Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2005, 0264

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 - Verg 77/04

1. Ein Feststellungsantrag in der Beschwerdeinstanz ist auch bei Nichtbescheidung aller geltend gemachten Rechtsverletzungen durch die Vergabekammer zulässig.

2. Zu den Voraussetzungen eines Feststellungsinteresses.

3. Die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH zur Notwendigkeit der Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien gelten auch für Vergabeverfahren ab den Schwellenwerten nach § 1 a Nr. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang I B VOL/A.

4. Stellt die Vergabestelle einen fachlichen Wertungsleitfaden auf, dem die Funktion zukommt, die Haupt-Zuschlagskriterien auszufüllen, sie zu konkretisieren und Merkmale für die Bewertung der Angebotsinhalte (sog. Untergewichtungen) festzulegen, gebietet allein diese Funktion eine vorherige Bekanntmachung des Wertungsleitfadens, da das Vergabeverfahren nur so für die Bieter transparent gestaltet werden kann.

5. Als "im Voraus aufgestellt" sind auch solche Zuschlagskriterien (Unter- oder Gewichtungskriterien) zu behandeln, zu deren Festlegung der Auftraggeber entschlossen ist und die bei der erforderlichen Anstrengung der Kräfte (spätestens) bis zur Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen aufgestellt sein können.

6. Beim Vertragstyp des Dienstleistungsvertrages obliegt das Verwendungsrisiko grundsätzlich dem Auftraggeber und darf nicht - als ungewöhnliches Risiko - auf den Auftragnehmer überwälzt werden.

7. Zur Unterscheidung zwischen sachdienlichen Auskünften über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben und wichtigen Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen der Preisberechnung nach § 17 Nr. 6 VOL/A.

8. Ein Bieter hat dann keinen Anspruch darauf, über die einem anderen Bieter nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A erteilten Auskünfte - und zwar im Sinne von Aufklärungen nach § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A - seinerseits unterrichtet zu werden, wenn der Auftraggeber den Bietern die begehrte Aufklärung im Zeitpunkt der individuell erteilten Auskunft schon auf andere Weise erteilt hat, Bieter ohne Weiteres und uneingeschränkt die Gelegenheit haben, auf die Aufklärung zuzugreifen und den Inhalt der Aufklärung unschwer feststellen können.

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VPRRS 2005, 0260

OLG Dresden, Beschluss vom 11.04.2005 - WVerg 5/05

1. Ein Nachprüfungsbegehren, welches darauf gestützt wird, dass der Antragsteller den streitbefangenen Auftrag bereits inne habe und deshalb eine (anderweitige) Vergabe nicht mehr stattfinden dürfe, ist unzulässig (in Anschluss an OLG Brandenburg, VergR 2005, 138).*)

2. Der Ablauf der in § 13 S. 2 VgV geregelten Frist führt auch dann, wenn kein von einer Absage betroffener Bieter die Vergabenachprüfungsorgane angerufen hat, weder zu einer Beendigung des Vergabeverfahrens noch zum Ausscheiden eines Bieters, solange der Auftraggeber seine abschließende Vergabeentscheidung nicht getroffen hat.*)

3. Ein Verhandlungsverfahren nach VOF ist erst beendet, wenn die interne Auswahlentscheidung der Vergabestelle zugunsten eines Teilnehmers nach außen durch Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen Vertrags (vgl. § 16 VOF) umgesetzt ist.*)

4. Gegenstand eines Verhandlungsverfahrens können auch Änderungen des Inhalts der ausgeschriebenen Leistung sein, solange die Identität des Beschaffungsvorhabens selbst gewahrt bleibt.*)

VPRRS 2005, 0259

VK Sachsen, Beschluss vom 11.03.2005 - 1/SVK/009-05

1. Die Angabe eines Einheitspreises von 1 Euro oder weniger (sog. Cent-Positionen) allein stellt keinen Grund für einen Ausschluss des betreffenden Angebots dar. Die grundsätzliche Kalkulationsfreiheit des Bieters wird auch nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) nach wie vor nicht in Frage gestellt.*)

2. Der Bieter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Durchführung eines Bietergesprächs nach § 24 VOB/A, selbst wenn es Zweifel am Angebot oder der Eignung des Bieters gibt.*)

3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urt. V. 27.11.2001 in den verbundenen Rechtssachen RS. C-285/99 (Lombardini) und C-286/99 (Mantovani)) ist der Ausschluss eines Angebotes wegen eines angeblich unangemessen niedrig Angebotes aber vergaberechtswidrig, wenn der Bieter kein rechtliches Gehör zu dem geplanten Ausschluss und dessen Begründung erhält. Diese Anforderungen sind auch beim Ausschluss wegen einer angeblichen Mischkalkulation oder bei sog. Spekulationsangeboten angezeigt, da es mittelbar letztlich doch darum geht, dem Bieter die Art und Weise seiner LV-Kalkulation und Preisverteilung anhand auffällig niedriger LV-Positionen vorzuhalten. Demgemäß muss sich und - entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur kann sich - die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten, wenn zweifelhaft ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen aufweist. Auf eine Aufklärung kann - wiederum entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofes - selbst dann nicht verzichtet werden, wenn die Angebote die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise "ersichtlich" nicht ausweisen, sofern eine Mischkalkulation nicht zugestanden wurde.*)

4. Die Ausführungen des nunmehr einschlägigen Allgemeinen Rundschreibens Nr. 25/2004 (II. (4) und (6)) des BMVBW mit exemplarischen Ausschlussfallgruppen gehen weit über das vom Bundesgerichtshof Ausgeurteilte hinaus (und sind somit vergaberechtswidrig).*)

5. In den Fällen, in denen es offenkundig ist, dass die in der jeweiligen Position des Leistungsverzeichnisses anfallenden Kosten hierdurch nicht gedeckt sind, besteht eine Verpflichtung des Bieters, die Kalkulation darzulegen, aufgrund derer auf die Berechnung der tatsächlichen Kosten verzichtet wurde (wie OLG Dresden, B. v. 30.04.2004, WVerg 0004/04). Deckt die zur Rechtfertigung einer Niedrigpreisposition vom Bieter abgegebene Erklärung - auch unter Berücksichtigung einzustellender (Mindest-)Lohnkosten - den auffällig niedrigen Einheitspreis nicht (vollständig) ab, so ist ein Ausschluss des Angebots auch nach § 24 VOB/A möglich. Der Bieter ist dabei gehalten, schon mit seinem ersten Aufklärungsschreiben umfassend die Gründe darzulegen, die in Gänze belegen, warum die Preise für sämtliche in der LV-Position ausgeschriebenen Leistungen das in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderlichen Weise geforderte Entgelt ausweisen. Gibt der Bieter nur unvollständige Erklärungen ab, oder solche, die dies nur zum Teil belegen, so ist sein Angebot auszuschließen.*)

6. Grundsätzlich führen Unklarheiten hinsichtlich des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes zum zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 lit. b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Dies gilt auch dann, wenn die Angabe des vorgesehenen Nachunternehmers im Gegensatz zu Art und Umfang der Nachunternehmerleistung lediglich "auf Verlangen" gefordert ist. Verlangt sind auch diese Angaben schon dann, wenn die ausgereichte Nachunternehmerliste, auf die die Nachunternehmererklärung Bezug nimmt, auch eine Spalte für den vorgesehenen Nachunternehmer neben der Ordnungszahl und der betreffenden Baulistung/Gewerk aufweist und gefordert ist, das Nachunternehmerformblatt ausgefüllt vorzulegen (wie VK Sachsen-Anhalt, B. v. 30.11.2004, VK 2-LwA LSA 40/04 und VK Rheinland-Pfalz, B. v. 24.02.2005, VK 28/04).*)

7. Gibt der Bieter in der Spalte "Vorgesehener Nachunternehmer" optional mehrere Nachunternehmer mit der Verbindung "oder " an, fehlt es an dem erforderlichen vollständigen und zweifelsfreien, weil eineindeutigen, Angebot. Dies gilt umso mehr als das OLG Düsseldorf dem Bieter in seiner Entscheidung vom 05.05.2004 (Verg 10/04) bei Wegfall des vorgesehenen Nachunternehmers sowohl untersagt hat, einen anderen Nachunternehmer einzusetzen als auch auf nunmehrige Eigenleistung umzuschwenken. Das dann unvermeidliche Ausschlussszenario vermeidet ein Bieter aber vergaberechtswidrig, wenn er mehrere (optionale) Nachunternehmer benennt, unter denen er dann auch noch nachträglich einen internen (Preis-)Wettbewerb mit Kostenvorteilen durchführen kann. Diese Sachlage ist daher mit der ebenfalls von der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, B. v. 22.10.2004, VII Verg 73/04 und VK Sachsen-Anhalt, a. a. O.) mit Ausschlussrelevanz entschiedenen gleich zu setzen, bei der der Bieter nur einen - konkreten - Nachunternehmer angibt, sich aber gleichzeitig derartige Änderungsoptionen mit dem Zusatz "o. glw." ausbedingt.*)

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VPRRS 2005, 0258

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2005 - Verg 70/04

1. Das Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den an einem gerichtlichen oder - wie im vorliegenden Fall - gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren Beteiligten einen Einfluss auf das Verfahren und das Ergebnis. Es gewährleistet, dass die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit erhalten, sich vor der Entscheidung nicht nur zum Sachverhalt, welcher der Entscheidung zugrunde gelegt werden soll, zu äußern, sondern auch die für die angestrebte Entscheidung sachdienlichen Anträge anbringen zu können.

2. Ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 GWB bedarf als Sachentscheidungsvoraussetzung eines Feststellungsinteresses. Dieses rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern.

3. Der Grundsatz des Bürgerlichen Rechts, wonach ein in der Vergangenheit erfolgter Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut die Wiederholung einer gleichartigen Verletzungshandlung widerlegbar vermuten lässt, ist auf das bei einem Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2, § 123 Satz 3 GWB erforderliche Feststellungsinteresse nicht anzuwenden.

4. Den Fall ausgenommen, dass das Ermessen auf Null reduziert ist, lässt die Ermessensausübung innerhalb bestimmter Bandbreite mehrere vertretbare und daher hinzunehmende Entscheidungen zu, von denen keine allein deswegen zu beanstanden ist, weil sie von einer anderen abweicht.

5. Die Eignungsprüfung hat sich gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A darauf zu erstrecken, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Wird das Eignungsmerkmal der Leistungsfähigkeit in der zweiten Wertungsphase nur unter dem Aspekt des personellen Leistungsvermögens überprüft, die sachliche Leistungsfähigkeit jedoch nicht geprüft, so liegt darin ein gravierender Mangel, der die Eignung der Bieter betreffenden Wertung.

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VPRRS 2005, 0257

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2004 - 1/SVK/044-04

1. Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB hängt nicht davon ab, ob der Antragsteller ggf. selber kein wertungsfähiges Angebot abgegeben hat. § 107 Abs. 2 GWB knüpft die Antragsbefugnis an die Geltendmachung einer Verletzung von Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB. Ähnlich wie bei der Parallelregelung des § 42 Abs. 2 VwGO muss es für die Antragsbefugnis und mittelbar für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ausreichen, dass der Antragsteller darlegt, dass er durch die - behauptete - Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt sein könnte. Ob der Antragsteller tatsächlich in seinen Rechten verletzt ist, ist ebenso wie im Verwaltungsprozess eine Frage der Begründetheit des Antrages, was § 114 Abs. 1 GWB verdeutlicht. Ergänzend ist lediglich darzulegen der durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß zumindest drohende Schaden nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB.*)

2. Rügen einer Bietergemeinschaft nach § 107 GWB müssen von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft getragen werden. Dabei stellt die Bevollmächtigung im Vergabeverfahren nach § 21 Nr. 4 VOL/A keine ausreichende Rechtsgrundlage für die Rüge gegenüber dem Auftraggeber dar.*)

3. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit f) VOL/A werden Angebote von Bietern zwingend ausgeschlossen, die in bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben. Voraussetzung für einen derartigen zwingenden Angebotsausschluss ist jedoch der konkrete Nachweis, dass eine derartige Abrede in bezug auf die konkrete Vergabe im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist. Reine Vermutungen auf getroffene Abreden erfüllen diesen Tatbestand keinesfalls. Die Anforderungen sind anerkanntermaßen hoch. Typische Beispiele sind etwa Kartellverbote nach § 1 GWB. Diese betreffen Vereinbarungen miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen sowie Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Typische Fälle sind Preisabsprachen. Nicht erfasst werden aber zum Beispiel Verhandlungen über die Bildung einer Bietergemeinschaft. Ein Verhalten stellt erst dann eine unlautere Begleiterscheinung dar, wenn die Mitbewerber, durch die Vereinbarung von Ausschließlichkeitsrechten und darauf begründeter Monopolstellung, um ihre Chance gebracht werden, im Leistungswettbewerb um den Auftrag zu kämpfen. Dazu gehören etwa unwahre, kreditschädigende Äußerungen über einen Mitbewerber ebenso wie herabsetzende Werturteile oder die Behinderung von Konkurrenten oder die Abwerbung von Arbeitskräften. Unlauter sind alle Verhaltensweisen, die den §§ 1 und 3 UWG unterfallen.

4. Bei der vergaberechtlichen Beurteilung zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit f) ist einzig ausschlaggebend, dass ein gesicherter Nachweis für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede vorliegt. Ansonsten bleibt es einem leistungsfähigen Unternehmen grundsätzlich unbenommen, sich an einem Vergabeverfahren allein zu beteiligen oder die Leistung gemeinsam mit anderen Unternehmen im Rahmen einer Bietergemeinschaft anzubieten. Eine gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoßende Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ist damit per se nicht verbunden.

5. Nach § 30 VwVfG haben die Beteiligten Anspruch darauf, dass ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Diese Regelung ist im Vergabeverfahren aber gar nicht anwendbar. Das im GWB, der Vergabeverordnung und insbesondere im zweiten Abschnitt der VOL/A abschließend geregelte Vergabeverfahren ist kein förmliches Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG, im Rahmen dessen auch § 30 VwVfG zu beachten wäre. Eine analoge Anwendung scheidet ebenfalls aus. Gerade wegen seines Charakters als nicht förmliches Verfahren gibt es gerade keine kodifizierten Akteneinsichtsrechte in den Spezialregelungen der VOL/A und finden sich dort enge, aber auch abschließende Sonderregelungen in § 22 und 24 VOL/A. Der das Vergabeverfahren abschließende Zuschlag nach § 28 VOL/A ist gerade kein förmlicher Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG ist.

6. Nach nach § 97 Abs. 1, 2, und 5 GWB i. V. m. § 25 Nr. 2 VOL/A hat der Auftraggeber Beschaffungen im Weg transparenter Vergabeverfahren ohne Ungleichbehandlung einzelner Teilnehmer durchzuführen und den Zuschlag auf das tatsächlich wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A ergänzen diese Verpflichtungen über die Regelung in § 4 Abs. 1 VgV um die Regelungen und Voraussetzungen für die Nichtberücksichtigung eines Angebotes in der 3. Wertungsstufe, die nach § 97 Abs. 7 GWB vom Auftraggeber ebenfalls einzuhalten sind. § 25 Nr. 2 Abs. 3 gibt der Vergabestelle Ausschluss- und Wertungskriterien vor und die aus der Sicht der Bieter ihre Chance zur Auftragserteilung unmittelbar berühren. Die Vorschrift wirkt sich unmittelbar auf die Auswahlentscheidung der Vergabestelle aus. Sie ist keine reine Ordnungsvorschrift und dient auch nicht allein dem Schutz des Auftraggebers, bei ihm späteren Schaden zu vermeiden. Da die Vorschrift keinen Ermessensspielraum zulässt, muss bei einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Preis der Ausschluss des Angebotes erfolgen. Ein solcher Ausschluss wirkt sich neben der Schutzfunktion für die Vergabestelle auch entscheidend auf die konkurrierenden Bieter aus, die so vor ruinösen oder jedenfalls betriebswirtschaftlich nicht kalkulierbaren Preisunterbietungen geschützt werden. Die Vorschrift zieht für den Wettbewerb bei Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber eine eigene Grenze, die unabhängig von unlauteren Methoden sicherstellen soll, dass die Auftragserfüllung ungestört abgewickelt werden kann.

7. Der Auftraggeber hat das vorgesehene Verfahren zur Ermittlung eines unangemessen niedrigen Angebotes einzuhalten. Dabei ist von vornherein einzustellen, dass sowohl die Vergabekammer als auch das zweitinstanzliche Oberlandesgericht lediglich zu einer Kontrolle von Wertungsentscheidungen, nicht aber zu einer eigenständigen Ausübung derselben anstelle des Auftraggebers befugt sind.

