Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2004, 0480

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2004 - Verg 52/04

1. § 3 Nr. 4 VOL/A zählt die Fälle einer zulässigen Freihändigen Vergabe in der Art eines Katalogs grundsätzlich abschließend auf.

2. In den in § 3 Nr. 3 und 4 VOL/A genannten Ausnahmefällen "soll" eine Beschränkte Ausschreibung oder einer Freihändige Vergabe stattfinden. Die Vergabestelle ist danach nicht in jedem wortlautgemäß anzunehmenden Ausnahmefall, sondern dann nur in der Regel gehalten, den Auftrag im Wege einer Beschränkten Ausschreibung oder einer Freihändigen Vergabe zu vergeben. Sachlich gerechtfertigte Gründe können dazu Anlass geben, einer höherrangigen Vergabeart den Vorzug zu geben. Umgekehrt ist im Normalfall eines der Katalogtatbestände der § 3 Nr. 3 oder 4 VOL/A gegen das Absehen vom Offenen Verfahren (von einer Öffentlichen Ausschreibung) nichts einzuwenden.

3. Gemäß § 3 Nr. 4 Buchst. o) VOL/A soll eine Freihändige Vergabe stattfinden, wenn die Vergabe an eine Einrichtung im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A beabsichtigt ist. Der aus den Merkmalen der Absicht der Vergabestelle und der Einrichtung nach § 7 Nr. 6 VOL/A zusammengesetzte Normtatbestand ist in dem Sinn zu verstehen, dass es - sofern die Absicht einer Auftragsvergabe an eine solche Einrichtung vergaberechtlich beanstandungsfrei besteht - nur noch darauf ankommt, ob der Auftragnehmer als eine Einrichtung nach § 7 Nr. 6 VOL/A anzusehen ist.

4. Die Vergabestelle darf die in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen deshalb nach ihrem Ermessen durch Freihändige Vergabe an einer Ausführung öffentlicher Aufträge beteiligten, sofern dies die Marktverhältnisse und den Wettbewerb nicht verfälscht.

5. Weder der Wortlaut noch der Zweck des § 3 Nr. 4 Buchst. o) VOL/A (insbesondere in Verbindung mit § 3 Nr. 2 VOL/A) können die Ansicht rechtfertigen, Freihändige Vergaben an Einrichtungen im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A seien nur zuzulassen, sofern dies zur Erfüllung der vom Träger der Einrichtung wahrgenommenen sozialpolitischen Aufgaben erforderlich sei.

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VPRRS 2004, 0478

VK Lüneburg, Beschluss vom 31.05.2002 - 203-VgK-09/2002

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0476

VK Lüneburg, Beschluss vom 20.08.2002 - 203-VgK-12/2002

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0474

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.05.2002 - 1 VK 18/02

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0473

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.08.2002 - 1 VK 36/02

(ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2004, 3484

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.07.2003 - 203-VgK-14/2003

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0469

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.04.2002 - 1 VK 17/02

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0468

VK Sachsen, Beschluss vom 19.04.2004 - 1/SVK/025-04

1. Die Sächsische Aufbaubank - Förderbank, Körperschaft des Öffentlichen Rechts, ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 2 GWB. Sie erfüllt mit den mit der Umgründung übertragenen Förderaufgaben im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art und unterliegt gemäß § 19 Abs. 2 FörderbankG der Aufsicht des fachlich zuständigen Ministeriums.*)

2. Ein Antragsteller ist gemäß § 114 Abs. 1 GWB nicht in seinen Rechten verletzt, wenn er zum Einreichungstermin kein wertungsfähiges Angebot vorgelegt hat.*)

3. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A kann ein Angebot ausgeschlossen werden, wenn es nicht alle geforderten Erklärungen (hier angebotenes, genaues Produkt für Call Center) enthält. Das Gleiche gilt, wenn der Bieter bei einer mit Ja/Nein zu beantwortenden Fähigkeit zur Weiterleitung von Telefonanrufen (sog. Skill-based Routing) keine Festlegung getroffen hat.*)

4. Da § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A fordert, dass die Angebote die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten müssen, müssen alle Merkmale der angebotenen Leistung zum Angebotseinreichungstermin vollständig abzuleiten sein. Nachträgliche Angaben, etwa mit welchem Zusatzmodul die angebotene Leistung angeblich ausgestattet sein soll, sind unbeachtlich, da sie eine nach § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ausgeschlossene Verhandlung über die Änderung des Angebots eröffnen.*)

5. Setzt der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bindende Mindestvorgaben für abzugebende Angaben und Erklärungen, reduziert sich das Ermessen hinsichtlich eines möglichen ("können ausgeschlossen") Ausschlusses nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A auf Null.*)

6. Vermeintliche Unklarheiten im Leistungsverzeichnis können zulässigerweise nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn sie nicht gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB gerügt wurden, zumal der Bieter gemäß § 17 Nr. 6 VOL/A gehalten ist, derartige Missverständnisse beim Auftraggeber zu klären.*)

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VPRRS 2004, 0467

VK Sachsen, Beschluss vom 07.04.2004 - 1/SVK/023-04

1. Die Antragsbefugnis für ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist einem Bewerber auch dann zuzusprechen, wenn er die Vergabeunterlagen für eine Angebotsabgabe nicht erhalten hat, diese Nichtzusendung aber gerade den von ihm geltend gemachten Vergabeverstoß darstellt.*)

2. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen öffentlichen Teilnahmewettbewerb nach § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A liegen nicht vor, wenn eine angeblich unbedingt erforderliche Vergabe - objektiv gesehen - tatsächlich nicht notwendig ist, weil der Auftraggeber noch über sieben Monate eine vertragliche Bindung zum bisherigen Leistungserbringer hat. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber die verkürzten Fristen des § 18 a Nr. 2 VOL/A (15 Tage Teilnahmefrist und zehn Tage Angebotsfrist) samt Auswertungszeitraum ausnutzen kann, ohne eine Leistungserbringung zu gefährden.*)

3. Auch im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung (§ 101 Abs. 4 GWB, § 3 a VOL/A) sind Bewerber nur auf objektiver Grundlage zur Teilnahme aufzufordern und insbesondere das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB und das Transparenz- und Wettbewerbsgebot des § 97 Abs. 1 GWB zu beachten. Die Vergabe sogar eines unbefristeten Vertrages aus einer punktuellen Engpasslage - zudem an meist lokale Anbieter - sprengt den Ausnahmetatbestand des § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A. § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A ist - auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes - auf enge Ausnahmefälle wie insbesondere akute Gefahrensituationen und Katastrophenfälle beschränkt.*)

4. Will der Auftraggeber einem Bewerber die nach § 7 a i. V. m. § 7 Nr. 4, 5 VOL/A zu prüfende Eignung aufgrund von negativen Mutmaßungen und Gerüchten absprechen, so darf dies nicht ohne Gewährung rechtlichen Gehörs des Bewerbers geschehen.*)

5. Eventuelle Probleme in der bisherigen Leistungserbringung stellen grundsätzlich keinen tauglichen Grund dar, einen Bewerber nicht am Wettbewerb zu beteiligen, zumal wenn dieser - sanktionslos - die auch künftig zu vergebende Leistung ohne gravierende Beanstandungen bisher erbracht hat.*)

6. Gemäß § 114 Abs. 1 S. 1 GWB hat die Vergabekammer den Auftraggeber zur Einstellung eines Verhandlungsverfahrens zu verpflichten, wenn dieses vergaberechtswidrig durchgeführt wurde.*)

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VPRRS 2004, 0466

VK Sachsen, Beschluss vom 20.08.2004 - 1/SVK/067-04

1. Die Beweislast für das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen für das Abweichen vom Offenen Verfahren liegt beim Auftraggeber (arg. ex § 3 a Nr. 3 VOL/A. "Es ist aktenkundig zu machen, weshalb von einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren abgewichen worden ist.")*)

2. Hat der Auftraggeber in der Vergabeakte/Vergabevermerk demgegenüber nicht dokumentiert, warum er vom Vorrang des Offenen Verfahrens gemäß § 101 Abs. 5 GWB abweichen darf, ist ein gegen die Durchführung eines Nichtoffenen Verfahrens gerichteter Nachprüfungsantrag grundsätzlich - bei unterstellter individueller Rechtsverletzung im übrigen - schon aus diesem Grund begründet (wie OLG Naumburg, B. v. 10.11.2003, 1 Verg 14/03).*)

3. Im Rahmen des § 3 a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A muss der Auftraggeber eine - vorherige - Prognose anstellen, welchen konkreten Aufwand ein Offenes Verfahren bei ihm, aber auch der noch unbekannten Anzahl potenzieller Bieter voraussichtlich verursachen würde. Dabei hat er auf der Grundlage benötigter Verdingungsunterlagen den Kalkulationsaufwand eines durchschnittlichen Bieters für die Erstellung und Übersendung der Angebote und dessen sonstige Kosten zu schätzen. Zum Teil kann der Auftraggeber auch auf Erfahrungswerte parallel gelagerter Ausschreibungen oder auf eigene Schätzungen in Fällen der möglichen Überschreitung der EU-Schwellenwerte zurück greifen. Diese ermittelten Schätzkosten sind danach in ein Verhältnis zu dem beim Auftraggeber durch das Offene Verfahren erreichbaren Vorteil oder alternativ den Wert der Leistung zu setzen.*)

