Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

180 Entscheidungen insgesamt

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VPRRS 2010, 0236

LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.09.2009 - L 21 KR 53/09

Wird durch eine Arzneimittelrabattvereinbarung einer gesetzlichen Krankenkasse ein Wettbewerbsvorteil bewirkt, ist diese als öffentlicher Auftrag auszuschreiben. Es genügt, dass Rabattverträge generell geeignet sind, einen Wettbewerbsvorteil zu bewirken, dies muss nicht ausdrücklich im Vertrag festgehalten sein.

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VPRRS 2010, 0165

BVerfG, Beschluss vom 20.04.2010 - 1 BvR 1670/09

1. Es verstößt gegen die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung und damit gegen das Grundgesetz, wenn das Landessozialgericht für vergaberechtliche Streitigkeiten einen Gebührentatbestand des Gerichtskostengesetzes über § 202 SGG herleitet.

2. Ob diese an sich kostenpflichtigen Verfahren mangels Anwendbarkeit eines Gebührentatbestands gerichtskostenfrei sind, bleibt offen.

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VPRRS 2010, 0150

LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.2009 - L 21 KR 39/09

1. Bezüglich der Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften ist der Rechtsweg in das Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren nicht eröffnet.

2. Die Rahmenvereinbarung nach § 3a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A ist vergaberechtlich die adäquate Form der Ausschreibung von Rabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V.

3. Eine Verpflichtung zur Loslimitierung besteht nicht von vornherein.

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VPRRS 2009, 0430

LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 03.09.2009 - L 21 KR 51/09 SFB

Der Abschluss von Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V mit mehreren Arzneimittelherstellern über wirkungsreiche Arzneimittel ist vergaberechtskonform.

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VPRRS 2009, 0380

VK Bund, Beschluss vom 22.08.2008 - VK 2-73/08

Eine Rabattvereinbarung, die als materielle Mindestanforderung ausgestaltet ist und verlangt, dass der Unternehmer einen Grundrabatt gewähren muss, der mindestens eine Gleichstellung mit dem günstigsten am Markt befindlichen, wirkstoffgleichen Alternativprodukt herstellt, ist für die Bieter ein ungewöhnliches Wagnis und ist unzumutbar, weil eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation des Angebots unmöglich ist.

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VPRRS 2009, 0328

VK Bund, Beschluss vom 24.07.2009 - VK 3-136/09

1. Mindestanforderungen bezüglich der Leistungsfähigkeit - hier die Festlegung eines Mindestumsatzes im Inland - sind vom öffentlichen Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung inhaltlich abschließend und als Mindestanforderungen erkennbar festzulegen; der Auftraggeber darf von den in der Vergabebekanntmachung genannten Eignungskriterien sowie den dazu benannten Nachweisen inhaltlich nicht abweichen und diese nicht ändern oder erweitern. Zulässig ist lediglich eine Konkretisierung bezüglich der geforderten Nachweise dahingehend, inwieweit sie mit dem Angebot oder zu einem späteren Zeitpunkt gefordert werden

2. Die Möglichkeit des Nachweises der Leistungsfähigkeit durch eine Erklärung über den Umsatz des Bieters bezüglich der besonderen Leistungsart, die Gegenstand der Vergabe ist, bezogen auf die letzten drei Geschäftsjahre (§ 7a Nr. 3 Abs. 1 d VOL/A), ist auf die Nachfrage nach generischen Arzneimitteln nicht eins zu eins übertragbar. Der Auftraggeber ist vielmehr für den jeweiligen Einzelfall verpflichtet, die Eignungsanforderungen am Gegenstand des Auftrags zu orientieren und entsprechend angemessene Anforderungen zu stellen. Ein Umsatz, der allein retrospektiv abgefragt wird, ist nicht zwangläufig aussagekräftig für die reale Leistungsfähigkeit eines Bieters im Sinne einer Lieferfähigkeit zu Beginn des Rahmenvertrags, wenn dieser über die in der Ausschreibung geforderte Arzneimittelzulassung verfügt.

3. Nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise steht bei Vertragsabschluss mit mehreren Rabattvertragspartnern der Einzelabruf im Vordergrund, denn erst dieser begründet konkrete Zahlungsansprüche des Auftragnehmers. Die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze gelten nicht nur bei der Vergabe der Rabattvereinbarung als solcher sondern auch für die zweite Stufe von Rahmenverträgen, den Einzelabruf. Willkürfreiheit und Nichtdiskriminierung bei der Entscheidung über den jeweiligen Einzelabruf sind sicher zu stellen, indem auch hier ein transparentes Verfahren etabliert und praktiziert wird.

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VPRRS 2009, 0290

VK Bund, Beschluss vom 24.07.2009 - VK 3-151/09

1. Die Eignungsanforderungen sind am Gegenstand des Auftrags zu orientieren und es sind entsprechend angemessene Anforderungen zu stellen. Werden Umsatzzahlen ohne nähere Einschränkungen gefordert, so können gegebenenfalls auch Auslandsumsätze angegeben werden.

2. Können die Umsatzerlöse aus der Vergangenheit nicht zum Maßstab genommen werden, so ergibt sich die reale Leistungsfähigkeit eines Bieters aus seinen Produktionskapazitäten für die von dem Rahmenvertrag erfassten Wirkstoffmengen, bezogen auf den Zeitpunkt des Rabattvertragsbeginns.

3. Zum Vertragsschluss mit mehreren Rabattvertragspartnern im Hinblick auf die Verpflichtung der Auftraggeber, Auswahlmechanismen für den Einzelabruf vorzusehen.

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VPRRS 2009, 0266

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.12.2008 - 1 VK 67/08

Ist die Vergabekammer des Bundes anlässlich einer Ausschreibung, die mehrere Auftraggeber betrifft in allen Fällen für die Durchführung von Nachprüfungsverfahren zuständig und daneben grundsätzlich verschiedene Vergabekammern der Länder für einzelne Auftraggeber, gegebenenfalls sogar mehrere Vergabekammern der Länder für einen Auftraggeber, ist es im Hinblick auf die Effektivität des Rechtsschutzes und der Einheit der Rechtsordnung geboten, die Vergabekammer des Bundes als ausschließlich zuständige Vergabekammer zu betrachten.*)

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VPRRS 2009, 0253

VK Bund, Beschluss vom 26.05.2009 - VK 2-30/09

1. Die Vergabekammer Bund ist zuständig für Arzneimittelrabattverträge der Krankenkassen, weil diese jedenfalls seit der Schaffung des Gesundheitsfonds unmittelbar vom Bund finanziert werden.

2. Die Maßstäbe, denen die Auswahlentscheidung auf der nachgelagerten Ebene der Einzelvertragsvergabe genügen muss, betreffen bereits die Zuschlagsentscheidung, nicht erst die Vertragsdurchführung. Es müssen transparente und nicht diskriminierende Auswahlkriterien hinreichend klar vorgegeben werden, damit der vorgelagerte Wettbewerb nicht nachteilig berührt wird. Für die Kalkulation des Angebots und damit den Wettbewerb um die Rabattverträge ist nicht entscheidend, wer anschließend die Einzelverträge vergibt, sondern nach welchen Kriterien dies erfolgt (Rechtsprechungsänderung).

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VPRRS 2009, 0251

VK Bund, Beschluss vom 23.01.2009 - VK 3-194/08

1. Gesetzliche Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber.

2. Arzneimittelrabattverträge i.Sd. § 130 a Abs. 8 SGB V sind Rahmenvereinbarungen i.S.d. § 3 a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A

3. Der Vergabekammer kommt trotz der Rechtswegekonzentration des § 104 Abs. 2 GWB keine Prüfungskompetenz hinsichtlich kartellrechtlicher Sachverhalte zu (hier: gemeinschaftlicher Einkauf mehrerer Landesverbände einer Krankenkasse als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung?).

4. Das Eignungskriterium des Nachweises einer "ausreichenden Produktionskapazität" ist vergaberechtskonform.

5. Dass sich die Ag vorbehalten haben, dass einige Eignungsnachweise erst im Laufe der Angebotswertung von den für einen Zuschlag in Betracht kommenden Bietern auf besondere Anforderung hin vorzulegen sind, ist vergaberechtskonform.

