Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2011, 0359

VK Südbayern, Beschluss vom 21.07.2010 - Z3-3-3194-1-37-05/10

Pauschale Vermutungen und Behauptungen stellen keine ausreichende Begründung für einen Nachprüfungsantrag dar. Zur Vermeidung von Missbrauch ist auch dann, wenn der Antragsteller die Grundlage der Rechtsverletzung in internen Vorgängen der Vergabestelle sieht, von ihm zu verlangen, diejenigen Indizien und tatsächlichen Anhaltspunkte vorzubringen, die ihn zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich vergaberechtswidrig verhalten.*)

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VPRRS 2011, 0358

OLG Celle, Beschluss vom 08.09.2011 - 13 Verg 4/11

1. Nach § 16 Abs. 1 VOL/A steht dem Auftraggeber ein Ermessen zu, ob er von einem Bieter fehlende Unterlagen nachfordert. Aus Gründen der Gleichbehandlung muss der Auftraggeber jedoch von allen Bietern, zumindest von denen in der engeren Wahl, gleichermaßen die jeweils fehlenden Erklärungen oder Nachweise nachfordern und darf hierauf nicht bei einzelnen Bietern verzichten.

2. § 16 VgV soll nicht generell Personen von der Mitwirkung an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie voreingenommen sein könnten. Ihr Ausschluss setzt vielmehr voraus, dass die konkreten Tatbestandsvoraussetzungen einer der Alternativen des § 16 VgV vorliegen.

3. Als unwiderleglich voreingenommen gelten gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV die natürlichen Personen, die zwar nicht selbst Bieter oder Bewerber sind, die jedoch Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen.

4. Beratung wird ähnlich wie die weitere Tätigkeit der "sonstiges Unterstützung" grundsätzlich weit ausgelegt. Insbesondere fallen hierunter freiberufliche Dienstleistungen, z. B. von Beratungsunternehmen. Gleichwohl ist der Begriff nicht völlig konturen- und grenzenlos. Es muss zumindest eine unmittelbar fördernde Tätigkeit vorliegen, was z. B. bei einem bloßen Zeitungsinterview der fraglichen Person nicht angenommen werden kann, indem sie sich positiv über einen Bieter äußert.

5. Schließlich erfordert der Tatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV eine Tätigkeit, die in ihrer Intensität mit der Alternative des "Beratens" gleichgesetzt werden kann.

6. Die Mitarbeiter eines Unternehmens, die in ein konkretes Vergabeverfahren durch den Auftraggeber eingeschaltet sind, dürfen nicht zugleich geschäftliche Beziehungen zu einem Bieter oder Bewerber unterhalten, insbesondere nicht als Mitarbeiter des beauftragten Unternehmens auf das Vergabeverfahren Einfluss nehmen.

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VPRRS 2011, 0357

VK Sachsen, Beschluss vom 27.09.2011 - 1/SVK/038-11

1. Der Übergang in ein Verhandlungsverfahren gemäß § 3a EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung ist nur dann zulässig, wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben und die ursprünglichen Vertragsunterlagen nicht grundlegend geändert worden sind. Wird nach Aufhebung des Offenen Verfahrens durch Verzicht auf die ursprüngliche Forderung eines Leitfabrikates und verschiedener Alleinstellungsmerkmale gerade erstmalig ein produktneutrales Leistungsverzeichnis hergestellt, so stellt dies eine grundlegend Änderung der ursprünglichen Vertragsunterlagen dar.*)

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind regelmäßig ein Schaden und eine Antragsbefugnis zu bejahen, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt.*)

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VPRRS 2011, 0356

VK Südbayern, Beschluss vom 02.08.2010 - Z3-3-3194-1-41-06/10

1. Bei der Verwertung / Vermarktung von kommunalem Altpapier handelt es sich einerseits um die Erbringung einer Dienstleistung (Entsorgungsleistung) durch den Auftragnehmer, andererseits um den Verkauf von wertstoffhaltigem Material auf Seiten des Auftraggebers. In der Leistungsbeschreibung sind daher sämtliche Preisbestandteile getrennt abzufragen, wobei eine ggf. enthaltene Umsatzsteuer stets herauszurechnen ist.*)