4. Bei der Ermittlung des Aufwands ist auch im Gegenzug einzustellen, welche Fixkosten der Auftraggeber im Nichtoffenen Verfahren als Sowieso-Kosten (z. B: Auswertungskosten und Kosten für vorgezogenen Teilnahmewettbewerb) hat und welche Refinanzierungsposten (z. B. nach § 20 VOL/A für die Kosten der Vervielfältigung der Verdingungsunterlagen) den zusätzlichen Aufwand beim Offenen Verfahren andererseits wiederum gegenüber dem Nichtoffenen Verfahren schmälern.*)

5. Der klare Wortlaut des § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A verdeutlicht, dass ein für sich gesehen hoher Aufwand für die Durchführung eines Offenen Verfahrens unerheblich ist. Vielmehr muss der Auftraggeber zum einen den ermittelten Aufwand - in der ersten Variante - zu dem positiv erreichbaren Vorteil eines Offenen Verfahrens ins Verhältnis setzen. Selbiges gilt - wertneutral - zum alternativ relevanten Wert der Leistung bei Variante zwei. Erst wenn zumindest zu einer der beiden Bezugsgrößen zweifelsfrei ein Missverhältnis fest gestellt würde, darf das Nichtoffene Verfahren angewandt werden. Dabei geht die Vergabekammer - gestützt auf Berichte der Rechnungshöfe und auch auf eine sachverständige Wirtschaftlichkeitsbetrachtung - grundsätzlich davon aus, dass - aufgrund auch mathematischer Wahrscheinlichkeit - das wirtschaftlichste Angebot bei z. B. 50 fiktiven Angeboten im Offenen Verfahren preislich niedriger liegt als bei lediglich zehn Angeboten, zumal wenn diese - wie vorliegend - ausgelost werden.*)

6. Ein Missverhältnis im Sinne des § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A liegt erst dann vor, wenn der zusätzliche Aufwand eines Offenen Verfahrens den ermittelten Vorteil um ein Vielfaches übersteigt.*)

7. Selbiges gilt für ein Missverhältnis zum Wert der Leistung. Nur dann, wenn der - zusätzliche - Aufwand eines Offenen Verfahrens einen Großteil des Wertumfangs der Leistung ausmacht, ist ein Nichtoffenes Verfahren gerechtfertigt. Bei der erforderlichen Individualbetrachtung steht ein immer höherer Wert der Leistung proportional zum Aufwand des Offenen Verfahrens. Je höher der betroffene Wert der Leistung, um so weniger wahrscheinlich kann der Aufwand des Offenen Verfahrens zu einem beachtlichen Missverhältnis führen. Ein anerkennenswerter Zusatzaufwand des Offenen Verfahrens von einem Prozent des Leistungswertes steht nicht im Missverhältnis zum Leistungswert.*)

8. Bei dieser Gesamtbetrachtung muss insbesondere der Ausnahmecharakter des Nichtoffenen Verfahrens gegenüber dem Offenen Verfahren berücksichtigt werden. Würde der Auftraggeber anhand nur von ihm vorgenommener und ungesicherter Prognosewerte zum Aufwand eines Offenen Verfahrens und geschätzter fiktiver Kosten einer noch ungewissen Anzahl von Bietern in jenem Offenen Verfahren generell das Nichtoffene Verfahren anwenden, wäre dem Haus- und Hoflieferantentum Tür und Tor geöffnet. Dies gilt um so mehr als der wettbewerbliche Aspekt der Beschaffungen durch § 97 Abs. 1 GWB gegenüber dem unterhalb der EU-Schwellenwerte allein dominierenden haushaltsrechtlichem Aspekt an Bedeutung gewonnen hat.*)

9. Es fehlt einem Bewerber die gemäß § 114 Abs. 1 GWB erforderliche Rechtsverletzung durch die fehlerhafte Durchführung eines lediglich Nichtoffenen Verfahrens, wenn er für ein separates Teillos im Gegensatz zu anderen Losen vom Auftraggeber singulär zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde.*)

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VPRRS 2004, 0458

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004 - Verg 11/04

1. Unklarheiten über die Qualität von geforderten Nachweisen gehen zu Lasten des Auftraggebers.

2. Sehen die Ausschreibungsunterlagen zwingend vor, dass die Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nachzuweisen haben, und ist ein bestimmter Termin zur Abgabe der geforderten Eignungsnachweise vorgesehen, kommt es darauf an, dass die Unterlagen zu diesem Zeitpunkt Gültigkeit haben.

3. Der Nachweis der Eignung fällt nicht unter den Begriff der "Angaben und Erklärungen" gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A. Fehlende Eignungsnachweise führen daher zwingend zum Angebotsausschluss.

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VPRRS 2004, 0455

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.11.2004 - VK-SH 28/04

1. Wohnungsbaugesellschaften fallen unter das Tatbestandsmerkmal der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB, wenn sie nach ihrer Satzung an einer dauerhaften und sozialen Wohnraumversorgung von breiten Schichten der Bevölkerung mitwirken.*)

2. Für die Wertbarkeit von Nebenangeboten kommt es nicht darauf an, dass der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen hierfür technische Mindestbedingungen festgesetzt hat.*)

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VPRRS 2004, 0453

VK Lüneburg, Beschluss vom 04.09.2003 - 203-VgK-16/2003

1. Der öffentliche Auftraggeber, der Entsorgungsleistungen ausschreibt, ist gehalten, von Prognosen hinsichtlich der Entwicklung der Abfallmenge nur zurückhaltend Gebrauch zu machen und den Bietern in erster Linie die Zahlen an die Hand zu geben, die dem Auftraggeber insbesondere hinsichtlich der jüngsten Entwicklung der für die Kalkulation maßgeblichen Fakten wie Abfallmenge, Behälter, Anzahl und Behältergröße etc. im Zeitpunkt der Abfassung der Verdingungsunterlagen aktuell bekannten und vorliegenden Zahlen mitzuteilen.

2. Von einer Pflicht zur Aufhebung der Ausschreibung als einzig rechtmäßige Maßnahme ist ausnahmsweise auszugehen, wenn eine wettbewerblich und wirtschaftlich fundierte Vergabe nicht mehr möglich ist, sinnlos wäre oder aber Bieter einseitig und schwerwiegend beeinträchtigen würden.

3. Dies kann etwa in den Fällen vorkommen, in denen irreparable Mängel der Leistungsbeschreibung vorliegen, sofern diese erheblich sind. In diesen Fällen kann einem Bieter ein vergaberechtlicher Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens erwachsen, um so die Chance zu erhalten, in einem sich anschließenden, neuen Vergabeverfahren ein Angebot zu einem konkurrenzfähigen Preis anzubieten.

4. Die Antragsbefugnis für ein auf Aufhebung eines Vergabeverfahrens gerichtetes Nachprüfungsverfahren kann einem Antragsteller auch dann nicht abgesprochen werden, wenn er schlüssig vorträgt, warum seiner Auffassung nach im konkreten Fall das dem öffentlichen Auftraggeber durch § 26 VOL/A eingeräumte Ermessen ausnahmsweise zu Gunsten einer Aufhebung auf Null reduziert ist.

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VPRRS 2004, 0451

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.09.2003 - 203-VgK-13/2003

1. Fügt ein Bieter irrtümlich ein falsches Muster bei, das im Übrigen die gleiche Verpackung wie die von ihm angebotene und vom Auftraggeber geforderte Ausführung und sogar eine gemeinsame Abbildung als Etikett aufweist, ist dies zwar geeignet, beim Auftraggeber entsprechende Zweifel über die Beschaffenheit des Angebotes zu wecken. Ein zwingender Angebotsausschluss - wegen Änderung der Verdingungsunterlagen - lässt sich daraus jedoch nicht ableiten.

2. Die Unterschrift hat auf dem Angebot in einer Weise zu erfolgen, die deutlich macht, dass sich der Unterzeichner das gesamte Angebot mit seiner Unterschrift zu eigen macht

3. Ist eine Unterschrift vorhanden, befindet sie sich aber nicht an der eindeutig gekennzeichneten und geforderten Stelle im Angebot, so ist das Angebot auszuschließen.

4. Leistungsfähig ist eine Bieter, der als Unternehmer über die personellen, kaufmännischen, technischen und finanziellen Mittel verfügt, um den Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht ausführen zu können und in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen.

5. Die Prüfung der Zuverlässigkeit eines Bieters erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage einer Analyse des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsgebarens.