Der von dem Antragsteller beantragte Vergaberechtsschutz ist beschränkt auf die Umstände, ob insbesondere

* das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde,

* von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde

* sachgemäße (oder sachwidrige) Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden.

8. Aus dem Wortlaut des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ergibt sich, dass diese Prüfung eine Einzelfallprüfung ist, die lediglich vorgenommen werden muss, wenn der Angebotsendpreis - und nur darauf kommt es auch nach der einschlägigen Rechtsprechung entscheidend an - unangemessen niedrig erscheint. Wenn dies in einer ersten Prüfung im Rahmen der 3. Wertungsstufe festgestellt wurde, ist in einer zweiten Phase zu prüfen, ob damit auch ein Missverhältnis zwischen der geforderten Leistung und dem angebotenen niedrigen Preis besteht. Erst wenn dies - unter Gewährung rechtlichen Gehörs - vom Auftraggeber festgestellt wurde, darf das Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A unberücksichtigt bleiben.

9. Besteht Veranlassung, im Rahmen eines individuellen Prüfverfahrens in der dritten Wertungsstufe die Einzelposten dieses Angebots zu überprüfen und vom Bieter die erforderlichen Belege zu verlangen und bei der Vergabe das Ergebnis dieser Überprüfung zu berücksichtigen (§ 25 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 bis 3 VOL/A) muss

dabei der Bieter jedoch auf Verlangen des Auftraggebers individuelle und nachprüfbare Sonderkonditionen (etwa nachgewiesene Einsparungen, Bezugspreise, Rabatte) nach schriftlicher Aufforderung benennen. Diese Vorteile sind dem Bieter im Rahmen einer fiktiven "Internen Addition zum Angebotspreis" zu berücksichtigen. Liegt der abschließende fiktive Angebotspreis unter Beachtung nur der glaubwürdigen Einsparpotenziale danach wieder unter 10 % zum Nächstbieter, so kann von der Wahrscheinlichkeit eines angemessenen Preises ausgegangen werden. Nur wenn der Bieter keine, nur pauschale oder keine plausiblen Erklärungen für sein Niedrigstangebot abgibt, ist das Angebot nicht zu berücksichtigen, wobei auch die Regelung des § 24 Nr. 2 VOL/A ergänzend herangezogen werden kann. Es ist einem Auftraggeber nicht erlaubt ist, ein erkanntes Dumpingangebot dennoch zu bezuschlagen.

10. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für den Antragsteller und den Auftraggeber notwendig gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangen kann.

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VPRRS 2005, 0255

VK Sachsen, Beschluss vom 17.06.2004 - 1/SVK/038-04

1. Eine wenige Stunden vor Antragstellung bei der Vergabekammer erteilte Rüge schadet der Zulässigkeit des Antrags nicht, wenn sie zu normalen Geschäftszeiten bei der Auftraggeberin eingeht und die Verpflichtung aus § 108 Abs. 2 und § 107 Abs. 3 GWB erfüllt sind.

2. Für europaweite Vergabeverfahren regelt § 7 a VOL/A, welche Nachweise der öffentliche Auftraggeber vom Bieter hinsichtlich des Nachweises der Eignung in der Vergabebekanntmachung (§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A) fordern darf. Dabei ist der Auftraggeber an die einmal gemachten Anforderungen an das Nachweisniveau gebunden, so dass sein insoweit bestehender Beurteilungsspielraum, der von der Vergabekammer nur beschränkt überprüft werden kann, von vornherein eingeschränkt ist. Die für die fachliche und technische Eignung vorzulegende Liste der wesentlichen in den letzten Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit (sog. Referenzliste nach § 7 a Nr. 2 Abs. 2 a VOL/A) darf in relevanter Weise nur schon vollständig abgeschlossene Leistungen beinhalten.

3. Die Berücksichtigung eines Angebotes mit einem scheinbar ungewöhnlich niedrigen Preis nur dann nach Überprüfung erfolgen darf, wenn der Auftraggeber durch den Bieter individuelle Kostenvorteile nachgewiesen bekommen hat, die der Auftraggeber - und dies ist in diesem Zusammenhang entscheidend - auch überschlägig zu quantifizieren hat. Verringert sich demnach der von der Rechtsprechung für relevant erachtete, aber auch im hier oberhalb der EU-Schwellenwerte aber nicht einschlägigen Sächsischen Landesvergabegesetz samt Durchführungsverordnung verankerte, über 10 Prozent liegende Preisabstand auf nunmehr weniger als 10 Prozent (durch fiktive Aufaddierung der anerkennenswerten Einsparpotenziale auf die Angebotssumme), so ist das Angebot in der Wertung zu belassen. Bleibt die Lücke trotz Einbeziehung der quantifizierten Einsparpotenziale nach wie vor über 10 Prozent, darf auf das Angebot entsprechend § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A der Zuschlag nicht erteilt werden.

4. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote ein Ermessenspielraum zu. Dieser engt sich dann ein, wenn er selbst dieses durchaus weite Ermessen durch Angabe von einzig relevanten Zuschlagskriterien einschränkt. Der Auftraggeber ist daraufhin an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen. Das bedeutet zum einen, dass der Auftraggeber keine anderen als die verlautbarten Zuschlagskriterien für seine Wertungsentscheidung heran ziehen darf. Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass der Auftraggeber grundsätzlich alle benannten Zuschlagskriterien - zumindest auf die Bieter der engeren Wahl - anzuwenden hat.

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VPRRS 2005, 0251

VK Münster, Beschluss vom 10.02.2005 - VK 35/04

1. Ist aus den Verdingungsunterlagen deutlich erkennbar, dass keine Mindestanforderungen für die Wertung der Nebenangebote festgelegt wurden, muss dies unverzüglich vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden.*)

2. Im Nachprüfungsverfahren ist die Prüfung des § 107 GO NW in Verbindung mit § 2 Nr. 1 VOL/A durch die Nachprüfungsinstanzen zulässig.*)

3. Beabsichtigt eine Kommune gemäß § 107 Abs. 3 GO NW sich außerhalb ihres Territoriums wirtschaftlich zu betätigen und liegt eine Privilegierung nach § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NW (Energieversorgung, Wasserversorgung, öffentlicher Verkehr) vor, so ist kein örtlicher Bezug zum eigenen Hoheitsgebiet erforderlich.*)

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VPRRS 2005, 0250

VK Münster, Beschluss vom 15.02.2005 - VK 34/04

Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrages trägt gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.*)

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VPRRS 2005, 0247

OLG Naumburg, Beschluss vom 17.03.2005 - 1 Verg 3/05

1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen Vollstreckungsmaßnahmen einer Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist in analoger Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO statthaft.*)

2. Das nach dem Gesetz als vorrangig bewertete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit einer bestandskräftigen Entscheidung tritt dann ausnahmsweise gegenüber dem Interesse des Rechtsmittelführers an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen eine Vollstreckungsmaßnahme zurück, wenn entweder die im Eilverfahren gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt, dass das Rechtsmittel mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird, oder wenn die sofortige Vollziehung für den Rechtsmittelführer eine unbillige, nicht durch das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung gebotene Härte zur Folge hätte.*)

3. Ob eine Gesellschaft privaten Rechts nach vollzogener Umwandlung von einer 100%-igen Eigengesellschaft des Landkreises in eine gemischt-wirtschaftliche Beteiligungsgesellschaft noch die Eigenschaft besitzt, öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB zu sein, ist für die neue juristische Person selbständig zu prüfen.*)

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VPRRS 2005, 0246

VK Münster, Beschluss vom 16.02.2005 - VK 36/04

Allein der Hinweis in einem Schreiben, dass gegen eine Entscheidung der Vergabestelle „Einspruch“ eingelegt wird, genügt nicht. Vielmehr muss das Rügeschreiben inhaltliche Beanstandungen enthalten, die sich auf vermeintliche Verstöße gegen Vergabevorschriften beziehen.*)

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VPRRS 2005, 0242

VK Bund, Beschluss vom 28.12.2004 - VK 1-141/04

1. Wiederholungsgefahr besteht nicht, wenn die Vergabestelle ein vorangegangenes Vergabeverfahren aufgrund der Verwendung einer Vertragsklausel aufgehoben und damit der Verwendung dieser Klausel eine Absage erteilt hat.

2. Wird das Angebot eines ungewöhnlich niedrigen Preises gerügt, der in offenbarem Missverhältnis zur angebotenen Leistung steht, ist eine Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen, da insoweit keine Verletzung eigener Rechte geltend gemacht werden kann.