2. Die Vergabeunterlagen sind so zu fassen, dass diese von allen Bietern im gleichen Sinne zu verstehen sind und dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis § 8 Nr. 1, Abs. 3 VOL/A aufgebürdet wird.*)

3. Die vergebende Stelle hat dafür Sorge zu tragen, dass alle Bieter unter denselben Voraussetzungen anbieten. Können nämlich Angebote aufgrund unterschiedlichen Inhalts nicht miteinander verglichen werden, um das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 25 Nr. 3 VOL/A zu ermitteln, darf wegen der Verletzung des Wettbewerbsgebotes des § 97 Abs.1 und des Gleichbehandlungsgebotes des § 97 Abs.2 auf keines der Angebote der Zuschlag ergehen.*)

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VPRRS 2011, 0355

OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2011 - 9 Verg 2/11

Die Entscheidung und die Ausgestaltung einer Rahmenvereinbarung liegen im Ermessen der Vergabestelle. Soweit die Rahmenvereinbarung keine Mindestabnahmepflicht beinhaltet, verletzt die Ausschreibung die Rechte der Bieter, da diesen ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet wird und die Ausschreibung keine vergleichbaren Angebote erwarten lässt.

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VPRRS 2011, 0354

OLG Naumburg, Beschluss vom 25.08.2011 - 2 Verg 4/11

1. Der Vergabesenat kann im Beschwerdeverfahren selbst über die Festsetzung der Gebühren der Vergabekammer entscheiden. (hier: Reduzierung der Gebührenhöhe wegen eines geringeren als des zugrunde gelegten Bruttoauftragswerts, aber Bestätigung der Berücksichtigung aller Lose)*)

2. Der Geschäftswert eines Nachprüfungsverfahrens kann nicht deswegen herabgesetzt werden, weil im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens nicht mehr ein auf Primärrechtsschutz gerichteter Sachantrag, sondern nur noch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag verfolgt wird.*)

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VPRRS 2011, 0353

VK Südbayern, Beschluss vom 04.10.2010 - Z3-3-3194-1-45-07/10

1. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, bereits bei Angebotsabgabe die Angabe von Fabrikat und Herstellern von den Bietern zu verlangen.*)

2. Dem Auftraggeber ist es nicht verwehrt nach der Angebotslegung im Rahmen der Aufklärung vom Bieter Angaben über das angebotene Fabrikat sowie den Hersteller zu verlangen.*)

3. Verweigert ein Bieter die geforderte Aufklärung seines Angebotes vollständig oder macht er unzureichende Angaben ist das Angebot auszuschließen.*)

4. Das Recht auf Akteneinsicht besteht nur in dem Umfang, in dem es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betroffenen Verfahrensbevollmächtigten erforderlich ist. Hierbei ist die Entscheidungsrelevanz der Unterlagen maßgeblich, deren Einsicht begehrt wird.*) 

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VPRRS 2011, 0352

VK Südbayern, Beschluss vom 23.11.2010 - Z3-3-3194-1-58-10/10

1. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen durch den Bieter unzulässig. Sie haben nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A zur Folge, dass das Angebot, welches nicht der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers entspricht, von der Wertung ausgeschlossen werden muss. Der Ausschlussgrund ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die entsprechende Leistung beansprucht wird. Erklärungen eines Bieters zum Einheitspreis einer Position sind nicht vollständig, auch wenn er die Bemerkung "-in BMZ enthalten -" und als Einheitspreis "0 Euro" angibt.*)

2. § 97 Nr. 2 GWB verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber, alle Teilnehmer an einem Vergabeverfahren grundsätzlich gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist auf Grund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet. Es handelt sich hierbei um einen der zentralen vergaberechtlichen Grundsätze schlechthin. Das diesen Grundsatz flankierende Gebot der Produktneutralität gem. § 9 Nr. 10 VOB/A soll sicherstellen, dass eine Leistungsbeschreibung die Herstellung von Chancengleichheit im Vergabewettbewerb gewährleistet.*)

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VPRRS 2011, 0449

VK Düsseldorf, Beschluss vom 29.07.2011 - VK 19/2011

1. Beim Regelungsgehalt des § 4 Abs.1 Nr. 2 VOB/A ist zu berücksichtigen, dass die Varianten aus § 7 Abs. 13 bis 15 VOB/A einzubeziehen sind.