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VPRRS 2004, 0444

VK Sachsen, Beschluss vom 25.06.2003 - 1/SVK/051-03

1. Grundsätzlich bestimmt § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, dass bei Öffentlicher Ausschreibung (Offenem Verfahren, vgl. § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) die Unterlagen - ohne vorgezogene Eignungsprüfung - an alle Bewerber abzugeben sind, die sich gewerbsmäßig mit Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Dem gemäß findet im Offenen Verfahren im Gegensatz zum Nichtoffenen oder Verhandlungsverfahren keine vorgezogene Eignungsprüfung im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs statt.*)

2. Die Regelung des § 7 a Nr. 2 Abs. 4 VOL/A verdeutlicht, dass ein Ausschluss eines Bewerbers vom Wettbewerb erst erfolgen darf, wenn zuvor rechtliches Gehör gewährt oder ein standardisiertes Verfahren auf objektivierter Grundlage durchgeführt wurde.*)

3. Sachliche Meinungsverschiedenheiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer reichen nicht aus, um diesen nach § 7 Nr. 5 c VOL/A in einem künftigen Offenen (Vergabe-)Verfahren von vornherein (keine Übersendung der Verdingungsunterlagen) vom Wettbewerb auszuschließen. Der - präventive - Ausschluss vom Vergabeverfahren darf keine Sanktion für Probleme in der Vertragsabwicklung in einem anderen Vergabeverfahren sein. Normale Beanstandungen im Rahmen einer Dienstleistungserbringung stellen keine schwere Verfehlung i. S. des § 7 Nr. 5 c VOL/A dar, auch wenn sie die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Unternehmens beeinträchtigen. Schwer ist eine Verfehlung nur dann, wenn sie schuldhaft begangen wurde und erhebliche Auswirkungen hat.*)

4. Für das Vorliegen einer schweren Verfehlung ist der Auftraggeber beweispflichtig. Soweit Grundlage eine nicht rechtskräftige Entscheidung ist, ist dem Bewerber, der ausgeschlossen werden soll, rechtliches Gehör zu gewähren, in dem ihm unter Nennung der maßgeblichen Tatsachen, Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Für das Tatbestandsmerkmal "nachweislich" in § 7 Nr. 5 c VOL/A sind dieselben hohen Anforderungen zu stellen wie an einen "nachweislichen" Zugang eines Angebotes beim Auftraggeber im Rahmen des § 22 Nr. 6 VOB/A. Bestehen begründete Zweifel, kann von einem Nachweis nicht gesprochen werden.*)

5. Eine schwere Verfehlung i. S: d. § 7 Nr. 5 c VOL/A darf grundsätzlich (zunächst) nur zum Ausschluss im laufenden Vergabeverfahren führen. Der Bewerber muss zudem die Möglichkeit erhalten, darzulegen, dass er durch organisatorische Maßnahmen (z. B. Trennung von verantwortlichen Mitarbeitern etc.) nunmehr Zustände wieder hergestellt hat, die seine Zuverlässigkeit belegen.*)

6. Als Maßnahme der Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 1 GWB kommt (nur) die Aufhebung der Ausschreibung - und nicht die verspätete Zulassung zur Angebotsangabe - in Betracht, wenn ein Bewerber in einem Vergabeverfahren nach der VOL/A zu Unrecht vom Wettbewerb ausgeschlossen wurde, aber Preisabsprachen mit den wenigen für den Zuschlag noch in Betracht kommenden und deshalb beigeladenen Bietern zu befürchten sind und zudem faktisch stark unterschiedliche Angebotsfristen für die Bieter die Folge wären.*)

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VPRRS 2004, 0441

VK Sachsen, Beschluss vom 05.06.2003 - 1/SVK/044-03

Bedarf es keiner Durchführung einer mündlichen Verhandlung und zieht der Antragsteller unmittelbar nach Auswertung der Erkenntnisse aus der Akteneinsicht bzw. nach einer dreitägigen Bedenkzeit noch vor Absendung der Beiladung und Ladung zur mündlichen Verhandlung seinen Antrag zurück, kann teilweise von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen werden.

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VPRRS 2004, 0440

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2004 - Verg 38/04

1. Einem mittelständischen Unternehmen fehlt nicht die Antragsbefugnis, wenn es zwar kein eigenes Angebot abgegeben hat, aber rügt, dass es durch die Gesamtvergabe anstelle einer Vergabe in Teillosen und/oder Fachlosen gemäß § 97 Abs. 3 GWB, § 5 Nr. 1 VOL/A gerade an einer Angebotsabgabe gehindert war.

2. Für die Stellung des Nachprüfungsantrages ist keine Frist vorgesehen. Auch die Annahme einer ungeschriebenen Frist zur Einreichung des Nachprüfungsantrags zur weiteren Beschleunigung ist nicht geboten. Bei zögerlicher Einreichung des Nachprüfungsantrags riskiert der Bieter den zwischenzeitlichen Zuschlag des Auftraggebers und damit den endgültigen Verlust des Auftrags.

3. In den nationalen Bestimmungen des § 97 Abs. 3 GWB und des § 5 Nr. 1 VOL/A liegen keine Verletzung des Europarechts. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG ist nicht ersichtlich. Es ist nicht zu erkennen, weshalb mit der losweisen Vergabe eine Diskriminierung großer Unternehmen einhergehen soll. Der Wettbewerb wird hierdurch lediglich erweitert, wobei alle Wettbewerber die gleichen Bedingungen vorfinden.

4. Der öffentliche Auftraggeber hat die Möglichkeit, von einer Losaufteilung abzusehen, wenn überwiegende Gründe für eine einheitliche Auftragsvergabe sprechen. Eine solche Sachlage kann gegeben sein, wenn die Aufteilung unverhältnismäßige Kostennachteile bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens bzw. einer "unwirtschaftliche Zersplitterung" führen würde

5. Dem Aspekt der Mittelstandsförderung genügt es nicht, die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften zuzulassen. Vielmehr müssen mittlere Unternehmen nach dem Normzweck der hier verletzten Vergabevorschriften in geeigneten Fällen in die Lage versetzt werden, sich eigenständig zu bewerben.

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VPRRS 2004, 0438

VK Hessen, Beschluss vom 29.07.2004 - 69d-VK-82/2003

Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat der Antragsteller, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterliegt, dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten. Die Vorschrift findet nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur bei einer Zurückweisung des Nachprüfungsantrags Anwendung, sondern auch dann, wenn die antragstellende Partei ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat.

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VPRRS 2004, 0432

VK Südbayern, Beschluss vom 05.07.2004 - 38-05/04

1. Verarbeitung, Verwertung und Vermarktung von Grüngut im Verbandsgebiet eines Abfallwirtschaftsverbandes: Leistungserfüllung als Güterkraftverkehr (mit der Erforderlichkeit einer Erlaubnis nach GüKG) oder erlaubnisfreier Werkverkehr?*)

2. Ein Bieter ist verpflichtet, über alle für die ausgeschriebene Dienstleistung erforderlichen Genehmigungen zu verfügen und diese mit dem Angebot einzureichen.

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchstabe a VOL/A können Angebote ausgeschlossen werden, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten (§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOLA). Diese Vorschrift räumt dem Auftraggeber grundsätzlich einen Ermessensspielraum ein. Zwar wird dieser Ermessensspielraum durch § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A auf Null reduziert, da es sich um eine "Muss"-Vorschrift handelt.

Die kann jedoch hier dahinstehen, da eine Güterkraftverkehrserlaubnis vom Antragsgegner nicht gefordert war. Der Antragsgegner selbst ging ja davon aus - und konnte dies auch glaubhaft darlegen -, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um den erlaubnisfreien Werksverkehr handelt. Die Erlaubnis gem. § 3 GüKG kann nachgereicht werden.*)

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VPRRS 2004, 0431

VK Südbayern, Beschluss vom 24.06.2004 - 37-05/04

1. Das Vergabeverfahren steht grundsätzlich unter dem Gebot der Gleichbehandlung und der Chancengleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer gemäß § 97 Abs. 2 GWB i. V. m. § 2 Nr. 2 VOL/A. Dies bedeutet unter anderem, dass allen Bietern dieselben Mindestanforderungen erfüllen müssen, die für das konkrete Angebot und die Kalkulation von Bedeutung sind, um eine Wettbewerbsverzerrung zu vermeiden (Müller-Wrede, VOL/A-Komm., § 2 Rdn. 9)*)

2. Versäumt der Auftraggeber Kriterien zur Prüfung der Gleichwertigkeit eines vom vorgegebenen Leitfabrikat abweichenden Fabrikats anzugeben, kann dies grundsätzlich nicht zum Ausschluss des Angebotes des Bieters führen, der ein Produkt eines anderen Herstellers anbietet (VK Brandenburg VK 34/03 vom 30.06.2004).*)

3. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten, die sich aus Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergeben, auf deren Einhaltung sie einen Anspruch hat, verletzt, §§ 114 Abs. 1, 97 Abs. 7 GWB, weil der Auftraggeber die aus dem Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) abgeleitete Dokumentationspflicht verletzt hat und die Leistungsbeschreibung nicht so eindeutig beschrieben war, dass alle Bieter die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen mussten. Die Wertung, insbesondere hinsichtlich der Gleichwertigkeit ist, soweit sie durchgeführt wurde, fehlerhaft. Der Antragstellerin wurden keine konkreten Kriterien zur Wertung unter Setzung einer angemessenen Frist genannt. Zudem hatte zum Zeitpunkt der Ausschreibung mindestens ein Produkt des Leitfabrikats die geforderte Zertifizierung noch nicht.*)

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VPRRS 2004, 0429

VK Lüneburg, Beschluss vom 29.10.2002 - 203-VgK-23/2002

1. Bei unklaren und auslegungsbedürftigen Aussagen in den Verdingungsunterlagen sollte der Bieter dies unverzüglich dem Auftraggeber mitteilen. Regelmäßig enthalten die Bewerbungsbedingungen öffentlicher Auftraggeber sogar eine entsprechende Verpflichtung. Das gleiche gilt für den Fall, dass die Verdingungsunterlagen nicht erfüllbare Forderungen enthalten. Das ist keine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen gem. § 21 Nr. 1 Abs. 2, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A.