6. Es ist zulässig, auch auf der vierten Wertungsstufe ein Ausschlusskriterium als Zuschlagskriterium - ein dem Zuschlag absolut entgegenstehendes Kriterium - vorzusehen.

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VPRRS 2009, 0250

VK Bund, Beschluss vom 18.02.2009 - VK 3-158/08

1. Eine Rügeobliegenheit besteht im Falle einer De facto-Vergabe nicht.

2. Stellt der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag zunächst nicht, weil er noch versucht im direkten Kontakt mit dem Antragsgegner die Aufhebung des angegriffenen Vertrags oder den Abschluss einer eigenen Rabattvereinbarung zu ähnlichen Konditionen wie im angegriffenen Vertrag zu erreichen, so ist dies nicht als illoyale Verspätung i.S.d. § 242 BGB im Hinblick auf den nach dem Scheitern der Verhandlungen gestellten Antrag zu werten.

3. Der direkte Abschluss einer Arzneimittelrabattvereinbarung gemäß § 130a Abs. 8 SGB V zum 1. April 2008 verstieß gegen den grundsätzlichen Vorrang des offenen Verfahrens gemäß §§ 3a Nr. 1 Abs. 1, 1a Nr. 1 Abs. 1, 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A.

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VPRRS 2009, 0108

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.11.2008 - 15 Verg 13/08

Der Ausschluss der Anfechtbarkeit gemäß § 109 Satz 2 GWB betrifft nicht lediglich positive Entscheidungen über die Beiladung, sondern auch solche, in denen ein Beiladungsgesuch abgelehnt wird (im Anschluss an OLG Frankfurt VergabeR 2006, 144; OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 59).*)

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VPRRS 2009, 0072

LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.02.2009 - L 11 WB 381/09

1. Die Entscheidung der Krankenkassen, nur solche Angebote auf Abschluss eines Rabattvertrages für Arzneimittel nach § 130a SGB V zuzulassen, die alle vom Bieter (oder der Bietergemeinschaft) in der sog. Lauer-Taxe gelisteten Pharmazentralnummern (PZN) eines Wirkstoffs iSd § 4 Abs. 19 Arzneimittelgesetz (AMG) erfassen, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.*)

2. Unterschiede zwischen wirkstoffgleichen Präparaten sind für die Ausschreibung nur erheblich, wenn und soweit sich die Arzneimittel (PZN) in ihrer therapeutischen Wirkung unterscheiden. Andere Kriterien wie zB der Markenname des Arzneimittels, dessen Preis, die Art der Wirkstofffreisetzung oder verschiedene arzneimittelrechtliche Zulassungen für mehrere Präparate mit demselben Wirkstoff sind für die Bestimmung des Beschaffungsbedarfs der Krankenkassen ohne Bedeutung.*)

3. Die Krankenkassen dürfen bei einer wirkstoffbezogenen Ausschreibung davon ausgehen, dass Arzneimittel mit denselben Wirkstoffen auch den gleichen therapeutischen Nutzen haben und etwas anderes nur gilt, wenn die Arzneimittel trotz vorhandener Wirkstoffidentität unterschiedliche und für die Therapie bedeutsame Bioverfügbarkeiten aufweisen.*)

4. Bei der Beurteilung des therapeutischen Nutzens unterschiedlicher Bioverfügbarkeiten von Festbetragsarzneimitteln dürfen (und müssen) sich die Krankenkassen an die im Zusammenhang mit der Bildung von Festbetragsgruppen (§§ 35 Abs. 1 Satz 2, 35a Abs. 3 Satz 1 SGB V) ergangenen Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses orientieren.*)

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VPRRS 2009, 0065

LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.10.2008 - L 11 KR 4810/08 ER-B

1. Zu den (hier verneinten) Voraussetzungen einer Zwischenentscheidung (sog Hängebeschluss) bis zum Inkrafttreten eines vom Bundestag bereits beschlossenen Gesetzes (hier: Gesetzesbeschluss zum GKV-OrgWG vom 17.10.2008).*)

2. Die gesetzlichen Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber iSd § 98 Nr. 2 GWB. Dies beruht aber nicht darauf, dass sie überwiegend vom Bund finanziert werden, sondern darauf, dass sie als staatlich kontrollierte Einrichtungen betrachtet werden können. Für landesunmittelbare Versicherungsträger ist daher die Vergabekammer des Landes zuständig.*)

3. Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V sind öffentliche Lieferaufträge iSd § 99 Abs. 2 GWB, wenn das pharmazeutische Unternehmen über die Substitutionsverpflichtung des Apothekers nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V einen Wettbewerbsvorteil erhält. Dies ist nur der Fall, wenn sich die Krankenkassen verpflichten, für die Dauer eines Rabattvertrages keine weiteren Rabattverträge mit anderen pharmazeutischen Unternehmern über vergleichbare Arzneimittel abzuschließen (Zusicherung von Exklusivität).´*)

4. Mit dem Verordnungsverhalten der Vertragsärzte lässt sich eine vergaberechtliche Auswahlentscheidung und damit die Notwendigkeit einer Ausschreibung nicht begründen.*)

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VPRRS 2009, 0064

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.10.2008 - 27 U 2/08

1. Da wettbewerbsrechtliche Unterlassungansprüche, mit denen ein Pharmaunternehmen ein anderes Pharmaunternehmenan an der Durchführung eines Rabattvertrages, welcher nicht gemäß den Regeln des Vergaberechts ausgeschrieben wurde, hindern will, unmittelbar in das Rechtsverhältnis zwischen gesetzlicher Krankenkasse und Leistungserbringer eingreifen, sind die Sozialgerichte nach § 51 Abs. 2 SGG zuständig.

2. Die Vorschrift des § 69 SGB V schließt die Anwendbarkeit des UWG zumindest auf die vertraglichen Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu ihren Leistungserbringern von vornherein aus.

3. Verstöße gegen die §§ 97 ff GWB begründen keine Ansprüchen nach § 33 GWB, da Unterlassungsansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber unmittelbar aus § 97 Abs. 7 GWB bestehen. Dazu bedarf es keiner Vermittlung durch § 33 Abs. 1 GWB, auch ist die Antragsbefugnis selbständig in § 107 Abs. 2 GWB geregelt; über Schadensersatzansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber verhält sich § 126 GWB.

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VPRRS 2009, 0063

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.10.2008 - Verg 46/08

1. Vorbeugende Unterlassungsanträge können im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens nicht gestellt werden.

2. Es ist zweifelhaft, ob sich ein Patentinhaber mit Erfolg darauf berufen kann, die Vergabestelle habe zu Unrecht auf ein Offenes Verfahren zurückgegriffen, sie hätte stattdessen ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung durchführen müssen.

3. § 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A setzt voraus, dass nur ein Anbieter den Auftrag durchführen kann. Dies ist bei einem Patent nicht ohne Weiteres der Fall. Infolge des Erschöpfungsgrundsatzes kann die Einfuhr von Medikamenten durch Dritte aus dem EU-Bereich nicht untersagt werden. § 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A greift also nur dann ein, wenn keine Händler vorhanden sind, die in der Lage sind, das Medikament mit dem betreffenden Wirkstoff einzuführen.

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VPRRS 2009, 0037

VK Sachsen, Beschluss vom 19.12.2008 - 1/SVK/061-08

1. Die Zuständigkeitsregel des § 18 VgV begründet keinen Vorrang hinsichtlich einer Bundes- oder Landeszuständigkeit im Falle der Konkurrenz zwischen staatlicher Finanzierung der Sozialversicherungsträger durch Bundesgesetz bei gleichzeitiger staatlicher Aufsicht durch Landesbehörden. Die Regelungslücke ist durch eine an Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregeln gemäß § 104 Abs. 1 GWB und § 18 VgV orientierte Gesetzesauslegung zu schließen.*)

2. Ist bei bundesweit ausgeschriebenen Rabattverträgen eine überwiegende Finanzierung der Auftraggeber durch den Bund zu bejahen und folglich eine Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes gemäß § 18 Abs. 1 Alt. 2 VgV gegeben und ist zudem eine parallele Zuständigkeit der Vergabekammern der Länder nach § 18 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 Alt. 3 VgV, gegeben kann im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB die Verweisung des Verfahrens an die Vergabekammern des Bundes geboten sein, wenn anderenfalls eine Zersplitterung des Verfahrens auf verschiedene Kammerzuständigkeiten unumgänglich wäre.*)