2. Eine Kombination einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis (§ 7 Abs. 9 ff. VOB/A) mit einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (§ 7 Abs. 13 ff. VOB/A) ist nicht möglich, weil in ihr von vornherein der Widerspruch angelegt ist, dass der Bieter die Pauschalvereinbarung rechtfertigende „genaue“ Planung und Leistungsbestimmung des Auftraggebers gegebenenfalls ergänzen/verändern muss, um das ihm gesetzte funktionale Ziel zu erreichen.

3. Fordert der öffentliche Auftraggeber von Bietern, dass diese eine lückenausfüllende und mängelbeseitigende Planung und die sich daraus in der Ausführung ergebenden Änderungen in ihre Angebote einzukalkulieren haben, kann er sich im Rahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht mit Erfolg auf eine positive Änderungsprognose im Rahmen seines Beurteilungsspielraums berufen.

4. Die Pauschalierung von Erdarbeiten ist mit der Anforderung aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A jedenfalls dann nicht vereinbar, wenn sich aus dem Baugrunduntersuchungsraster ergibt, dass die Baugrundverhältnisse fast durchweg Belastungen des Oberbodens ausweisen, da in diesem Falle Risiken vorliegen, die über die bei Erdarbeiten üblichen Unwägbarkeiten hinausgehen und die auch bei unterstellt sorgfältiger Erkundung zu Änderungen der abgeleiteten Mengengerüste führen können.

5. Eine Pauschalierung gem. § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A setzt eine vollständige Ausführungsplanung voraus, die nicht gegeben ist, wenn 5% der Statiken nicht mit Prüfvermerken des Prüfingenieurs versehen sind und die Schalungs- und Bewehrungspläne erst vor dem Baubeginn übergeben werden.

6. Eine Pauschalierung der Vergütung für Hochwasserschutzmaßnahmen ist nicht zulässig, da auf Grund der mangelnden Vorhersehbarkeit von Hochwasserereignissen nicht prognostiziert werden kann, wie oft Geräte, Stoffe und Hilfskonstruktionen entfernt und wieder eingesetzt werden müssen.

7. Werden den Bietern im ausgeschriebenen Bauvertrag Generalunternehmerleistungen zur Bewältigung von Schnittstellen übertragen, so ist dies nicht zu beanstanden, da Generalunternehmerleistungen auch die Schnittstellenkoordination einer unbestimmten Anzahl Dritter umfasst.

8. Die Übernahme der Sicherheits- und Gesundheitskoordination als Teil der Gesamtbauleitung durch einen Generalunternehmer erscheint nicht als nach Art und Umfang unbestimmte und/oder ungewöhnlich risikobehaftete Leistung, da auf Grund der eigenen Bautätigkeit und auf Grund der Funktion der Gesamtbauleitung eine umfassende Mitwirkungs- und Abstimmungsverpflichtung des Generalunternehmers mit allen relevant mit den Arbeiten in Berührung kommenden Dritten als ohnehin zu erfüllende Nebenpflicht zu bezeichnen ist.