3. Wird gerügt, dass mittelständische Interessen durch die beabsichtigte Vergabeentscheidung zugunsten eines Bieters nicht hinreichend berücksichtigt worden seien, muss zur Bejahung einer sich hieraus ergebenden Antragsbefugnis einwandfrei feststehen, dass es sich bei dem Antragsteller tatsächlich um ein mittelständisches Unternehmen handelt.

4. Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sind als Kriterien der Eignungsprüfung vor der Wertungsstufe der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots vorzunehmen. Sie dürfen für die anschließende Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots keine Rolle mehr spielen.

5. Es steht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei, die Wertungskriterien, anhand derer das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden soll, selbst zu bestimmen, solange es sich um auftragsbezogene – d.h. nicht vergabefremde – Kriterien handelt.

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VPRRS 2005, 0241

VK Bund, Beschluss vom 25.02.2005 - VK 1-08/05

Im Rahmen der Aufklärungspflicht des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A hinsichtlich ungewöhnlich niedriger Angebotspreise verfügt die Vergabestelle über keinerlei Ermessen dahingehend, ob sie eine Überprüfung durchführt oder davon absieht.

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VPRRS 2005, 0239

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.03.2005 - VgK-04/2005

1. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Kündigung eines bestehenden Dienstleistungsvertrages kann nicht zum Gegenstand eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 107 ff. GWB gemacht werden.

2. Eine wesentliche Veränderung eines laufenden Leistungsvertrages - in inhaltlicher Hinsicht oder bezüglich der Laufzeit - ist als einvernehmliche Aufhebung des Altvertrages und der Vertragsschluss zu den geänderten Konditionen darüber hinaus im Falle der Nichtausschreibung als vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe einzuordnen.

3. Kann eine neue immissionsschutzrechtliche Genehmigung den Bietern für die Angebotserstellung vom Auftraggeber noch nicht zur Verfügung gestellt werden, bietet dies keinen Anlass zur Besorgnis, dass die Bieter die Leistungsbeschreibung deshalb in unterschiedlichem Sinne verstehen könnten, wenn der Auftraggeber ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote von der Altgenehmigung und dem damit verbundenen Status quo des Auflagenbestandes auszugehen haben.

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VPRRS 2005, 0227

VK Lüneburg, Beschluss vom 04.03.2005 - VgK-03/2005

Zum Fehlen eines Feststellungsinteresses bei unsubstantiierten Behauptungen im Rahmen einer Rüge.

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VPRRS 2005, 0226

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2005 - Verg 40/04

1. Hat ein Unternehmen mit dem Ziel der Erlangung primären Vergaberechtsschutzes die Aufhebung des ausgeschriebenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfung gemacht, ist die Vergabekammer bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Unternehmens auf dessen Antrag auch zur Feststellung der durch die Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzung befugt, wenn sich herausstellt, dass trotz des Vergabeverstoßes aufgrund des dem Auftraggeber zustehenden Entscheidungsspielraums eine auf die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung nicht ergehen kann.

2. Zwar kann ein Bewerber, der sich in Liquidation befindet, von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden, jedoch muss hierfür die Auflösung vor der Ausschreibungsaufhebung und mithin vor Abschluss des Vergabeverfahrens beschlossen werden.

3. Zu den vor den Überprüfungsinstanzen geltend zu machenden Handlungen zählt auch die Aufhebung der Aufhebung eines Vergabeverfahrens.

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VPRRS 2005, 0224

VK Bund, Beschluss vom 29.12.2004 - VK 2–136/03

1. Auch innerhalb des Feststellungsantrags nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist von dem Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses auszugehen.

2. Hieran fehlt es, wenn die Feststellung nur der Klärung abstrakter Rechtsfragen dienen soll und mit ihr die Position desjenigen, der die Feststellung begehrt, nicht verbessert werden kann.

3. Soweit der Kläger sein Feststellungsinteresse auf die andernfalls drohende Kostentragungslast stützen will und damit mit dem Feststellungsantrag eine Entscheidung in der Sache anstrebt, um eine günstige Kostenentscheidung zu erhalten, ist dies nach Sinn und Zweck der Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht geeignet, ein Feststellungsinteresse bzw. Rechtsschutzbedürfnis zu begründen.

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VPRRS 2005, 0222

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 31.03.2005 - VK-SH 05/05

1. Für Rügen gegen behauptete Vergaberechtsverstöße in den Verdingungsunterlagen (hier: diskriminierende Leistungsbeschreibung) gilt § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.*)

2. Ist das Angebot eines Antragstellers auszuschließen, kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens weder seine Interessen berühren noch kann der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung sonstiger vergaberechtlicher Bestimmungen (hier: möglicher Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen) in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein.*)

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VPRRS 2005, 0218

VK Sachsen, Beschluss vom 05.10.2004 - 1/SVK/092-04

1. Die Rüge ist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auch unverzüglich erfolgt. Zur Bestimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit ist auf § 121 Abs. 1 BGB zurückzugreifen. Danach ist das Merkmal der Unverzüglichkeit dann erfüllt, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird. Dies bedeutet für die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, dass sie so bald zu erklären ist, als es der Antragstellerin unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit möglich und zumutbar ist. Eine absolute Obergrenze von zwei Wochen ab Kenntniserlangung wird angenommen.

2. Ohne die Aufforderung zur Angebotsabgabe an die ausgewählten Bewerber und das Führen von Verhandlungsgesprächen über die Auftragsbedingungen ist ein Verhandlungsverfahren nicht vergaberechtskonform. Ein Gespräch zur "Vorstellung des Unternehmens" und "der das Projekt betreuenden Personen und deren Referenzen" genügt den Anforderungen an ein Verhandlungsgespräch im Sinne der VOF nicht.

3. Die Chancengleichheit ist gefährdet, wenn eine Person durch ihre Tätigkeit als Sachverständiger einen eventuellen Wissensvorsprung gegenüber anderen Bewerbern nutzen könnte. Bei der Beurteilung der Schwere der Wettbewerbsverzerrung kommt es vor allem darauf an, ob lediglich eine Beteiligung an den Entwurfs- und Planungsarbeiten bestand, oder ob unmittelbar an den Vorarbeiten für die Ausschreibung, insbesondere bei der Erstellung des LV mitgewirkt wurde. Für die Annahme einer Wettbewerbsverzerrung müssen besondere Umstände hinzukommen, dass etwa Leistungsbeschreibungen auf die spezifischen Interessen des Sachverständigen zugeschnitten sind oder die Formulierung im LV nur von diesem richtig verstanden werden kann. Um einen Ausschluss annehmen zu können, muss die Chancengleichheit der Bewerber dermaßen gefährdet sein, dass ein objektives Verfahren nicht mehr garantiert werden kann. Im Ergebnis ist daran festzuhalten, dass sich deutliche Hinweise auf rechtswidrige Vorteile zeigen müssen, die aus der Beziehung zwischen einem Sachverständigen und der Vergabestelle resultieren. Die Ausführungen können auch für die Beurteilung einer Projektantenstellung im Bereich der VOF herangezogen werden. Soweit sich Bieter an zuvor durchgeführten Ausschreibungen beteiligt haben, ist es ein Verstoß gegen die Wettbewerbsfreiheit, diese Bieter trotz gleicher Eignung und Leistungsfähigkeit künftig vom Wettbewerb auszuschließen, was zum einen die Interessen des Bieters verletzt, zum anderen aber auch den Auftraggeber um einen potentiellen Bieter bringt, der zur Förderung des Wettbewerbs beiträgt.

4. Hat der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung Zuschlagskriterien benannt, ist der Auftraggeber an diese Auswahlkriterien bei seiner Entscheidungsfindung gebunden. Der Auftraggeber hat keine Möglichkeit, nach Benennung aller relevanten Auftragskriterien in der Vergabebekanntmachung, späterhin diese mit der Aufgabenbeschreibung zu ändern. Ebenso wenig kann er dort schon verlautbarte Auftragskriterien weglassen und ihnen dadurch ihre Auswahlrelevanz wieder nehmen. Kriterien, die nicht bekannt gemacht worden sind, dürfen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden. Eine Wettbewerbsverzerrung liegt in der Regel nicht vor, wenn sämtlichen Bewerbern die vom vorbefassten Bewerber erstellten Unterlagen zugänglich gemacht werden.