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VPRRS 2009, 0036

VK Sachsen, Beschluss vom 19.12.2008 - 1/SVK/064-08

1. Die Zuständigkeitsregel des § 18 VgV begründet keinen Vorrang hinsichtlich einer Bundes- oder Landeszuständigkeit im Falle der Konkurrenz zwischen staatlicher Finanzierung der Sozialversicherungsträger durch Bundesgesetz bei gleichzeitiger staatlicher Aufsicht durch Landesbehörden. Die Regelungslücke ist durch eine an Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregeln gemäß § 104 Abs. 1 GWB und § 18 VgV orientierte Gesetzesauslegung zu schließen.*)

2. Ist bei bundesweit ausgeschriebenen Rabattverträgen eine überwiegende Finanzierung der Auftraggeber durch den Bund zu bejahen und folglich eine Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes gemäß § 18 Abs. 1 Alt. 2 VgV gegeben und ist zudem eine parallele Zuständigkeit der Vergabekammern der Länder nach § 18 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 Alt. 3 VgV, gegeben kann im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB die Verweisung des Verfahrens an die Vergabekammern des Bundes geboten sein, wenn anderenfalls eine Zersplitterung des Verfahrens auf verschiedene Kammerzuständigkeiten unumgänglich wäre.*)

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VPRRS 2008, 0385

VK Bund, Beschluss vom 19.11.2008 - VK 1-126/08

Ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ist in Ausnahmefällen zulässig, wenn es sich um Liefer- oder Dienstleistungsaufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen. Rahmenvereinbarungen, bei denen die Lieferleistung beschreibbar ist und nur die Liefermenge nicht abschließend im vorhinein feststeht, erfüllen diese Voraussetzungen nicht.

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VPRRS 2008, 0314

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.03.2008 - Verg 13/08

Eine Bieterinformation, die den Namen des erfolgreichen Bieters nicht nennt, setzt die Wartefrist des § 13 Satz 2 ff VgV nicht in Gang.

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VPRRS 2008, 0276

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.05.2008 - Verg 14/08

Zur Kostentragungspflicht im Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren.

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VPRRS 2008, 0225

BGH, Beschluss vom 15.07.2008 - X ZB 17/08

1. Gegen die Entscheidung einer Vergabekammer, die das Vergabeverfahren für den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V zum Gegenstand hat, ist allein das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu dem für den Sitz der Vergabekammer zuständigen Oberlandesgericht gegeben.*)

2. Erklärt ein um die Rechtswegbestimmung angegangener oberster Gerichtshof des Bundes in einem solchen Fall einen anderen Rechtsweg als zulässig, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.*)

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VPRRS 2008, 0183

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2008 - Verg 57/07

Hat die Vergabekammer durch Beschluss gegenüber einer gesetzlichen Krankenkasse ein Zuschlagsverbot ausgesprochen, ist dieses Verbot auch dann vollstreckbar, wenn die Krankenkasse beim Sozialgericht eine Anfechtungsklage gegen diesen Beschluss erhoben hat (gegen LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.02.2008 - L 5 KR 6136/07 W-A = L 5 KR 6123/07 ER-B).*)

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VPRRS 2008, 0171

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.11.2007 - 1 VK 47/07

Für Streitigkeiten über Rabattverträge zwischen öffentlichen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmern ist der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet.

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VPRRS 2008, 0151

BSG, Beschluss vom 22.04.2008 - B 1 SF 1/08 R

1. Der vergaberechtliche Primärrechtsschutz wird in der 1. Instanz von den Vergabekammern und in den nächsten Instanzen von den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gewährleistet.

2. § 130a Abs. 9 SGB V und § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG enthalten eine umfassende und ausschließliche Rechtswegzuständigkeit für Streitigkeiten über Rabattverträge im Sinn von § 130a Abs. 8 SGB V, die der Regelung des § 116 GWB vorgeht.

3. Die Zuweisung des Vergaberechtsweges zu den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit für die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen der Vergabekammern nach § 116 Abs. 3 GWB ist keine ausschließliche Zuweisung.