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VPRRS 2011, 0351

VK Südbayern, Beschluss vom 31.05.2011 - Z3-3-3194-1-11-03/11

1. Erscheint ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung als ungewöhnlich niedrig, hat der Auftraggeber eine Aufklärungspflicht. Dem Auftraggeber kommt jedoch hinsichtlich der Frage, ob eine Aufklärung für erforderlich gehalten wird oder nicht ein Beurteilungsspielraum zu.*)

2. Mängel in der § 101 a GWB Mitteilung können noch vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder auch erst im Laufe desselben geheilt werden. Zudem wird durch die § 101 a GWB Mitteilung das primäre Ziel verfolgt, vor Zuschlagserteilung, die Unumkehrbarkeit eines einmal erteilten Zuschlags im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes hemmen zu können. Sie dient keinem eigenständigen vergaberechtlichen Selbstzweck, weshalb auf einen Verstoß gegen § 101 a GWB allein kein Nachprüfungsantrag gestützt werden kann.*)

3. Bedingt durch den Mindestlohn im Gebäudereiniger-Handwerk (AEntG), ist die Vergabestelle in der Wertung insbesondere gehalten die Auskömmlichkeit des Stundenverrechnungssatzes zu überprüfen.*)

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VPRRS 2011, 0350

VK Südbayern, Beschluss vom 16.05.2011 - Z3-3-3194-1-09-03/11

1. Bei der Ermittlung des Schwellenwertes sind die Auftragswerte mindestens derselben freiberuflichen Leistung - bei Fachingenieurleistungen die freiberuflichen Leistungen desselben Leistungsbilds nach der HOAI - als dieselbe freiberufliche Leistung zu definieren und damit als Auftragswert für die Vergabe heranzuziehen.*)

2. Ein fehlerhaftes Informationsschreiben gemäß § 101a GWB führt zu keiner Rechtsverletzung der Antragstellerin, da dieser Mangel durch die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung wirksam geheilt wurde.*)

3. Die Antragsgegnerin hat die Wertung nach den bekanntgemachten Zuschlagskriterien vorzunehmen. Abweichungen sind unzulässig.*)

4. Der Auftraggeber schließt den Vertrag mit dem Bieter, der im Rahmen der bekannt gemachten Zuschlagskriterien die bestmögliche Leistung erwarten lässt (§ 11 Abs. 6 VOF 2009). Der Präzisierungsgrad der bekannt gemachten Zuschlagskriterien muss dabei so hoch sein, dass für die Bieter erkennbar ist, worauf es dem Auftraggeber ankommt, so dass sie ihre Präsentation und ihr Angebot optimal gestalten können.*)

5. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt, indem die Antragsgegnerin das Ergebnis der Präsentation und die Wertung nicht ausreichend nach § 12 VOF 2009 dokumentiert hat. Die Dokumentation der Wertung muss nachvollziehbar erkennen lassen, aufgrund welcher Erwägungen die Vergabestelle zur Punkteverteilung gelangt ist.*)

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VPRRS 2011, 0349

VK Südbayern, Beschluss vom 20.04.2011 - Z3-3-3194-1-07-02/11

1. Bieter können für die Angebotsabgabe eine selbstgefertigte Abschrift oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses benutzen, wenn sie den vom Auftraggeber verfassten Wortlaut des Leistungsverzeichnisses im Angebot als allein verbindlich anerkennen; Kurzfassungen müssen jedoch die Ordnungszahlen (Positionen) vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie in dem vom Auftraggeber verfassten Leistungsverzeichnis, wiedergeben.*)

2. Angebote sind auszuschließen, sofern der Ausschlusstatbestand "Änderungen der Verdingungsunterlagen" vorliegt. Als derartige Änderungen sind alle Eintragungen anzusehen, welche die vom Auftraggeber erarbeiteten Vergabeunterlagen abändern.*)

3. Ein Ausschluss ist dann nicht gerechtfertigt, wenn es sich bei dem abgeänderten Leistungsverzeichnis nicht um eine Erhöhung der Mengen handelt, sondern um einen Wegfall eines Teils einer Position im Leistungsverzeichnis. Dem Auftraggeber entsteht so kein Nachteil bei der Wertung des Angebots und seitens des Bieters bestehen keine Manipulationsmöglichkeiten.*)

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VPRRS 2011, 0348

VK Südbayern, Beschluss vom 02.05.2011 - Z3-3-3194-1-05-02/11

1. Es ist keine die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages beeinflussende Frage, ob das Angebot des Antragstellers von der Wertung auszuschließen ist. Auch kann dem Antragsteller der Zutritt zum Nachprüfungsverfahren nicht damit verwehrt werden, dass die Vergabestelle von den strittigen Eignungskriterien nicht abweichen werde und der Antragsteller daher in einem neuen Vergabeverfahren keine Aussicht auf den Zuschlag habe.*)