2. Ein Eigenanteil von 50 % bildet einen tauglichen Orientierungswert, um zu definieren, wann ein Bieter die Leistungen im Sinne des § 4 Nr. 1 VOB/B im eigenen Betrieb ausführt.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht verpflichtet, nur "auskömmliche" Angebote zu berücksichtigen. Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Wettbewerb erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeiten keine Zweifel bestehen.

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VPRRS 2004, 0427

VK Lüneburg, Beschluss vom 19.09.2002 - 203-VgK-19/2002

1. Der Anwendungsbereich des § 30 Nr. 1 VOB/A erstreckt sich sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch materiell auf die Maßnahmen, Feststellung und Begründung der einzelnen Entscheidungen. Der Vergabevermerk ist chronologisch zu fassen und muss sich dabei an der in der VOB/A vorgeschriebenen Reihenfolge orientieren.

2. Zu den materiellen Entscheidungen zählen Entscheidungen, bei denen die Vergabestelle eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, wie beim Ergebnis der Prüfung der Angebote, Angaben über Verhandlungen mit Bietern und deren Ergebnis, sowie das Ergebnis der Wertung der Angebote. Ein Vermerk, der es nicht ermöglicht, anhand der Angebotsauswertung und des Vergabevorschlags die Entscheidung nachzuvollziehen, genügt den Anforderungen des § 30 Nr. 1 VOB/A nicht.

3. Der Auftraggeber muss bei ungewöhnlich hohem Preisabstand eine Plausibilitätsprüfung gem. § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A durchführen und Prüfung und Ergebnis zu dokumentieren.

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VPRRS 2004, 0424

VK Lüneburg, Beschluss vom 20.09.2002 - 203-VgK-18/2002

1. Als äußerster Zeitraum für eine unverzügliche Rüge ist eine Frist von 2 Wochen anerkannt. Ein Bieter kann diese Frist aber nicht in jedem Fall ausschöpfen. In Fällen, in denen sich ein vermeintlicher Vergaberechtsfehler erst aus umfangreichen Kenntnissen und Studium der Rechtsgrundlagen ableiten lässt, kann auch dann noch rechtzeitig gerügt werden, wenn diese Frist von 2 Wochen deutlich überschritten wird. Wenn der gerügte Sachverhalt aber eine aus den Verdingungsunterlagen ersichtliche, für ein fachkundiges Unternehmen ohne weiteres erkennbare Tatsache betrifft, ist eine Rügefrist von max. 5 Tagen absolut ausreichend und zumutbar.

2. Gemäß § 30 Nr. 1 VOB/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Sinn dieser Bestimmung ist es, die Überprüfbarkeit der im Rahmen des Vergabeverfahrens getroffenen Feststellungen und Entscheidungen herbeizuführen . Zu den materiellen Entscheidungen zählen insbesondere die Entscheidungen, bei denen die Vergabestelle eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, wie beim Ergebnis der Prüfung der Angebote, Angaben über Verhandlungen mit Bietern und deren Ergebnis sowie das Ergebnis der Wertung der Angebote. Ebenso sind im Vergabevermerk die Gründe für die Erteilung des Zuschlags auf das betreffende Angebot anzugeben.

3. Bei ungewöhnlich hohem Preisabstand gegenüber den übrigen Angeboten hat der Auftraggeber eine Plausibilitätsprüfung gem. § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A durchzuführen und Prüfung und Ergebnis zu dokumentieren.

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VPRRS 2004, 0423

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.07.2004 - 1 VK 34/04

1. Nebenangebote, die der Auftraggeber bei der Ausschreibung gewünscht oder ausdrücklich zugelassen hat, sind ebenso wie Hauptangebote zu werten (§ 25 Nr. 4 VOL/A).

2. Die Einbeziehung von Preisnachlässen mit Bedingungen (z.B. Skonti bei Einhaltung einer Zahlungsfrist) in die Wertung setzt voraus, dass die Bedingung eindeutig und erfüllbar ist, nicht gegen zwingende Vergabebestimmungen verstößt und zu einem abgrenzbaren wirtschaftlichen Ergebnis führt.

3. Angaben, die zum Nachweis der Gleichwertigkeit des Nebenangebots - hier seiner Eindeutigkeit und seiner wirtschaftlichen Auswirkungen - erforderlich erscheinen, können nicht im Wege von Aufklärungsgesprächen nachgeholt werden. Durch eine Aufklärung nach § 24 VOL/A kann der Wortlaut von Nebenangeboten nicht verändert oder korrigiert werden.

4. Ein dem Auftraggeber bei der Wertung von Nebenangeboten etwa zustehender Beurteilungsspielraum ist grundsätzlich nur überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wird, nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird, sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird. Die Prüfungskompetenz der Vergabekammer erstreckt sich demzufolge auf die Frage, ob der Auftraggeber die Grenzen seines Wertungsspielraums erkennbar überschritten und etwa durch sachfremde Erwägungen oder eine Ungleichbehandlung verletzt hat.

5. Maßgebend für die Auslegung des schriftlich abgegebenen Nebenangebots ist das objektive Verständnis aus der Sicht des Erklärungsempfängers auf der Grundlage des in seinem Wortlaut unveränderlich feststehenden Angebots. Der Auftraggeber braucht sich mit der Frage der Gleichwertigkeit eines Nebenangebots nicht mehr zu befassen, wenn dieses bereits wegen fehlender Eindeutigkeit nicht gewertet werden kann.

6. Gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOL/A werden Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind. Die Bestimmung bezieht sich auf § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A, wonach Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig sind.

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VPRRS 2004, 0422

VK Halle, Beschluss vom 22.09.2000 - VK Hal 27/00

1. Die Legaldefinition der öffentlichen Aufträge beruht auf der Definition der EG-Richtlinien. Unter Auftrag ist ein dem Privatrecht zuzuordnender Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu verstehen, d.h. nach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Öffentliche Verträge oder Verwaltungsakte fallen nicht darunter.

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Beauftragung eines Dritten nach § 3 Abs. 2 RettDG-LSA kein öffentlicher Auftrag im Sinne der §§ 97 ff. GWB. Denn die Beauftragung nach § 3 Abs. 2 RettDG-LSA erfolgt durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der eine hoheitliche, eine öffentliche Pflicht zum Gegenstand hat und darüber hinaus werden für die erbrachten Leistungen gem. § 20 Abs. 1 und 2 RettDG-LSA Benutzungsgebühren über das Kommunalabgabegesetz des Landes Sachsen-Anhalt durch Satzung erhoben.

3. Nach § 5 Abs. 1 NRettDG, welcher in seinem Wortlaut gleichbedeutend ist wie § 3 Abs. 2 RettDG-LSA, werden Dritte in einem zweistufigen Verfahren, bestehend aus der Auswahlentscheidung und dem eigentlichen Vertragsschluss, beauftragt. Die Auswahlentscheidung ist entsprechend dem öffentlichen Charakter des Rettungsdienstes ein Verwaltungsakt, die Beauftragung kann gleichfalls durch Verwaltungsakt oder in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen.

4. Die Erbringung von Dienstleistungen fällt unter die Richtlinie 92/50 EWG, wenn sie aufgrund von Aufträgen erfolgt. Als "öffentliche Dienstleistungsaufträge" gelten nur die zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen Verträge (Art. 1a der Richtlinie). Aufträge sind nur privat-rechtliche Verträge über die Erbringung einer Leistung gegen Entgelt.

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VPRRS 2004, 0420

VK Halle, Beschluss vom 13.03.2001 - VK Hal 23/99

1. Die Antragsgegnerin verkennt, dass es nach dem Gesetzeswortlaut nicht auf das Erkennenkönnen, sondern auf das tatsächliche Erkennen der Verstöße ankommt. Die objektive Möglichkeit des Erkennens ist nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB nur dann relevant, soweit der geltend gemachte Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits aufgrund der Vergabebekanntmachung erkennbar war.

2. Im deutschen Vergaberecht ist der Zuschlag zwar gleichbedeutend mit der Annahme des Vertragsangebotes eines Bieters, es gelten insofern die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts. Dies bedeutet allerdings, dass im Rechtssinne die Annahme erst dann vollzogen ist, wenn der nach außen Berechtigte (Art. 70 Abs. 2 GO LSA), in schriftlicher Form (Art. 70 Abs. 1 GO LSA) diese erklärt hat und der Bieterin die Annahmeerklärung zugegangen ist.

3. Nach § 27a VOL/A hat der Auftraggeber spätestens zehn Tage vor Zuschlag seiner Informationspflicht gegenüber den nicht berücksichtigten Bietern zu genügen . Jede andere Auffassung würde den durch das GWB ausdrücklich geschützten Primärrechtsschutz aushöhlen.