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VPRRS 2005, 0214

VK Sachsen, Beschluss vom 18.08.2004 - 1/SVK/166-03

1. Der zurücknehmende Antragsteller ist wie ein Unterliegender im Sinne des § 128 Abs. 3 S. 1 GWB zu behandeln.

2. Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist.

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VPRRS 2005, 0208

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.03.2005 - VgK-4/2005

1. Die Antragsbefugnis kann bei einem preislich und wirtschaftlich lediglich an dritter Stelle rangierenden Angebot bejaht werden, wenn der Antragsteller im Erfolgsfall die Möglichkeit hat, sich bei einer dann erforderlichen erneuten Ausschreibung mit einem neuen Angebot zu beteiligen.

2. Die Rüge muss angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 - 3 Tagen nach positiver Kenntniserlangung erfolgen.

3. Eine durchgreifende, einen vermeintlich EU-vergaberechtswidrig – aber zivilrechtlich wirksam - zustande gekommenen Vertrag beendende Wirkung hat weder die Dienstleistungsrichtlinie noch die Rechtsmittelrichtlinie.

4. Eine fehlende neue immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlage beinhaltet weder eine fehlende Ausschreibungsreife noch eine Verletzung des Gebots der eindeutigen Leistungsbeschreibung bzw. der Pflicht des Auftraggebers zur Angabe aller kalkulationsrelevanten Umstände noch einen Verstoß gegen die Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses, wenn die Bieter bei der Kalkulation von der Altgenehmigung ausgehen können.

5. Wesentliche Veränderungen eines laufenden Leistungsvertrages in inhaltlicher Hinsicht oder bezüglich der Laufzeit bedeuten die Vergabe eines öffentlichen Auftrags.

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VPRRS 2005, 0207

VK Lüneburg, Beschluss vom 04.03.2005 - VgK-3/2005

1. Die Rüge hinsichtlich behaupteter Fehler in den Verdingungsunterlagen ist unmittelbar nach Sichtung der Ausschreibungsunterlagen zu erheben.

2. Die Antragsbefugnis fehlt, wenn ein aus der jeweils plausibel behaupteten Rechtsverletzung folgender wirtschaftlicher Nachteil offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist.

3. Der öffentliche Auftraggeber bedarf für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

4. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen für einen anwaltlichen Bevollmächtigten ergibt sich aus der analogen Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO.

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VPRRS 2005, 0206

BGH, Beschluss vom 01.02.2005 - X ZB 27/04

§ 97 Abs. 7 GWB begründet ein subjektives Recht auf Einleitung und Durchführung eines nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelten Vergabeverfahrens.*)

Die Verletzung dieses subjektiven Rechts unterliegt der durch § 102 GWB eröffneten Nachprüfung.*)

Ein Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen hat Dienstleistungen zum Gegenstand, wenn der öffentliche Auftraggeber hiermit eine Leistung beschaffen will, die nicht unter § 99 Abs. 2 oder 3 GWB fällt, und das Unternehmen jedenfalls unter anderem diese Leistung zu erbringen hat.*)

Verpflichtet sich der öffentliche Auftraggeber seinerseits zu einer geldwerten Gegenleistung, handelt es sich um einen entgeltlichen Vertrag, wenn Leistung und Gegenleistung voneinander nicht trennbare Teile eines einheitlichen Leistungsaustauschgeschäfts sind.*)

§ 13 VgV ist entsprechend anzuwenden, wenn es im Anwendungsbereich der §§ 97 bis 99, 100 Abs. 1 GWB bei der Beschaffung von Dienstleistungen zur Beteiligung mehrerer Unternehmen gekommen ist, die Angebote abgegeben haben, und der öffentliche Auftraggeber eine Auswahl unter diesen Unternehmen trifft.*)

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VPRRS 2005, 0203

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.02.2005 - Verg 91/04

1. Die Eignungsprüfung umfasst auch die Prüfung, ob der Bieter rechtlich in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen.

2. Die Eignungsprüfung kann auch die Prüfung patentrechtlicher und anderer schwieriger Rechtsfragen umfassen.

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VPRRS 2005, 0202

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.02.2005 - Verg 78/04

1. Für den Primärrechtsschutz ist nicht in jedem Fall die formale Bieter- oder Bewerbereigenschaft erforderlich.

2. Nach Vertragsschluss kann der nationale Rechtsschutz auf Schadenersatz begrenzt werden.

3. § 13 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter hinsichtlich der übrigen Bieter aus einem vorangegangenen - aufgehobenen - Offenen Verfahren.

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VPRRS 2005, 0201

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.02.2005 - Verg 85/04

1. § 13 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren.

2. § 13 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter, wenn andere Interessenten für den öffentlichen Auftraggeber z.B. aufgrund eines vorangegangenen Offenen Verfahrens konkret erkennbar sind.

3. Auch im Verhandlungsverfahren sind Angebote möglichst im Wettbewerb einzuholen.

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VPRRS 2005, 0200

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.02.2005 - Verg 86/04

1. § 13 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren.

2. § 13 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter, wenn andere Interessenten für den öffentlichen Auftraggeber z.B. aufgrund eines vorangegangenen Offenen Verfahrens konkret erkennbar sind.

3. Auch im Verhandlungsverfahren sind Angebote möglichst im Wettbewerb einzuholen.

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VPRRS 2005, 0199

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.02.2005 - Verg 87/04

1. § 13 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren.

2. § 13 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter, wenn andere Interessenten für den öffentlichen Auftraggeber z.B. aufgrund eines vorangegangenen Offenen Verfahrens konkret erkennbar sind.

3. Auch im Verhandlungsverfahren sind Angebote möglichst im Wettbewerb einzuholen.

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VPRRS 2005, 0198

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.02.2005 - Verg 92/04

1. Um den Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren zu erhalten, bedarf es gemäß § 107 Abs. 2 GWB der konkreten Darlegung mindestens eines Vergabeverstoßes.

2. Geben schon der Vortrag der Beteiligten oder der sonstige Tatsachenstoff den Kontrollinstanzen hinreichenden Anlass zur Prüfung, ob Vergaberechtsverstöße vorliegen, sind sie zur weiteren amtswegigen Ermittlung und Rechtsprüfung verpflichtet.

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VPRRS 2005, 0197

BayObLG, Beschluss vom 17.02.2005 - Verg 027/04

1. Ausschluss eines Angebots, das den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entspricht.*)

2. Ein Fehler im Leistungsverzeichnis, der dazu führt, dass kein Bieter in dieser Position ein der Leistungsbeschreibung entsprechendes Angebot abgegeben hat, zwingt nicht zur Aufhebung der Ausschreibung, wenn es sich dabei um ein untergeordnetes technisches Detail eines einzelnen Gerätes im Rahmen einer umfangreichen Ausschreibung handelt.*)

3. Zu Rahmenvereinbarungen zugunsten Dritter im Zusammenhang mit der landesweiten sukzessiven Einrichtung von Rettungsleitstellen.*)

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VPRRS 2005, 0196

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.02.2005 - Verg 88/04

1. § 13 VgV ist nur gegenüber potentiellen Interessenten, die keinerlei Kontakt zum Auftraggeber haben, nicht anzuwenden.

2. Dem Auftraggeber steht bei der Prüfung und Bewertung der Angebote, und zwar bei der Frage, ob sie den von ihm in den Verdingungsunterlagen abstrakt aufgestellten Anforderungen entsprechen, ein nur beschränkt kontrollierbarer Beurteilungsspielraum zu.

3. Auch im Verhandlungsverfahren sind Angebote möglichst im Wettbewerb einzuholen.

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VPRRS 2005, 0195

BayObLG, Beschluss vom 17.02.2005 - Verg 27/04

1. Ausschluss eines Angebots, das den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entspricht.*)

2. Ein Fehler im Leistungsverzeichnis, der dazu führt, dass kein Bieter in dieser Position ein der Leistungsbeschreibung entsprechendes Angebot abgegeben hat, zwingt nicht zur Aufhebung der Ausschreibung, wenn es sich dabei um ein untergeordnetes technisches Detail eines einzelnen Gerätes im Rahmen einer umfangreichen Ausschreibung handelt.*)

3. Zu Rahmenvereinbarungen zugunsten Dritter im Zusammenhang mit der landesweiten sukzessiven Einrichtung von Rettungsleitstellen.*)

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VPRRS 2005, 0194

VK Nordbayern, Beschluss vom 11.02.2005 - 320.VK-3194-51/04

Entspricht ein Angebot nicht den in den Verdingungsunterlagen festgelegten Zahlungsbedingungen, so ist es zwingend wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A).*)

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VPRRS 2005, 0191

OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.02.2005 - Verg 74/04

1. Muss eine Ausschreibung aufgehoben werden und neu erfolgen, wenn der Nachprüfungsantrag eines Bieters Erfolg hat, so ist für dessen Antragsbefugnis unerheblich, dass er in diesem (fehlerhaften) Ausschreibungsverfahren zwingend wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen auszuschließen wäre; auch in der Sache ist der Antrag dann nicht abzulehnen.

