 25).*)

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VPRRS 2005, 0465

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.06.2005 - VK 16/05

1. Ein Unternehmen hat grundsätzlich die im Vergabeverfahren erkannten Verstöße gegen Vergabevorschriften unverzüglich, d.h. unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeitspanne so bald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen als es nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Für die Unverzüglichkeit einer Rüge werden im Hinblick auf die Eigenarten des Vergabeverfahrens sehr kurze Fristen von der Rechtsprechung gefordert. Die Rüge hat im Regelfall innerhalb von ein bis drei Tagen zu erfolgen. Die unverzügliche Rüge wird verlangt, damit der Auftraggeber den Fehler korrigieren und ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann. Die Beantwortung der Frage, ob die Rügepflicht eine mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbare Förmelei darstellt, hängt von der Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls ab.

2. Die Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 2 und Abs. 3 VOL/A entfaltet unter bestimmten Voraussetzungen bieterschützende Wirkung und zwar dann, wenn der niedrige Preis wettbewerblich nicht zu rechtfertigen ist und das Angebot nur in Marktverdrängungsabsicht abgegeben worden sein kann, das niedrige Angebot also als unlautere Verhaltensweise gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A zu werten ist.

3. Die Antragsbefugnis beurteilt sich ausschließlich nach dem Vorbringen des Antragstellers; außerhalb des zur Überprüfung gestellten Gegenstands liegende Gründe bleiben dabei unberücksichtigt. Aber einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse am Auftrag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtsmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das Beste zu bewerten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe.

4. Ein Angebot ist gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) in Verbindung mit § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A wegen wettbewerbswidrigem Verhalten auszuschließen, wenn sich aus der Grobkalkulation schließen lässt, dass der Geschäftsführer des einen Unternehmens bei der Kalkulation des anderen Unternehmens mitgewirkt hat.

5. Bietergemeinschaften sind Zusammenschlüsse mehrerer Unternehmen zur gemeinschaftlichen Abgabe eines Angebots mit dem Ziel, den durch die Verdingungsunterlagen beschriebenen Auftrag gemeinschaftlich zu erhalten und auszuführen. Der Zusammenschluss von Bietergemeinschaften ist grundsätzlich zulässig, § 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A.

6. Eine Doppelbeteiligung kann nicht zugelassen werden, da der zwingend notwendige Geheimwettbewerb durch die Mehrfachbeteiligung nicht mehr gewährleistet ist. Es ist mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip nämlich schlechterdings unvereinbar, dass ein Bieter an der Ausschreibung teilnimmt, dem (ganz oder teilweise) das Angebot oder zumindest die Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt sind. Die Sicherstellung eines geheimen Wettbewerbs zwischen den beteiligten Bietern ist eine essentielle und unverzichtbare Grundvoraussetzung jeder Auftragsvergabe. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der konkurrierenden Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulationen anbietet, kommt überhaupt ein echter Wettbewerb zustande. Der strikten Einhaltung der Geheimhaltungsvorschriften unter den Mitbewerbern kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu. Dies zeigt § 22 Nr. 1 S. 1, Nr. 3 a), Nr. 6 Abs. 1 VOL/A.

7. Es reicht für die Annahme eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb, wenn sich das Wissen um die Offerte eines Mitbieters auch nur auf Teile des Angebots des Mitbieters oder zumindest die Grundlagen oder die Kalkulation bezieht.

8. Ein über die Kenntnis der Besprechung von Kalkulationsgrundlagen hinaus seitens der Vergabestelle geforderter gesicherter Nachweis für eine auch subjektiv zielgerichtete wettbewerbsbeschränkende Abrede wird aufgrund der Eigenart solcher Abreden in der Regel nur schwer möglich sein und ist deshalb für die Annahme einer wettbewerbsbeschränkenden Tatsache im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A nicht erforderlich. Eine solche Mehrfachbeteiligung muss bereits aufgrund einer Regelvermutung zum Ausschluss der Angebote führen. Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede ist mit Blick auf den das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Wettbewerbsgrundsatz weit auszulegen. Er ist nicht nur auf ein gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst alle sonstigen Absprachen, aber auch Verhaltensweisen, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot des § 97 Abs. 1 GWB und § 2 Nr. 1 VOL/A unvereinbar sind. Wettbewerbsbeschränkend ist jedes Verhalten, das auf die Einschränkung von Wettbewerb hinausläuft. Der Grundsatz der wettbewerblichen Vergabe hat bieterschützenden Charakter.