4. Obwohl § 27 Nr. 1 VOB/A eine Soll-Vorschrift darstellt, bedeutet dies nicht, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen dahingehend ausüben kann, dass sie alle Bieter erst nach vollzogener Zuschlagserteilung von ihren Angeboten entbindet. Die Vorschrift soll die Bieter davor schützen, nicht unnötig lange an ihr Angebot gebunden zu sein. Aus diesem Grund ist es nicht nur billig, sondern geboten, dass die Bieter, die nicht zum Zuge kommen, alsbald benachrichtigt werden. § 27 Nr. 1 VOB/A räumt dafür dem Auftraggeber abgestufte Möglichkeiten ein. Im vorliegenden Fall hätte die Antragsgegnerin unverzüglich nach Abschluss der Wertung im Sinne von § 25 Nr. 2 und Nr. 3 Abs. 1 u. 2 VOB/A die Antragstellerin benachrichtigen müssen, damit diese weiter bzw. neu hätte disponieren können.

5. Nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB ist der Begriff "unverzüglich" bedeutungsgleich mit dem Begriff "ohne schuldhaftes Zögern". Diese Definition aus dem Privatrecht wird auch auf das öffentliche Recht zur Auslegung des dort verwendeten Begriffs der "Unverzüglichkeit" erstreckt. In analoger Anwendung sind demnach dem Auftraggeber unter Beachtung der Interessen der Auftragnehmer sowie der etwaigen besonderen Verhältnisse im Einzelfall in der Regel zwei Wochen (als Obergrenze) bis zur Verständigung der Bieter zu zugestehen.

6. Der Antrag gilt nicht im Sinne des § 116 Abs. 2 i.V.m. 113 Abs. 1 GWB als abgelehnt. Denn die Verpflichtung der Vergabekammer, das Verfahren innerhalb von fünf Wochen abzuschließen, greift nicht für Feststellungsanträge. Im Regierungsentwurf zum Vergaberechtsänderungsgesetz wird diese Vorschrift als zentrale Regelung für die zügige Durchführung des Nachprüfungsverfahrens charakterisiert. Bei Feststellungsverfahren besteht keinerlei Bedürfnis an einer derartigen Verfahrensbeschleunigung, so dass der Gesetzgeber diesbezüglich bewusst keine Fristenregelung formuliert hat. Für eine eventuelle analoge Anwendung der Fünf-Wochen-Frist besteht demnach kein Raum.

7. Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung geeignet sind. Erscheinen Angebote ungewöhnlich niedrig, so sind diese zu überprüfen. Dem öffentlichen Auftraggeber obliegt es nicht zu entscheiden, ob eine Überprüfung sinnvoll ist oder nicht. Selbst wenn ein Angebot keinerlei Bezug mit der Wirklichkeit hat, ist der betreffende Bieter dennoch zur Stellungnahme aufzufordern. Ist ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so hat der Auftraggeber vor der Vergabe die Einzelposten des Angebotes zu überprüfen. Zu diesem Zweck sind vom Bieter die erforderlichen Belege abzufordern und ggf. ist ihm mitzuteilen, welche Belege für unannehmbar erachtet werden. Dabei ist dem Bieter eine angemessene Frist einzuräumen. Erteilt er keine Auskünfte, so kann dies den Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A bewirken.

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VPRRS 2004, 0418

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.09.2002 - 203-VgK-15/2002

1. Keine "geforderten Erklärungen" im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, die mit dem konkreten Leistungsgegenstand nichts zu tun haben und die ohne weiteres nachgereicht werden können, sind z. B. Erklärungen zur Innungszugehörigkeit, Steuertreue, Staatsangehörigkeit und zum Subunternehmereinsatz. Diese Erklärungen können auch zu einem späteren Zeitpunkt nachgeliefert werden. Grund hierfür ist, dass Preis und Leistung durch das Fehlen nicht beeinflusst werden und das Angebot daher nicht unvollständig im Sinne des § 21 Nr. 1 VOL/A ist.

2. Im Rahmen der Wertung der Angebote muss der Auftraggeber gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zu prüfen, ob die Bieter persönlich und fachlich geeignet sind, die geforderte Leistung zu erbringen. Die Vergabestelle soll über die Ausschlussgründe des Nr. 1 hinaus Bieter aussortieren, von deren persönlicher und fachlicher Eignung sie nicht überzeugt ist. Dabei geht es um eine eingehende Prüfung, die den Rahmen des Ausschlussgrundes § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 7 Nr. 5 VOL/A übersteigt.

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VPRRS 2004, 0415

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.10.2002 - 203-VgK-22/2002

1. Trotz Überschreitens der EU-Schwellenwerte muss ein Auftrag nicht unbedingt europaweit ausgeschrieben werden, wenn der 2. Abschnitt ("a-Paragraphen") der VOL/A nur begrenzte Anwendung neben den Basisparagraphen findet.

2. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist weiterhin, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die schlüssige Darlegung, dass die Bieter bei vergabekonformem Verhalten der Auftraggeberin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte, ist nicht erforderlich.

3. Bei der Überprüfung der Eignungskriterien Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A bewegt sich der Prüfungsrahmen auf einem mehr an der Überzeugung der Vergabestelle orientierten Maßstab . Dabei ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein Auftraggeber bei der Prüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters auch auf eigene Erfahrungen aus früheren, abgeschlossenen Vertragsverhältnissen zurückgreift .

4. Die Verwertbarkeit früherer eigener Erfahrungen unterliegt mit einem Unternehmer zeitlichen Grenzen. Einen Anhaltspunkt für diese Grenzen bietet etwa der in § 8 Nr. 3 Abs. 1 a, b und c VOB/A indirekt geregelte Dreijahreszeitraum, der nach dem Schrifttum sogar für die Ausschlussdauer bei schweren Verfehlungen im Sinne des § 8 Nr. 5 VOB/A Anwendung finden soll. Dieser Rechtsgedanke lässt sich auch auf den VOL-Bereich übertragen.

5. Länger als 3 Jahre dürften einem Bieter damit etwaige negative Erfahrungen aus früheren Vertragsverhältnissen nicht entgegengehalten werden. Der Auftraggeber kann derartige Erfahrungen auch über diesen Zeitraum hinaus in aktuelle Vergabeentscheidungen mit einbeziehen, sofern er hinreichende Ermittlungen darüber anstellt, ob der betreffende Unternehmer etwaige bekannte Mängel personeller oder organisatorischer Art zwischenzeitlich abgestellt hat.

6. Ein Ausschluss von der Wertung kann erfolgen, wenn beispielsweise mit dem betreffenden Bieter noch verschiedene Prozesse aus vorangegangenen Auftragsverhältnissen geführt werden.

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VPRRS 2004, 0414

VK Halle, Beschluss vom 02.08.2000 - VK Hal 19/00

Wird ausschließlich die Vergabeart als rechtsfehlerhaft angegriffen, ist der Verfahrensverstoß bereits in der Bekanntmachung erkennbar und es muss spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

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VPRRS 2004, 0413

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2002 - 203-VgK-17/2002

1. Ein Zuschlag ist gem. § 13 Satz 4 VgV nichtig, wenn er vor Ablauf der 14-Tages-Frist nach Information der im Verfahren beteiligten Bieter gem. § 13 VgV erfolgt ist. Die 14-tägige Frist wird regelmäßig durch den Zugang der Information beim Bieter in Gang gesetzt.

2. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist , dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die schlüssige Darlegung, dass die Bieterin bei vergabekonformem Verhalten der Auftraggeberin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte, ist nicht erforderlich.

3. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Von einem solchen Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist aber nur dann auszugehen, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dies sofort ins Auge fällt. Ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und den nachfolgenden Angeboten allein ist für sich genommen noch kein hinreichendes Merkmal dafür, dass der niedrige Preis auch im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig ist. Hinzu kommen müssen vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Bieter mangels verbindlicher Kalkulationsregeln grundsätzlich in seiner Preisgestaltung frei bleibt. Deshalb ist für die Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotes nicht auf einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern auf den Gesamtpreis, die Endsumme des Angebotes abzustellen.

4. Die Auftraggeberin muss, wie es § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ausdrücklich vorschreibt, die Einzelposten dieser Angebote nicht nur prüfen müssen, sondern zu diesem Zweck von der Antragstellerin die erforderlichen Belege verlangen müssen. Der öffentliche Auftraggeber hat keine Entscheidungsfreiheit, ob eine Überprüfung sinnvoll ist. Selbst in den Fällen, in denen ein Angebot nach Auffassung des Auftraggeber unrealistisch ist, ist der Bieter dennoch zur Stellungnahme aufzufordern.

5. Systematisch vollzieht sich die Wertung gem. § 25 VOL/A in vier Wertungsphasen. Zur Vermeidung schwerwiegender Vergabefehler empfiehlt sich in aller Regel die genaue Einhaltung der Wertungsphasen 1 bis 4 . Schon der das Vergabeverfahren beherrschende Transparenzgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB verbietet grundsätzlich eine Vermengung der Wertungsphasen, insbesondere wenn vermeintliche Defizite im Eignungsbereich nur hilfsweise im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung herangezogen werden.