2. In der Regel ist ein Bieter/Bewerber, der einen Vergaberechtsverstoß vermutet, genauso wenig gehalten, seine in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu vervollständigen, insbesondere rechtlichen Rat einzuholen. Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme geboten, wenn der Kenntnisstand des Bieters/Bewerbers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis dieses Rechtsverstoßes verstanden werden kann. Hieran sind indes strenge und vom Auftraggeber darzulegende Anforderungen zu richten.

3. Erkennt der Antragsteller einen Vergaberechtsverstoß erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens, so entsteht keine gesonderte Rügeobliegenheit. Die auf die Obliegenheit zu außerprozessualer Rüge gegenüber dem Auftraggeber angelegte Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nicht auf solche Rechtsverstöße anzuwenden, die der Antragsteller erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erkennt.

4. Eine Rüge kann nach dem auch das Vergaberecht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verzichtbar sein, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, von einer vergaberechtswidrigen Entscheidung unter keinen Umständen abrücken zu wollen.

5. Die Vorschrift des § 9a VOL/A fordert in einem wörtlich zu verstehenden Sinn die Bekanntgabe aller vorgesehenen Zuschlagskriterien einschließlich sog. Unterkriterien, die - vor einer Angebotsabgabe - in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen zu erfolgen hat. Dies hat jedenfalls in dem Fall zu gelten, in dem jene Zuschlagskriterien vom öffentlichen Auftraggeber im Voraus, und zwar vor einer Übersendung der Verdingungsunterlagen an die potentiellen Bieter, aufgestellt worden sind.

6. Wie Art. 30 Abs. 2 der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG ist Art. 26 Abs. 2 der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36 in Nichtoffenen und in Offenen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu beachten. Dementsprechend ist § 9a VOL/A gemeinschaftsrechtskonform dahin zu verstehen, dass der öffentliche Auftraggeber, der (jedenfalls) im Vorhinein Regeln zur Gewichtung der Zuschlagskriterien aufgestellt hat, verpflichtet ist, den Bietern in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen nicht nur die Zuschlagskriterien als solche, sondern auch deren Gewichtung mitzuteilen.

7. Art. 53 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.3.2004 stellt an die Bekanntmachung des öffentlichen Auftraggebers keine abweichenden, insbesondere geringeren Anforderungen an die dem öffentlichen Auftraggeber obliegende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien auf.

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VPRRS 2005, 0190

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.02.2005 - Verg 100/04

1. Gemeinnützige private Kapitalgesellschaften zählen nach dem Zweck des § 7 Nr. 6 VOL/A nicht zu den vom Wettbewerb auszuschließenden Einrichtungen.

2. Zur Frage der Auslegung eines Leistungsverzeichnisses im Hinblick auf Unklarheiten und Widersprüche.

3. Gibt ein Bieter in einer Leistungsposition einen Preis vom 0,00 Euro an und ist dieser Preis ersichtlich ernst gemeint, ohne Preisbestandteile auf andere Positionen zu verteilen und diese darin zu verstecken, so ist ein solches Angebot nicht auszuschließen.

4. Der Umsatzsteuersatz ist nach § 12 Abs. 2 Nr. 8 a UStG schon dann ermäßigt, wenn das Unternehmen ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt. Dies ist der Fall, wenn der Bieter Werkstätten für behinderte Menschen im Sinn des § 68 Nr. 3 a AO unterhält, die nach den Vorschriften des SGB III förderungsfähig sind und Personen Arbeitsplätze bieten, die wegen ihrer Behinderung nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein können.

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VPRRS 2005, 0189

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07.03.2005 - VK-SH 03/05

1. Fügt ein Bieter seinem Angebot eigene Geschäftsbedingungen bei, so stellt dies eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen i.S.v. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A dar.*)

2. Die Antragsbefugnis beurteilt sich ausschließlich nach dem Vorbringen des Antragstellers; außerhalb des zur Überprüfung gestellten Gegenstands liegende Ausschlussgründe bleiben dabei unberücksichtigt und sind im Rahmen der Begründetheit zu prüfen.*)

3. Rügt ein Bieter im Nachprüfungsverfahren die Ausschreibungsbedingungen (hier: Auskunftspflicht, produktneutrale Ausschreibung, Gewichtung der Zuschlagskriterien) und ist sein Angebot jedoch wegen eines mit diesen Bedingungen in keinerlei Kausalzusammenhang stehenden Grundes von der Wertung auszuschließen (hier: Beifügung eigener Geschäftsbedingungen), ist der Antrag damit bereits unbegründet. Angesichts eines ausschlussreifen Angebotes kann die Antragstellerin durch anderweitige Vergabeverstöße des Antragsgegners nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein.*)

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VPRRS 2005, 0182

VK Bund, Beschluss vom 19.05.2004 - VK 2-52/04

1. Maßgeblich im Rahmen einer Auslegung des § 7 Nr. 6 VOL/A ist der Normzweck der Vorschrift. Dabei ist nach Auffassung der Kammer eine restriktive Auslegung geboten. Denn § 7 Nr. 6 VOL/A eröffnet in Verbindung mit § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A, der die freihändige Vergabe an nach § 7 Nr. 6 VOL/A nicht zuzulassende Unternehmen ermöglicht, eine Ausnahme vom Grundsatz des Vorrangs offener Verfahren (§ 101 Abs. 5 GWB). Das Abweichen vom Grundsatz des Vorrangs offener Verfahren kann zudem für die nicht zum Wettbewerb zuzulassenden Einrichtungen nachteilige Konsequenzen haben, da ein öffentlicher Auftraggeber bei der freihändigen Vergabe lediglich verpflichtet ist, mit von ihm ausgewählten Unternehmen über die Auftragsvergabe zu verhandeln und somit einzelnen Einrichtungen von vornherein die Chance genommen wird, sich an einem wettbewerblichen Verfahren zu beteiligen.

2. Normzweck der Regelung des § 7 Nr. 6 VOL/A ist es, solche Unternehmen nicht zum Vergabewettbewerb zuzulassen, die aufgrund staatlicher Förderungen unabhängig von marktüblichen Kosten wirtschaften und dementsprechend gewerbliche Unternehmen im Preiswettbewerb verdrängen können. Vor diesem Hintergrund hat der Normgeber in § 7 Nr. 6 VOL/A verbindlich entschieden, welche Einrichtungen eine Verdrängungsgefahr im oben erwähnten Sinne begründen, nämlich Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen. Die Bestimmung enthält eine obligatorische, abstrakt getroffene Ausschlussregelung. Es kommt nicht darauf an, ob im Einzelfall tatsächlich konkrete Kalkulationsvorteile gegeben sind, dies kann allenfalls indizielle Bedeutung haben. Dies bedeutet, dass der Kreis der unter § 7 Nr. 6 VOL/A fallenden Einrichtungen, jedenfalls dann, wenn er sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut ergibt - was lediglich bei den Justizvollzugsanstalten unzweifelhaft sein dürfte -, anhand des Normzwecks der Vorschrift zu definieren ist.

3. Maßgeblich für eine Nichtzulassung von Einrichtungen auf der Rechtsgrundlage des § 7 Nr. 6 VOL/A ist die Erheblichkeit des Wettbewerbsvorteils. Es gibt mehrere Kriterien, die eine dem Normzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A entsprechende Verdrängung gewerblicher Unternehmen im Vergabewettbewerb befürchten lassen. Steuerliche Vorteile und eine unmittelbare oder mittelbare Finanzierung durch die öffentliche Hand sowie konkret die Zahlung von Zuschüssen, das verringerte Insolvenzrisiko und der Vorteil der öffentlichen Hand als Gewährträger. § 7 Nr. 6 VOL/A ist eine obligatorische, abstrakt getroffene Ausschlussregelung. Denn die Erheblichkeit eines Wettbewerbsvorteils lässt sich anhand abstrakt gegebener Vorteile bestimmen, ohne dass eine Auswirkung dieser Vorteile im konkreten Vergabewettbewerb vorliegen muss.