4. Die Entscheidungen der Vergabekammern sind Verwaltungsakte einer allenfalls gerichtsähnlich arbeitenden Behörde.

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VPRRS 2008, 0081

LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.02.2008 - L 5 KR 6123/07 ER-B

1. Die Krankenkassen unterliegen nicht nur dem Willkürverbot aus Art. 3 GG. Es kann nicht nur eine sachwidrige Ungleichbehandlung nach Belieben der Krankenkassen verboten sein, im Verfahren der Vertragsvergabe ist vielmehr eine faire Gleichbehandlung aller Bieter geboten. Eine strengere Prüfung ist angebracht, wenn die fragliche Maßnahme in den Schutzbereich eines anderen eingreift - hier die Grundrechte der betroffenen Pharma-Unternehmen -.*)

2. Bei Verfahren zum Abschluss von Rabattverträgen gem. § 130a Abs. 8 SGB V muss zwar kein förmliches Vergabeverfahren stattfinden, es ist jedoch in allen Fällen ein transparentes, diskriminierungsfreies, verhältnismäßiges und nachprüfbares Auswahlverfahren durchzuführen. Hierbei kann nicht außer Acht gelassen werden, dass das Vergaberecht in langer Rechtsentwicklung schon herausgearbeitet hat, was im Zusammenhang mit einer Ausschreibung und der anschließenden Vergabe als fair und transparent anzusehen ist. Es spricht also nichts dagegen, zumindest die Grundsätze des materiellen Vergaberechts der §§ 97 bis 101 GWB entsprechend heranzuziehen, also auch auf die zum Teil im Vergaberecht nach dem GWB i. V. m. der VOL/A zum Ausdruck kommenden Regelungen für ein "faires Ausschreibungsverfahren" zurückzugreifen.*)

3. Der gem. § 130a Abs. 9 SGB V von der Sozialgerichtsbarkeit insgesamt zu gewährende Rechtsschutz wird dann gewährleistet, wenn das Vergaberecht entsprechend auch auf Ausschreibungen von Rabattverträgen angewendet wird, allerdings mit der Maßgabe, dass vorrangig die Vorschriften des materiellen Sozialrechts gelten und innerhalb dieses Rahmens bei der Umsetzung öffentlich-rechtlicher Aufträge vergaberechtliche Grundsätze heranzuziehen sind. Konkret bedeutet dies, dass das SGB V überall dort zur Anwendung kommt, wo pharmazeutische Unternehmer nicht als Bieter, sondern als Adressat von Rechten und Pflichten nach dem SGB V angesprochen sind (wie etwa in § 130a Abs. 8 SGB V). Erst dort, wo eine Ausschreibung stattfindet, sind ihre Rechte als Bieter entsprechend dem Vergaberecht zu beachten.*)

4. Die Krankenkassen müssen die Leistungen so erschöpfend beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vorhandene Zahlen über das zu erwartende Verordnungsvolumen müssen die Krankenkassen den Bietern zur Verfügung stellen, um den Bietern eine zuverlässige Preisermittlung zu ermöglichen.*)

5. Die Krankenkassen müssen ihre Ausschreibung in Lose zerlegen, um auch kleineren und mittleren Unternehmen eine Beteiligung bei umsatzstarken Wirkstoffen zu ermöglichen. Dies folgt auch aus dem rundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil wegen des in Bezug auf die Versicherten der Krankenkasse zu erwartenden bundesweiten "faktischen Verkaufsverbots" (vgl. § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V) nicht zum Zuge gekommene Bieter in ihrer wirtschaftlichen Existenz bei einer ausschließlich bundesweiten Ausschreibung unverhältnismäßig stark betroffen sind.*)

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VPRRS 2008, 0080

LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2008 - L 5 KR 507/08 ER-B

1. Die Krankenkassen unterliegen nicht nur dem Willkürverbot aus Art. 3 GG. Es kann nicht nur eine sachwidrige Ungleichbehandlung nach Belieben der Krankenkassen verboten sein, im Verfahren der Vertragsvergabe ist vielmehr eine faire Gleichbehandlung aller Bieter geboten. Eine strengere Prüfung ist angebracht, wenn die fragliche Maßnahme in den Schutzbereich eines anderen eingreift - hier die Grundrechte der betroffenen Pharma-Unternehmen -.*)