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VPRRS 2004, 0412

VK Lüneburg, Beschluss vom 29.08.2002 - 203-VgK-13/2002

1. Durch im Rahmen der EU-weiten Ausschreibung erfolgte Benennung der Vergabekammer als Nachprüfstelle hat die Auftraggeberin den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung besteht in einer Selbstbindung der Auftraggeberin, dass sie keines der verfahrensgegenständlichen Lose dem 20%-Kontingent nach § 2 Nr. 7 VgV zuordnet, für welches das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre.

2. Für den Fall, dass sich das Nachprüfungsverfahren erst nach wirksamer Einlegung des Nachprüfungsantrags erledigt, sieht § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ein gesondertes Verfahren vor. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass auch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB unzulässig ist, soweit der Nachprüfungsantrag erst nach Beendigung des Vergabeverfahrens gestellt wurde.

3. Gemäß § 21 Nr. 3 VOB/A ist die Anzahl von Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen. Etwaige Änderungsvorschläge oder Nebenangebote müssen auf besonderer Anlage kenntlich gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet werden. Üblicherweise werden Angebote dergestalt abgegeben, dass zunächst das oder die Hauptangebote vorangestellt werden, die dann noch Hinweise auf etwaige Nebenangebote und Sondervorschläge enthalten, die den Angeboten als Anlage beigefügt werden.

4. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das mit der Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, z. B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das wirtschaftlichste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis ist danach grundsätzlich zwar nicht allein entscheidend. Das deutsche Vergaberecht schließt aber damit nicht aus, dass die preisliche Beurteilung des Angebots im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine maßgebliche, wenn nicht die maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist nach deutschem Vergaberecht vielmehr zwar regelmäßig das wichtigste, wenn auch nicht das allein entscheidende Kriterium.

5. VOB/A und GWB räumen dem Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum dahingehend ein, welches Angebot für ihn in einer vergleichenden Betrachtung und Abwägung hinsichtlich des Inhalts und der Preise das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Dieser Beurteilungsspielraum wird nur überschritten, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten wird, wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird.

6. Bei Nebenangeboten hat der Auftraggeber eine besonders eingehende und alle Vergabekriterien gewichtende und zueinander ins Verhältnis setzende, vergleichend abwägende Wertung durchzuführen. Daher ist eine klare und in sich geschlossene übersichtliche und erschöpfende Beschreibung des Nebenangebotes durch den Bieter zwingend erforderlich. Weist der Auftragnehmer die Gleichwertigkeit nicht bei der Angebotsabgabe nach, ist sein Nebenangebot von der Wertung auszuschließen.

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VPRRS 2004, 0406

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.07.2004 - 1 VK 38/04

1. § 13 VgV findet nur Anwendung, wenn die Auftragsvergabe im Rahmen eines Verfahrens erfolgt, bei dem es Bieter und Angebote gibt und zwar mehr Bieter als bei der konkreten Auftragsvergabe berücksichtigt werden können.

2. Nach der vom Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung führt die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht zwingend zur Unzulässigkeit eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens. Derartiges lasse sich dem Wortlaut des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht entnehmen.

3. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht etwa deshalb unzulässig, weil die Vergabestelle das in Angriff genommene offene Verfahren zur Beschaffung der Schulbücher nach § 26 VOL/A aufgehoben hat. Die Aufhebung einer Ausschreibung ist unter anderem zulässig, wenn hierfür schwerwiegende Gründe bestehen (§ 26 Nr. 1 Buchst. d VOL/A). Der bestehende Zwang entscheiden zu müsse, ob man an der getroffenen Entscheidung festhält oder der Rüge stattgibt und anlehnend an die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg, 1 VK 29/04, eine erneute Auslosung unter Ausschluss der Bietergruppen A... und B ... vornimmt, rechtfertigt eine Aufhebung nicht.

4. Die Vergabestellen sind verpflichtet bei ihrer Terminsplanung den Zeitaufwand für eventuelle Nachprüfungsverfahren mit einzuplanen mit denen jederzeit aus den verschiedensten Gründen zu rechnen ist.

5. Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede ist mit Blick auf den das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Wettbewerbsgrundsatz weit auszulegen. Er ist nicht nur auf ein gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst alle sonstigen Absprachen, aber auch Verhaltensweisen, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot des § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 VOL/A unvereinbar sind Wettbewerbsbeschränkend ist jedes Verhalten, das auf die Einschränkung von Wettbewerb hinausläuft.

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VPRRS 2004, 0403

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2004 - 1 VK 29/04

1.Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede ist mit Blick auf den das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Wettbewerbsgrundsatz weit auszulegen. Er ist nicht nur auf ein gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst alle sonstigen Absprachen, aber auch Verhaltensweisen, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot des § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 VOL/A unvereinbar sind .Wettbewerbsbeschränkend ist jedes Verhalten, das auf die Einschränkung von Wettbewerb hinausläuft .

2.Wenn Firmengründungen erfolgen, um gegenüber Mitkonkurrenten bei der Auslosung über größeren Chancen zu verfügen, einen Auftrag zu erhalten, stellt dies eine Mehrfachbewerbung dar. Sich auf diese Weise durch Mehrfachbewerbung einen Wettbewerbsvorsprung bei der Losentscheidung zu verschaffen, schränkt den Wettbewerb im Sinne des § 2 Nr. 1 Abs. 2 GWB ein.

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VPRRS 2004, 0402

VK Lüneburg, Beschluss vom 09.07.2004 - 203-VgK-22/2004

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden.

2. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor.

3. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

4. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A sind Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung auszuschließen.

5. Der durch die öffentliche Ausschreibung geöffnete Wettbewerb der Bieter kann nur gewährleistet werden, wenn Änderungen an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werden, weil andernfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leidet.

6. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beschreibt nur, über welche Gegenstände der Auftraggeber mit Bietern verhandeln darf, eine entsprechende Pflicht zur Aufklärung des Angebotsinhaltes des Auftraggebers besteht dagegen nicht.

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IBRRS 2004, 3337

VK Lüneburg, Beschluss vom 07.06.2004 - 203-VgK-16/2004

1. Ein Anbieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Nach der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB muss ein Bieter oder Bewerber rügen, sobald er im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler entdeckt.

2. Eine Bewertungsmatrix kann den Entscheidungsvermerk in der Vergabeakte ergänzen und präzisieren, sie kann den Vergabevermerk nicht völlig ersetzen. In der Vergabeakte muss wenigstens kurz erläutert werden, warum welcher Bieter für welches Kriterium welche Punkte erzielt hat.

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VPRRS 2004, 0396

VK Südbayern, Beschluss vom 13.07.2004 - 46-06/04

1. Der Ausschluss eines Angebots, das geforderte Erklärungen (hier: bezüglich einer Vielzahl von Positionen Angaben zu Fabrikat/Hersteller und zum Typ des angebotenen Produkts) nicht enthält (§§ 21 Nr. 1 Abs. l Satz 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A) ist zwingend, wenn das Angebot sich nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet.*)

2. Nach den Bestimmungen des § 21 Nr. 2 VOB/A darf eine Leistung, die von den vorgesehenen Spezifikationen abweicht, angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist.*)

3. § 26 Nr. 1 VOB/A verpflichtet die Vergabestelle grundsätzlich nicht, eine Ausschreibung aufzuheben, wenn ein dort normierter Aufhebungsgrund vorliegt. Da es sich um eine Kann-Vorschrift handelt, steht es im Ermessen des Ausschreibenden, ob er von der Möglichkeit der Aufhebung Gebrauch macht.*)

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VPRRS 2004, 0395

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05.09.2002 - VK-SH 12/02

1. Richtlinie 89/665/EWG fordert nicht, dass ein bereits erteilter Zuschlag, abweichend von § 114 Abs. 2 GWB, stets einer rechtlichen Überprüfung unterzogen und ggf. aufgehoben werden muss.

2. Nach § 13 der Vergabeverordnung ist nur ein Vertrag nichtig, der vor Ablauf von 14 Tagen seit der Information nach § 13 der Vergabeverordnung abgeschlossen worden ist.

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VPRRS 2004, 0394

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.12.2002 - VK-SH 16/02

1. Dienstleistungen sind nach § 99 Abs.4 GWB in Verbindung mit § 4 Vergabeverordnung und §§ 1, 1a, 3a Nr. 1 VOL/A im offenen Verfahren zu vergeben, es sei denn bei den zu erbringenden Leistungen handelt es sich um solche, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden. Dann kann als Ausnahme nach § 3 a Nr. 2 Buchst. c) VOL/A Abschnitt 2 im Verhandlungswege vergeben werden.

2. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 3 a Nr. 2 Buchst. f) VOL/A Abschnitt 2 liegen nicht vor, wenn der Zusatzauftrag nicht zur Ausführung der mit dem Vertrag vergebenden Dienstleistungen erforderlich.