9. Das Gebot des Geheimwettbewerbs gegenüber einem Mitbieter muss ausnahmslos gelten. Die Missbrauchsgefahr liegt auf der Hand, wenn man die Offenlegung bzw. den Austausch von Angebotsgrundlagen, Kalkulationen oder Angeboten für Fälle, in denen behauptet wird, es sei zunächst nur die Bewerbung außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder nur ein Bieterkonsortium geplant gewesen, erlaubte. Erweisen sich die Parteien der so nicht zustande gekommenen Bewerbung oder des "gescheiterten Bieterkonsortiums" im Nachhinein als "gegnerische" Mitbieter und haben sie ihre Angebotskalkulationen bezüglich der konkreten Auftragsvergabe besprochen, so sind sie in jedem Fall dann zwingend auszuschließen, wenn der Austausch der Informationen eine wettbewerbserhebliche und wettbewerbswidrige Dichte zum eigentlichen Ausschreibungsgegenstand erreicht hat. Dem gleichzustellen sind Fälle von sich im Laufe des Vergabeverfahrens als Mitbieter entpuppenden potentiellen Subunternehmern und von solchen Subunternehmern, welche die Seiten wechseln und dabei ihr Wissen um die Kalkulationen des ersten Verhandlungspartners mitnehmen. Insbesondere bei spezialisierten Arbeiten ist es nicht selten der Fall, dass dabei ein und derselbe Nachunternehmer von mehreren Bietern benannt wird. Im Regelfall kennt zwar der Subunternehmer nicht die Angebotskalkulation und - im Gegensatz zum Mitglied einer Bietergemeinschaft - nicht den Angebotspreis. Sofern aber die Arbeiten des Subunternehmers einen erheblichen Teil des Gesamtauftrags darstellen, ist jedenfalls die Kenntnis von weiten Teilen der Angebotsunterlagen gegeben.

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VPRRS 2005, 0462

VK Münster, Beschluss vom 19.06.2005 - VK 14/05

1. Angebote, die keine Einzelpreise beinhalten, obwohl diese von der Vergabestelle gefordert waren, sind gemäß § 25 Nr. 1 lit. a) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen.*)

2. Fordert die Vergabestelle die Vorlage einer Zertifizierung mit dem Angebot, so muss das Zertifikat zu dem Zeitpunkt auch gültig sein.*)

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VPRRS 2005, 0461

VK Münster, Beschluss vom 20.04.2005 - VK 6/05

Änderungen an den Verdingungsunterlagen (Anbieten eines von der Leistungsbeschreibung abweichenden Produktes) führen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zum Ausschluss des Angebots.*)

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VPRRS 2005, 0460

VK Münster, Beschluss vom 17.06.2005 - VK 12/05; VK 13/05

Der Begriff "technische Spezifikationen" in § 21 Nr. 2 VOB/A bezieht sich auf Leistungen, die anhand von allgemein formulierten und standardisierten technischen Vorgaben beschrieben werden.*)

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VPRRS 2005, 0459

OLG München, Beschluss vom 12.07.2005 - Verg 008/05

1. Die Aufhebung einer Aufhebung, die nur zum Schein erfolgt ist, führt zur Fortsetzung des ursprünglichen Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt, zu welchem die Scheinaufhebung erfolgt ist.*)

2. Hat der Auftraggeber unmittelbar nach erfolgter Scheinaufhebung den Auftrag freihändig vergeben, obwohl ein Zuschlagsverbot bestand, liegt hierin eine Umgehung des Zuschlagsverbots. Der Zuschlag ist wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.*)