2. Bei Verfahren zum Abschluss von Rabattverträgen gem. § 130a Abs. 8 SGB V muss zwar kein förmliches Vergabeverfahren stattfinden, es ist jedoch in allen Fällen ein transparentes, diskriminierungsfreies, verhältnismäßiges und nachprüfbares Auswahlverfahren durchzuführen. Hierbei kann nicht außer Acht gelassen werden, dass das Vergaberecht in langer Rechtsentwicklung schon herausgearbeitet hat, was im Zusammenhang mit einer Ausschreibung und der anschließenden Vergabe als fair und transparent anzusehen ist. Es spricht also nichts dagegen, zumindest die Grundsätze des materiellen Vergaberechts der §§ 97 bis 101 GWB entsprechend heranzuziehen, also auch auf die zum Teil im Vergaberecht nach dem GWB i. V. m. der VOL/A zum Ausdruck kommenden Regelungen für ein "faires Ausschreibungsverfahren" zurückzugreifen.*)

3. Der gem. § 130a Abs. 9 SGB V von der Sozialgerichtsbarkeit insgesamt zu gewährende Rechtsschutz wird dann gewährleistet, wenn das Vergaberecht entsprechend auch auf Ausschreibungen von Rabattverträgen angewendet wird, allerdings mit der Maßgabe, dass vorrangig die Vorschriften des materiellen Sozialrechts gelten und innerhalb dieses Rahmens bei der Umsetzung öffentlich-rechtlicher Aufträge vergaberechtliche Grundsätze heranzuziehen sind. Konkret bedeutet dies, dass das SGB V überall dort zur Anwendung kommt, wo pharmazeutische Unternehmer nicht als Bieter, sondern als Adressat von Rechten und Pflichten nach dem SGB V angesprochen sind (wie etwa in § 130a Abs. 8 SGB V). Erst dort, wo eine Ausschreibung stattfindet, sind ihre Rechte als Bieter entsprechend dem Vergaberecht zu beachten.*)

4. Die Krankenkassen müssen die Leistungen so erschöpfend beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vorhandene Zahlen über das zu erwartende Verordnungsvolumen müssen die Krankenkassen den Bietern zur Verfügung stellen, um den Bietern eine zuverlässige Preisermittlung zu ermöglichen.*)

5. Die Krankenkassen müssen ihre Ausschreibung in Lose zerlegen, um auch kleineren und mittleren Unternehmen eine Beteiligung bei umsatzstarken Wirkstoffen zu ermöglichen. Dies folgt auch aus dem rundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil wegen des in Bezug auf die Versicherten der Krankenkasse zu erwartenden bundesweiten "faktischen Verkaufsverbots" (vgl. § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V) nicht zum Zuge gekommene Bieter in ihrer wirtschaftlichen Existenz bei einer ausschließlich bundesweiten Ausschreibung unverhältnismäßig stark betroffen sind.*)

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VPRRS 2008, 0075

SG Stuttgart, Beschluss vom 20.12.2007 - S 10 KR 8604/07 ER

Für Streitigkeiten, bei denen es um die Erteilung von Zuschlägen zu Angeboten zum Abschluss von Rabattverträgen nach § 130a SGB V geht, ist der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet. Dies folgt bereits aus § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGG und wird bestätigt und bestärkt durch Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 69 SGB V. Mit Ausnahme der §§ 19 bis 21 GWB sind die Vorschriften des GWB einschließlich der vergaberechtlichen Vorschriften der §§ 97 ff GWB nicht anwendbar. Die gegenteilige Auffassung der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf und der Vergabekammer des Bundes sowie des OLG Düsseldorf (z.B. Beschlüsse vom 18./19.12.2007 - VII Verg 44/07 - 51/07) ist abzulehnen.*)

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Online seit 2007

VPRRS 2007, 0433

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.12.2007 - Verg 51/07

Vergaberecht gilt auch für Pharma-Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V.

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VPRRS 2007, 0187

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 26.01.2007 - 1 VK 82/06

Der Gesetzgeber hat in § 130a Abs. 9 SGB V Rechtsstreitigkeiten bezüglich der Rabattverträge auf den Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit verwiesen. Diese Vorschrift verdrängt als speziellere Norm § 104 Abs. 2 GWB.

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