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VPRRS 2004, 0392

OLG Celle, Beschluss vom 02.09.2004 - 13 Verg 14/04

1. Zur Frage, in welchem Umfang der öffentliche Auftraggeber bei einer europaweiten Ausschreibung von ComputerHardware die Bewertungskriterien und deren Gewichtung den Bietern offen legen muss.*)

2. Wenn ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren davon Kenntnis hat, dass der für den Zuschlag vorgesehene Bieter bei der vorangegangenen Ausschreibung des Auftraggebers an einer verbotenen Submissionsabsprache beteiligt war, so gilt für die Rüge, der Auftraggeber habe deshalb den Bieter mit seinem Angebot ausschließen müssen, keine Ausnahme von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Der Bieter kann sich regelmäßig nicht darauf berufen, eine unverzügliche Rüge hätte etwaige Ermittlungen des Kartellamts gefährden können.*)

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VPRRS 2004, 0391

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 26.10.2004 - VK-SH 26/04

1. Die Angebotsfrist i.S.v. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e) VOL/A endet in Ermanglung einer konkret benannten Uhrzeit mit Ablauf des für die Angebotseinreichung bestimmten Tages. Aus der Angabe eines bestimmten Einreichungsortes (z.B. Zimmernummer) folgt nicht, dass die Angebotsfrist damit mit der üblichen Bürozeit endet.*)

2. Bietet ein Unternehmen sowohl selbstständig als auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft für den gleichen Auftragsgegenstand (z.B. alle Lose) an, hat dies wegen offenkundig wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens den Ausschluss beider Angebote gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A zur Folge.*)

3. Juristische Personen des Privatrechts sind - selbst wenn sie gemeinnützig sind - keine Einrichtungen i.S.v. § 7 Nr. 6 VOL/A.*)

4. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat keinen drittschützenden Charakter.*)

5. Nachverhandlungen über Fehlkalkulationen des Bieters sind wegen § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A selbst dann unstatthaft, wenn die Fehler (vermeintlich) offenkundig sind.*)

6. Eine Klaglosstellung der Antragstellerin - mit der Folge, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig wird - ist erst dann anzunehmen, wenn die Vergabestelle den beanstandeten Vergaberechtsverstoß bereits tatsächlich beseitigt hat. Eine reine Ankündigung der Antragsgegnerin reicht insoweit nicht aus.*)

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VPRRS 2004, 0386

BayObLG, Beschluss vom 09.09.2004 - Verg 18/04

1. Ist ohne Zustellung des Nachprüfungsantrags eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer ergangen, kann das mit dem Rechtsmittel befasste Oberlandesgericht die Zuschlagssperre des § 115 Abs. 1 GWB von sich aus herbeiführen, indem es erstmalig die Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner veranlasst. Ein nach Zustellung des Nachprüfungsantrags erteilter Zuschlag ist nichtig.*)

2. Zur Wertung von bedingten Nachlässen (Skonto).*)

3. Ist der günstigste Preis ausschließliches Zuschlagskriterium, bestehen grundsätzliche Bedenken, ein Skonto überhaupt für die Preisermittlung zu berücksichtigen.*)

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VPRRS 2004, 0373

VK Halle, Beschluss vom 16.08.2001 - VK Hal 14/01

1. Ein drohender Schaden liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der antragstellende Bieter selbst dann evident keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß ausgeräumt würde.

2. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A müssen die Angebote neben den Preisen auch die sonstigen Angaben und Erklärungen enthalten. Fehlen diese, so führt das zwar nicht automatisch zum Ausschluss des jeweiligen Angebotes nach § 25 VOL/A, vielmehr liegt die Entscheidung darüber im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Entscheidendes Kriterium für die Ermessensausübung ist dabei, ob das Ergänzen der fehlenden Angaben die Wettbewerbsstellung des betreffenden Bieters ändert oder nicht.

3. Die Vergabekammer ist bei ihrer Entscheidung an die von der Beteiligten geltend gemachten Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht gebunden. Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem Wortlaut des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB, aber auch aus der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift.

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VPRRS 2004, 0370

VK Halle, Beschluss vom 19.07.2001 - VK Hal 11/01

1. Bei der Frage, ob ein Dienstleistungskonzession vorliegt, ist darauf abzustellen, ob der Konzessionsnehmer ein eigenes wirtschaftliches Risiko übernimmt. Darüber hinaus gelten die allgemeinen Anforderungen, die auch für Baukonzessionen gelten, d. h. der Auftraggeber/Konzessionsgeber erbringt keine Gegenleistung. Vielmehr wird die Dienstleistung vom Konzessionär kommerziell genutzt, indem sie (für eigene Rechnung) Dritten gegenüber erbracht wird, die für die Inanspruchnahme an den Konzessionär ein Entgelt zahlen.

2. Wenn bereits mit der Bekanntmachung für die Bieterin feststellbar ist, dass die Auftraggeberin nicht nach den Grundsätzen der Verdingungsordnung für Leistungen verfährt, da jeglicher Bezug auf eine Vergabevorschrift, für den unbefangenen Leser erkennbar, fehlt, hätte die Bieterin schon vor Einreichung der Bewerbungsunterlagen rügen müssen. Denn nach § 107 Abs. 3 GWB sind Nachprüfungsanträge als unzulässig zurückzuweisen, wenn bereits aufgrund der Bekanntmachung Verstöße gegen Vergabevorschriften erkennbar waren.

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VPRRS 2004, 0368

VK Lüneburg, Beschluss vom 26.04.2004 - 203-VgK-10/2004

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden . Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit.

2. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor.

3. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

4. Dritte können grundsätzlich in das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge eingeschaltet werden. Dem steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber gem. § 2 Nr. 3 VOL/A verpflichtet ist, Leistungen "unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen" zu vergeben. Die Einschaltung eines fachkundigen Dritten kann vielmehr geboten sein, damit sich der Auftraggeber in die Lage versetzt, eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 2 VOL/A vorlegen zu können. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, das erforderliche personelle Know-how selbst in der Weise ständig oder auch nur zeitweise vorzuhalten, dass er entsprechende Fachkräfte beschäftigt.

5. Gehört ein Bieterunternehmen einem Konzernverbund oder einer Firmengruppe an, ist eine Berücksichtigung von finanziellen, materiellen und personellen Ressourcen anderer Unternehmen dieses Verbundes zumindest dann unbedenklich, wenn und soweit die Firmen dieser Gruppe als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden können. Für den Bereich der Referenzen ist anerkannt, dass ein Bieter auch auf die für ein Tochter- oder Schwesterunternehmen ausgestellten Referenzen zurückgreifen kann, sofern dieses mit ihm personell weitgehend identisch ist .

6. Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind gemäß § 25 Nr.2 Abs. 1 VOL/A nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit können gem. § 7 Nr. 4 VOL/A von den Bietern entsprechende Angaben gefordert werden, soweit es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Eignung der Bieter ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser engt sich nur ein, wenn und soweit der Auftraggeber selbst dieses weite Ermessen durch die Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist dann an die Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen.

7. Dem Auftragnehmer wird entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet. Bei der Laufzeitregelung wird dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis im Sine des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet, Wenn der Vertrag eine einseitige, einmalige Verlängerungsoption zugunsten des Auftraggebers enthält. Die Verlängerungsoption ist hinreichend bestimmt, wenn sie hinsichtlich Laufzeit und Anzahl eindeutig begrenzt ist. Bei Vertragsverlängerung resp. Kündigung jeweils zum Quartalsende mit einer Frist von 18 Monaten wird ein Bieter auch nicht unangemessen benachteiligt.

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VPRRS 2004, 0367

VK Lüneburg, Beschluss vom 02.07.2004 - 203-VgK-21/2004

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden. Die schlüssige Darlegung, dass die Bieterin bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte, ist nicht erforderlich.

2. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

3. In den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung müssen gemäss § 9 VOL/A alle Zuschlagskriterien angegeben werden, deren Verwendung vorgesehen sind, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. Das Wort "möglichst" weist darauf hin, dass nicht in jedem Vergabefall die Angabe der Reihenfolge der Bedeutung der Zuschlagskriterien zwingend ist.

4. Das Erfordernis, sämtliche Qualitäts- und Leistungskriterien in ein angemessenes Verhältnis zum Preis zu setzen und so ein möglichst wirtschaftliches Angebot zu unterbreiten, gehört aber zu den Kernaufgaben eines Kalkulators und stellt für den Bieter kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dar. Der Auftraggeber kann sich für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 VOL/A noch einen letzten Ermessensspielraum erhalten, um die Qualität der unterschiedlichen Angebote angemessen würdigen zu können.

5. Die Ausschreibungsunterlagen und Zuschlagskriterien so zu gestalten, dass die Bieter trotz detailliertester Beschreibung der Mindestanforderungen in die Lage versetzt werden, ein möglichst gutes Preis/Leistungsverhältnis anzubieten, ist nicht nur mit § 25 Nr. 3 VOL/A vereinbar, sondern für Auftragsvergaben im IT-Bereich wegen des permanenten Fortschreitens der technischen Standards geradezu zwingend.

6. Gemäß § 30 Nr. 1 VOL/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Festlegung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Diese Vorschrift dient - ebenso wie § 30 VOB/A und § 18 VOF - in erster Linie der sog. Ex-Post-Transparenz und damit dem Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB. Der Weg zur Vergabeentscheidung soll vom Bieter nachvollzogen und auch kontrolliert werden können. Diese Ex-Post-Transparenz ist für einen effektiven Rechtsschutz erforderlich, so dass alle Entscheidungsschritte grundsätzlich zu dokumentieren sind und nicht erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens vorliegen müssen. Dabei ist nicht notwendigerweise ein zusammenhängender Vergabevermerk zu fordern. § 30 VOL/A ist vielmehr dahingehend auszulegen, dass das Vergabeverfahren und alle wesentlichen Entscheidungen laufend und in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren sind.

7. Bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes nach § 25 Nr. 3 VOL/A steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Vergabenachprüfungs-instanzen nur begrenzt nachprüfbar ist. Die Nachprüfungsinstanzen können die Beurteilungsentscheidungen der Vergabestellen nur daraufhin überprüfen, ob die Vergabestellen bei ihrer Entscheidung das vorgeschriebene Verfahren eingehalten haben, von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen sind, aufgrund sachgemäßer und sachlich nachvollziehbarer Erwägungen entschieden haben und ob sich der angelegte Beurteilungsmaßstab im Rahmen der Beurteilungs-ermächtigung hält.

8. Ein Hinweis eines Bieters auf eigene Vertragsbedingungen kann, sofern diese im Widerspruch zu den Vertragsbedingungen des Auftraggebers stehen, eine Veränderung der Verdingungsunterlagen darstellen. Eine Änderung der Verdingungs-unterlagen wird nur dann nicht anzunehmen sein, wenn der Bieter auf seinem Geschäftsbogen umseitig Allgemeine Geschäftsbedingungen abgedruckt hat, aber nicht ausdrücklich auf diese verweist, sondern umgekehrt ausdrücklich die Vertragsbedingungen der Vergabestelle akzeptiert. Denn dann ist nach dem Erklärungsinhalt davon auszugehen, dass er seine Allgemeinen Geschäfts-bedingungen nicht zum Vertragsinhalt machen will.

9. An einen Angebotsausschluss aufgrund von ermessenseinschränkenden, den Auftraggeber bindenden Mindestbedingungen sind strenge Anforderungen zu stellen. Bei eindeutigem Wortlaut des Hinweises in den Ausschreibungsbedingungen muss der Auftraggeber das Angebot gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A zwingend ausschließen, wenn die Bieterin in ihrem Angebot entgegen dieser Vorgabe auf ihre eigenen AGB verweist. Ein Hinweis in den Unterlagen eines künftigen Subunternehmers auf dessen AGB genügt für den Ausschluss nicht

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VPRRS 2004, 0360

OLG Brandenburg, Urteil vom 20.04.2004 - 6 U 116/03

1. Zur Frage der Haftung des öffentlichen Auftraggebers, wenn das Leistungsverzeichnis Mängel aufweist und sich deshalb die Durchführung des Auftrages als erheblich aufwendiger erweist als geplant (hier: Mehrkosten von 500.000 DM).

2. Der Bieter darf das mangelhafte Leistungsverzeichnis des Auftraggebers nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis, sondern auch dann, wenn sich für ihn aus einem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Ausführung des Auftrages in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgeblich abstellen will.

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VPRRS 2004, 0357

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.09.2004 - 1 Verg 6/04

Bei einer Rüge wegen Verstoßes gegen die Grundsätze der Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung ist die Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren stets zu bejahen.

Allerdings ist die Rüge unbegründet, soweit aus der Ausschreibung unproblematisch hervorgeht, welche Leistung in welcher Form gefordert wird und keine Restbereiche verbleiben, die von der Vergabestelle nicht schon klar umrissen wurden.

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VPRRS 2004, 0354

VK Halle, Beschluss vom 24.02.2000 - VK Hal 02/00

1. Antragsbefugt ist auch derjenige Bieter, der wegen der rechtswidrigen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens, an der Angebotsabgabe gehindert wird, sofern er im behaupteten rechtmäßigen Verfahren ein Angebot abgegeben hätte.

2. Soweit der Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung gem. § 26 VOB/A gerichtet ist, ist die Tatsache, dass die Ausschreibung nach den Vergabevorschriften der Verdingungsordnung für Bauleistungen erfolgte, nicht von Bedeutung. Zwar hat der Auftraggeber bevor er die zu vergebende Leistung bekannt gibt, sich damit auseinander zusetzen, in welchen Geltungsbereich seine Leistung fällt, wählt er jedoch nicht die zutreffende Vorschrift, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens, da die VOL/A und die VOB/A in ihren Grundzügen weitgehend übereinstimmen.

3. Eine Aufhebung einer Ausschreibung ist nur statthaft , wenn Tatbestände nach § 26 VOB/A vorliegen. Es besteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf Aufhebung, da § 26 VOB/A eine "Kann-Vorschrift" ist. Es kann die Ausschreibung also auch dann noch aufrechterhalten werden, wenn Gründe gegen deren Fortdauer gegeben sind.

4. Bauleistungen sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Darunter fallen alle zur Herstellung, Instandhaltung oder Änderung einer baulichen Anlage zu montierenden Bauteile, insbesondere die Lieferung und Montage maschineller und elektronischer Einrichtungen. Einrichtungen, die jedoch von der baulichen Anlage ohne Beeinträchtigung der Vollständigkeit oder Benutzbarkeit abgetrennt werden können und einem selbständigen Nutzungszweck dienen, fallen unter die Vorschriften der VOL.

5. § 4 VOB/A befasst sich in der Grundlage mit dem Umfang der jeweiligen Bauvergabe, d.h. hier geht es um die Forderung nach einheitlicher Ausführung mit einer zweifelsfrei umfassenden Gewährleistung, um die Teil- und Fachlosvergabe. Welche Aufteilung erfolgen soll, hat der Auftraggeber vor der Ausschreibung zu entscheiden und festzulegen.

6. Eine Aufteilung in Teillose bedeutet eine mengenmäßige oder räumliche Unterteilung der Gesamtleistung. Im Grundsatz wird hier eine zu einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbezweig gehörende Gesamtleistung in sich und nach äußeren Gesichtspunkten, wie z.B. Einzelhäuser, Einzelbauten sonstiger Art, abgeschlossenen Teilen am gleichen Objekt, aufgeteilt und zum Gegenstand besonderer Vertragsverhandlungen und regelmäßig voneinander getrennten Bauverträgen gemacht. Wann im Einzelfall eine Aufteilung in Teillose erfolgen kann oder soll, hängt von der Zweckmäßigkeit ab.

7. Einen Leitpunkt gibt § 4 Nr. 2 VOB/A, indem dort von umfangreichen Bauarbeiten gesprochen wird, die nach Teillosen vergeben werden sollen. Regelfall der Aufteilung in Teillose werden daher nur größere Einzel- oder Gesamtprojekte sein können. Eine Teilung kann aber nur in Erwägung gezogen werden, wenn die räumliche Teilung in der Weise möglich ist, dass eine klare Trennung der einzelnen Aufgabengebiete sowohl in der Auftragsvergabe als insbesondere in der praktischen Bauausführung eindeutig möglich ist. Gerade die Möglichkeit der eindeutigen Abgrenzung der Teilleistungen voneinander ist wesentliche Voraussetzung für Klarheit, Vollständigkeit und alle wichtigen Gesichtspunkte umfassende Vertragsverhandlungen.

8. In § 9 Nr. 1 und 2 VOB/A sind die allgemeinen Grundsätze enthalten, die für alle Arten der Leistungsbeschreibung gelten. So ist der Auftraggeber verpflichtet, die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Gleichzeitig darf den Bewerbern kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet werde, auf die sie keinen Einfluss haben und deren Entwicklung auf die Preise und Fristen sie nicht im voraus einschätzen können.

9. Nach § 9 Nr. 1 und 2 VOB/A muss die Leistungsbeschreibung klar und unmissverständlich und sie muss gründlich und vollständig abgefasst sein. Diese Anforderungen sind dann nicht erfüllt, wenn die Leistungsbeschreibung Angaben lediglich allgemeiner Natur enthält oder verschiedene Auslegungsmöglichkeiten zulässt. Die Vorstellungen des Auftraggebers von der gewünschten Leistung müssen in ihrer Beschreibung zum Ausdruck kommen.

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VPRRS 2004, 0352

VK Lüneburg, Beschluss vom 20.09.2004 - 203-VgK-46/2004

1. Im Fall einer gemeinsamen Ausschreibung durch in verschiedenen Bundesländern ansässige Auftraggeber ist allein die Vergabekammer für das gesamte Vergabeverfahren zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Hauptauftraggeber seinen Sitz hat.

2. Die Verweisung von einer unzuständigen Vergabekammer an die zuständige Vergabekammer ist zulässig.

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VPRRS 2004, 0351

VK Lüneburg, Beschluss vom 30.09.2004 - 203-VgK-44/2004

1. § 10 VOL/A ist keine bieterschützende Vorschrift.

2. Der teilweise oder völlige Ausschluss eines Subunternehmereinsatzes ist im VOL-Bereich dann nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber ein unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten berechtigtes Interesse an dieser Form der Leistungserbringung geltend machen kann.

3. Die besondere prozessuale Bedeutung der streitgegenständlichen förmlichen gerichtlichen und staatsanwaltlichen Postzustellungen rechtfertigt die Forderung nach einer Dienstleistungserbringung "aus einer Hand" und damit auch den Ausschluss des Subunternehmereinsatzes.

4. Bei Staffelpreisen ist der höchste Staffelpreis der angebotene Einheitspreis. Die niedrigeren Staffelpreise sind vergaberechtlich als (bedingte) Nachlässe zu behandeln.

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