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VPRRS 2005, 0178

VK Bund, Beschluss vom 08.01.2004 - VK 2-124/03

1. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A und die entsprechende Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, und zwar jeweils in der Variante des "unangemessen niedrigen Preises, grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung. Die Vorschrift dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers, der bei Zuschlagerteilung auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis Gefahr liefe, dass der Bieter entweder in eine qualitativ schlechte Leistung oder aber in unberechtigte Nachforderungen auszuweichen versucht. Es ist nicht Sinn der Vorschrift, den Bietern auskömmliche Preise zu garantieren. Es kann für einen Bieter durchaus rechtlich nicht zu beanstandende Motive geben, wie etwa einen Deckungsbeitrag zu den eigenen Gemeinkosten zu erlangen oder als Newcomer ins Geschäft zu kommen, weshalb er bei einem bestimmten Einzelauftrag davon absieht, einen sog. auskömmlichen Preis zu verlangen.

2. Von dem Grundsatz, dass § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A keinen bieterschützenden Charakter hat, gibt es zwei Ausnahmen. Die eine bezieht sich auf Unterkostenangebote, die den Bieter im konkreten Einzelfall selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann, die andere auf solche, die in der zielgerichteten Absicht abgegeben werden oder zumindest die Gefahr begründen, dass ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt ganz verdrängt werden.

3. Der Antragsteller hat dem Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten, wenn der Antragsteller im wesentlichen die Auskömmlichkeit des Angebots des Beigeladenen bestritten hat und schon damit ein Prozessrechtsverhältnis zu diesem begründet, und sich der Beigeladene ausdrücklich dem Vorbringen des Antragsgegners anschließt und eigene Anträge stellt und durch eigenen Vortrag das Verfahren wesentlich befördert. Es entspricht deshalb der Billigkeit, dem unterliegenden Antragsteller auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO in entsprechender Anwendung).

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VPRRS 2005, 0173

VK Bund, Beschluss vom 26.08.2004 - VK 1-111/04

1. Betrifft der Vergabeverstoß die Ordnungsgemäßheit der Ausschreibungsunterlagen werden die Bieterrechte der Antragstellerin unabhängig davon verletzt, ob ihr auf die vergaberechtswidrig gestaltete Ausschreibung abgegebenes Angebot nach den Ausschreibungsbedingungen auszuschließen war oder nicht.

2. Der Auftraggeber hat das Verwendungsrisiko nach Dienstvertragsrecht nicht nur teilweise, sondern in Gänze zu tragen. Eine Abweichung von der gesetzlichen Risikoverteilung, nach der der Auftragnehmer 20% der vereinbarten Vertragsleistung zusätzlich vorzuhalten hat, ist nicht unerheblich.

3. Der Auftragnehmer kann nur dann im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A die Einwirkung des ihm überbürdeten Risikos auf die Preise schätzen, wenn er im konkreten Fall das Risiko selbst absehen und die daraus resultierenden Auswirkungen auf den Preis ermessen kann. Hierzu muss für ihn überschaubar sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit sich das Wagnis voraussichtlich realisieren und wirtschaftlich für ihn auswirken wird.

4. Selbst wenn es sich um eine Bedarfsposition handelt, muss sich eine solche an den Erfordernissen des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A messen lassen. Sie darf kein ungewöhnliches Wagnis darstellen.

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VPRRS 2005, 0689

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.11.2004 - 1 VK LSA 62/04

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2005, 0170

OLG Naumburg, Beschluss vom 24.02.2005 - 1 Verg 1/05

1. Keine Kostenerstattung für die Antragstellerin bei übereinstimmender Erledigterklärung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer (Fortführung der Rechtsprechung im Beschluss v. 16.12.2004, 1 Verg 15/04).*)

2. Auch die Vorschrift des § 80 Abs. 1 VwVfG LSA, die nach § 128 Abs. 4 S. 3 GWB entsprechend anwendbar ist, sieht eine Kostenerstattung für den Antragsteller bei übereinstimmender Erledigterklärung nicht vor.*)

3. Es ist regelmäßig nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die Vergabestelle aus Anlass eines Nachprüfungsverfahrens und der damit einhergehenden Selbstprüfung ihrer Angebotswertung vor einer Entscheidung der Vergabekammer eine Wiederholung der Angebotswertung ankündigt und dadurch eine übereinstimmende Erledigterklärung des Nachprüfungsverfahrens ermöglicht.*)

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VPRRS 2005, 0169

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.01.2005 - Verg 72/04

1. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

2. Soll eine Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 b VOL/A aufgehoben werden, weil sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben, sind Voraussetzung hierfür so einschneidende und nachhaltige Änderungen, dass es für den Auftraggeber objektiv sinnlos oder unzumutbar ist, den Zuschlag auf eines der Angebote zu erteilen. Zudem dürfen diese Änderungen erst nach Einleitung der Ausschreibung eingetreten oder bekannt geworden sein.

3. An eine Aufhebung der Ausschreibung aus einem anderen schwerwiegenden Grund (VOL/A § 26 Nr. 1 d) sind strenge Anforderungen zu stellen. Ein schwerwiegender Grund besteht nur dann, wenn er die bisherige Vergabeabsicht des Auftraggebers entscheidend beeinflusst. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrages selbst ausschließen. Die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes erfordert eine Interessenabwägung, für die die jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalls maßgeblich sind.

4. Zwar ist die Aufhebung der Ausschreibung bei einem Vergaberechtsverstoß an sich wieder rückgängig zu machen; gleichwohl kann aber eine Anordnung an den öffentlichen Auftraggeber, mit dem Ausschreibungsverfahren fortzufahren, ausgeschlossen sein. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber den ausgeschriebenen Auftrag endgültig nicht vergeben will und deshalb die Aufhebung der Ausschreibung veranlasst hat.

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VPRRS 2005, 0166

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.06.2004 - W (Kart) 14/04

1. Der Zusammenschluss in einer Bietergemeinschaft stellt nur dann eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB dar, wenn die Zusammenarbeit keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung ist. Beruht die Unternehmenskooperation demgegenüber darauf, dass die beteiligten Unternehmen eine selbständige Teilnahme an der Ausschreibung aus nachvollziehbaren Gründen wirtschaftlich nicht für zweckmäßig und kaufmännisch nicht für vernünftig halten, ist das Kartellverbot des § 1 GWB nicht berührt.

2. Die Pflicht, im Rahmen des Zulässigen Bietergemeinschaften eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu gestatten und die Einschaltung von Subunternehmern zu gewähren, ist Bestandteil des Vergaberechts und folgt aus dem Gebot des § 97 Abs. 7 GWB zur Beachtung der Vergabebestimmungen in Verbindung mit den einschlägigen Regelungen in den Verdingungsordnungen zur Zulassung von Bietergemeinschaften (§ 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A) und der Hinzuziehung eines Subunternehmers (§ 10 VOL/A). Sie trifft ausschließlich den öffentlichen Auftraggeber, der einen Beschaffungsbedarf oberhalb der Schwellenwerte deckt (§§ 98, 100 Abs. 1 GWB). Der private Auftraggeber, der am Markt eine Leistung nachfragt, ist den genannten Vorschriften nicht unterworfen; auf ihn findet das Vergaberecht keine Anwendung. Infolge dessen ist er auch der vergaberechtlichen Pflicht, Bietergemeinschaften und Subunternehmerverhältnisse zum Bieterwettbewerb zuzulassen, nicht ausgesetzt.

3. Die Vorgabe der Antragsgegnerin, dass sich umsatzstarke Unternehmen mit einem Jahresumsatz aus Entsorgungsdienstleistungen in Höhe von jeweils mehr als 50 Mio. EUR nicht als Bietergemeinschaft oder Haupt- und Subunternehmer an der Ausschreibung beteiligen dürfen, verstößt nicht gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot (§§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB).

4. Verstößt diese Ausschreibungsbedingung als solche nicht gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot, erweist sie sich auch nicht unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit als rechtswidrig.

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VPRRS 2005, 0165

VK Bund, Beschluss vom 26.08.2004 - VK 1-108/04

1. Betrifft der Vergaberechtsverstoß die Ordnungsgemäßheit der Ausschreibungsbedingungen werden die Bieterrechte des Antragstellers unabhängig davon verletzt, ob sein auf die vergaberechtswidrig gestaltete Ausschreibung abgegebenes Angebot nach den Ausschreibungsbedingungen auszuschließen war oder nicht.