3. Auch bei einem Verhandlungsverfahren im Sektorenbereich muss ein Angebot bis zum Ende der Angebotsfrist vollständig sein.*)

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VPRRS 2005, 0456

OLG München, Beschluss vom 12.07.2005 - Verg 8/05

1. Die Aufhebung einer Aufhebung, die nur zum Schein erfolgt ist, führt zur Fortsetzung des ursprünglichen Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt, zu welchem die Scheinaufhebung erfolgt ist.*)

2. Hat der Auftraggeber unmittelbar nach erfolgter Scheinaufhebung den Auftrag freihändig vergeben, obwohl ein Zuschlagsverbot bestand, liegt hierin eine Umgehung des Zuschlagsverbots. Der Zuschlag ist wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.*)

3. Auch bei einem Verhandlungsverfahren im Sektorenbereich muss ein Angebot bis zum Ende der Angebotsfrist vollständig sein.*)

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VPRRS 2005, 0455

VK Hessen, Beschluss vom 01.06.2005 - 69d-VK-33/2005

1. Voraussetzung für eine Änderung der Ausschreibung ist – ebenso wie für die Aufhebung nach § 26 VOL/A – das Vorliegen einer der Tatbestände des § 26 Zif. 1. Eine Änderung allein aus „sachlichen Gründen“ ist dagegen nicht zulässig, denn Interessierte an einer Ausschreibung müssen sich grundsätzlich darauf verlassen könne, dass sei die Leistung wie zunächst gefordert auch anbieten können.*)

2. Ausgeschriebne Leistungsinhalte dürfen so beschaffen sein, dass einzelne Bieter Kostenvorteile genießen, sofern es für den Bieter vernünftige, etwa wirtschaftlichkeitsbezogene Gründe dafür gibt. Es gibt kein an den Auftraggeber gerichtetes Gebot, bestimmte Wettbewerbsvorteile bereits bei der Entscheidung über die Leistung, die ausgeschrieben werden soll, auszugleichen.*)

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VPRRS 2005, 0444

OLG Schleswig, Beschluss vom 30.06.2005 - 6 Verg 5/05

1. Eine Zurückverweisung muss im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren auch wegen des damit verbundenen zusätzlichen Zeitbedarfs auf seltene Ausnahmefälle beschränkt bleiben.

2. Eine Leistungsbeschreibung darf gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A bestimmte Wettbewerbsteilnehmer weder direkt noch indirekt einseitig bevorzugen, was nicht nur in technischer Hinsicht in Betracht kommt, sondern auch in dem Sinne, dass der Bezug geforderter Produkte nicht zu vergleichbaren wirtschaftlichen Bedingungen möglich ist. Eine Verletzung dieser - bieterschützenden - Vorschrift kann zu einem Anspruch auf Wiederholung der Ausschreibung führen.

3. Ein Anspruch auf Aufhebung und Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens kommt als "ultima ratio" dann in Betracht, wenn das bisherige Verfahren mit derart gravierenden Mängeln behaftet ist, dass diese im Rahmen einer chancengleichen und wettbewerbsgerechten Eignungs- und Angebotsprüfung nicht mehr heilbar sind. Dies kann etwa der Fall sein bei unklaren Leistungsbeschreibungen, Preisermittlungsgrundlagen (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A) oder Zuschlagskriterien (§ 9a VOL/A), auf die von vornherein kein sachgerechtes Angebot abgegeben werden kann, oder wenn eine unrichtige Vergabeart gewählt worden ist.

4. In einem solchen Fall kann nicht nur die Vergabekammer, sondern auch der Vergabesenat die "Verpflichtung zur Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens" aussprechen.

5. Werden andere Gewährleistungsbedingungen angeboten, als gefordert sind, so weicht das Angebot von den Vorgaben der Ausschreibung ab und ist zwingend auszuschließen.

6. Ein Fall des § 26 Nr. 1 a VOL/A führt nicht zu einem subjektiven Anspruch eines Bieters nach § 97 Abs. 7 GWB.

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