2. Das Verwendungsrisiko hat nach Dienstvertragsrecht nicht nur teilweise, sondern in Gänze der Auftraggeber zu tragen. Auf dieser Grundlage ist die Abweichung von dieser gesetzlichen Risikoverteilung, nach der der Auftragnehmer 20% der vereinbarten Vertragsleistung zusätzlich vorzuhalten hat, nicht unerheblich.

3. Der Auftragnehmer kann nur dann im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A die Einwirkung des ihm überbürdeten Risikos auf die Preise schätzen, wenn er im konkreten Fall das Risiko selbst absehen und die daraus resultierenden Auswirkungen auf den Preis ermessen kann. Hierzu muss für ihn überschaubar sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit sich das Wagnis voraussichtlich realisieren und wirtschaftlich für ihn auswirken wird.

4. Auch wenn es sich um eine Bedarfsposition handelt, muss sich auch eine solche an den Erfordernissen des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A messen lassen. Sie darf somit kein ungewöhnliches Wagnis darstellen.

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VPRRS 2005, 0163

VK Bund, Beschluss vom 26.08.2004 - VK 1-105/04

1. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (und die entsprechende Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A)hat grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung. Die Vorschrift dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers, der bei Zuschlagserteilung auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis Gefahr liefe, dass der Bieter entweder in eine qualitativ schlechte Leistung oder aber in unberechtigte Nachforderungen auszuweichen versucht. Nur ausnahmsweise entfaltet § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Satz 3 VOB/A bieterschützenden Charakter. Bieterschützender Charakter kommt § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (und der entsprechenden Vorschrift § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A) zu, wenn Unterkostenangebote den Bieter im konkreten Einzelfall in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann, oder wenn das Unterkostenangebot in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt ganz ­ und nicht nur aus einer einzelnen Auftragsvergabe ­ verdrängt werden.

2. Das Verwendungsrisiko nach Dienstvertragsrecht hat nicht nur teilweise, sondern in Gänze der Auftraggeber zu tragen.

3. Der Auftragnehmer kann nur dann im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A die Einwirkung des ihm überbürdeten Risikos auf die Preise schätzen, wenn er im konkreten Fall das Risiko selbst abzusehen und die daraus resultierenden Auswirkungen auf den Preis zu ermessen vermag. Hierzu muss für ihn überschaubar sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit sich das Wagnis voraussichtlich realisieren und wirtschaftlich für ihn auswirken wird.

4. Selbst wenn es sich bei dem Inhalt der streitbefangenen Klausel um eine Bedarfsposition handelt, muss sich auch eine solche an den Erfordernissen des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A messen lassen. Sie darf somit kein ungewöhnliches Wagnis darstellen.

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VPRRS 2005, 0162

VK Bund, Beschluss vom 26.10.2004 - VK 1-177/04

1. Im Hinblick auf eine wirksame Gewährung von Primärrechtsschutz sind an die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens keine sehr hohen Anforderungen zu stellen, entscheidend ist die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine Beeinträchtigung der Zuschlagschancen zu begründen.

2. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A und § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A haben grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung. Die Vorschriften dienen in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers, der bei Zuschlagserteilung auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis Gefahr liefe, dass der Bieter entweder in eine qualitativ schlechte Leistung oder aber in unberechtigte Nachforderungen auszuweichen versucht. Nur ausnahmsweise entfaltet § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A im Hinblick auf § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A bieterschützenden Charakter. Bieterschützender Charakter kommt § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A zu, wenn Unterkostenangebote den Bieter im konkreten Einzelfall in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann, oder wenn das Unterkostenangebot in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt ganz ­ und nicht nur aus einer einzelnen Auftragsvergabe ­ verdrängt werden.

3. Soweit ein Bieter erst im Rahmen der Akteneinsicht von Vergabeverstößen Kenntnis erlangt, ist eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber außerhalb des Nachprüfungsverfahrens entbehrlich. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist nicht anzuwenden

4. Das Transparenzgebot erfordert eine Dokumentation der wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber. Dies beinhaltet eine fortlaufende zeitnahe Dokumentation im Vergabeverfahren; eine nachträgliche Dokumentation ist in der Regel nicht möglich. Die Dokumentation dient dabei dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Überprüfungsinstanzen (Vergabekammer und Vergabesenat) als auch für die Bieter überprüfbar zu machen.

5. Nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz ist die Vergabestelle grundsätzlich verpflichtet, Regeln über die Gewichtung der zur Anwendung vorgesehenen Auswahlkriterien, die bereits im voraus von der Vergabestelle aufgestellt worden sind, in der Auftragsbekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen anzugeben.

6. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB tragen der Antragsgegner und der Beigeladene als die Unterliegenden des Verfahrens die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragstellers. Da § 128 Abs. 4 GWB im Gegensatz zu § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB keine gesamtschuldnerische Haftung anordnet, ist § 159 VwGO analog anzuwenden. Entsprechend dem dort in Bezug genommenen § 100 Abs. 1 ZPO haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen, also je zur Hälfte, da keine erhebliche Verschiedenheit ihrer Beteiligung am Verfahren vorliegt, die eine Abweichung von der Grundregel des § 100 Abs. 1 ZPO gebieten würde.

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VPRRS 2005, 0159

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 01.09.2004 - VK 2 – LVwA 26/04

1. Die Antragsbefugnis fehlt, wenn keine reale Chance auf den Zuschlag besteht, da das Angebot zwingend auszuschließen ist.

2. Abweichungen von tariflichen Vorgaben des Auftraggebers bedeuten eine Änderung des Angebots, die zum zwingenden Ausschluss führt.

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VPRRS 2005, 0156

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.02.2005 - VK-SH 04/05

1. Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur Sache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen.

2. Mangels einer ausdrücklichen Regelung in § 128 GWB bei der Festlegung, welcher Verfahrensbeteiligte im Falle einer Antragsrücknahme die Kosten der Vergabekammer zu tragen hat, kann über § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB auf die allgemeine kostenrechtliche Regelung des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG) zurückgegriffen werden.

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VPRRS 2005, 0154

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.01.2005 - Verg 82/04

1. Antragsbefugt sind nur die Unternehmen oder Bietergemeinschaften, die ein Interesse am Auftrag haben und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch einen Verstoß gegen Vergabevorschriften geltend machen. Hieran fehlt es grundsätzlich dann, wenn der Antragsteller gar kein Angebot abgegeben hat.

2. Angebote müssen außerdem die Identität des Bieters erkennen lassen. Dies gilt für Einzelbieter wie für Bietergemeinschaften.

3. Bei Unklarheiten ist durch Auslegung aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu ermitteln, wer das Angebot abgegeben hat. Entscheidend ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.

4. Fehlt eine für die Wertung wesentliche Preisangabe, so ist das Angebot zwingend auszuschließen. Dem betroffenen Bieter fehlt dann auch die Antragsbefugnis für ein Nachverfahren.

5. Auch wenn die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit fehlt, ist der Bieter mit seinem Angebot auszuschließen und eine Antragsbefugnis zu verneinen.

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VPRRS 2005, 0127

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.01.2005 - 203-VgK-57/2004

1. Die Aufhebung einer Ausschreibung kann in einem Nachprüfungsverfahren überprüft werden.

2. Die Aufhebung einer Ausschreibung kann nur bei fortbestehender Vergabeabsicht des Auftraggebers aufgehoben werden.

3. Bei der Prüfung, ob eine Ausschreibung aus einem schwerwiegenden Grund aufgehoben werden darf, sind strenge Anforderungen zu stellen.

4. Undurchsichtige und widersprüchliche Leistungsbeschreibung und Ausschreibungsunterlagen sowie eklatante Verstöße gegen das Vergaberecht rechtfertigen eine Aufhebung der Ausschreibung aus einem schwerwiegenden Grund.

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VPRRS 2005, 0126

VK Lüneburg, Beschluss vom 26.01.2005 - 203-VgK-56/2004

1. Zur Erfüllung der Informationspflicht nach § 13 VgV genügt ein Absageschreiben gem. § 27 Nr. 1 VOB/A mittels Formblatt EFB (B/Z) Abs 1 des VHB nicht.

2. Zum notwendigen Inhalt der Dokumentation nach § 30 VOB/A gehört auch der Nachweis, dass alle veröffentlichten Zuschlagskriterien auch tasächlich in die Wertung eingeflossen sind.

3. Bei erkennbaren Unklarheiten der Leistungsbeschreibung hat der Bieter eine Erkundigungspflicht.

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