2. Von einer bloßen objektiven Erkennbarkeit eines vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes ist dann auszugehen, wenn keine tatsächlichen Erkenntnisse hinzugetreten sind, die erst später die Bewertung als vermeintlich vergaberechtswidrig eröffnen.*)

3. Im Rahmen der Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist es unbeachtlich, ob positives Wissen vorliegt. Notwendig ist lediglich die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Antragstellers.*)

4. Im Falle einer eingetretenen Rügepräklusion haben die angegriffenen Vergaberechtsverstöße die Unanfechtbarkeit zur Folge mit der Konsequenz, dass die vermeintlichen Verstöße als vergaberechtskonform fingiert anzusehen sind.*)

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VPRRS 2011, 0435

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.08.2011 - Verg 34/11

1. Der öffentliche Auftraggeber ist befugt, die für die Leistungserbringung notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen selbstständig zu prüfen.

2. Rechtliche Zweifel am Umfang und der Gültigkeitsdauer einer Genehmigung geben hinreichenden Anlass, die Eignung des Bieters zu verneinen, und rechtfertigen den Ausschluss vom Vergabeverfahren.

3. Im Vergabenachprüfungsverfahren beschränkt sich die Überprüfung darauf, ob die Auslegung der Genehmigung durch den öffentlichen Auftraggeber vertretbar ist.

4. Eine lediglich faktische Duldung durch die Genehmigungsbehörde führt zu keiner Einengung der Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers.

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VPRRS 2011, 0347

BGH, Urteil vom 30.08.2011 - X ZR 55/10

1. Zur Beurteilung der Frage, ob an einem öffentlichen Auftrag ein grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte.*)

2. Bei der Zulassung von Nebenangeboten werden die Grundfreiheiten des Primärrechts der Europäischen Union und die Gebote der Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz gewahrt, wenn in den Vergabeunterlagen vorgegeben wird, dass Ausführungsvarianten eindeutig und erschöpfend beschrieben werden und alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, und dass bei nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelten Leistungen im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistungen zu machen sind.*)

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VPRRS 2011, 0346

OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2011 - 6 W 73/11

1. Nimmt der Antragsteller den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit, der dem Zeitpunkt der Anhängigkeit entspricht, zurück, sind ihm die Kosten nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen.*)

2. Der Anwendungsbereich des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO, der ausnahmsweise die Berücksichtigung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs bereits bei der Kostenentscheidung des laufenden Rechtsstreits ermöglicht, ist in einem solchen Fall nicht eröffnet.*)

3. Hat sich der Verfügungsantrag nach Eingang des Antrages in der Hauptsache erledigt, kann der Antragsteller das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklären. Für eine analoge Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO für den Fall einer Erledigung nach Eingang des Verfügungsantrages bei Gericht besteht kein Anlass.*)

4. Eine Erledigung des Verfügungsantrages vor seiner Einreichung bei Gericht fällt grundsätzlich in die Risikosphäre des Klägers. Eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO in einem solchen Fall ist nicht gerechtfertigt.*)

5. Es ist zweifelhaft, ob bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich der nicht berücksichtigte Bieter eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel beantragen kann, dem Auftraggeber den Zuschlag zu untersagen. Denn das Zivilrecht lässt nicht allgemein Unterlassungsansprüche als primäre Leistungspflichten zu. Bei einer beabsichtigten Vergabe könnte ein etwaiger Unterlassungsanspruch allenfalls dann erwogen werden, wenn glaubhaft gemacht wäre, dass der Antragsgegner in unredlicher Absicht oder willkürlich vorzugehen droht oder ihm vorsätzlicher Rechtsbruch zu Last zu legen ist.*)

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VPRRS 2011, 0345

OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2011 - 6 W 51/11

1. § 50 Abs. 2 GKG ist für die Streitwertfestsetzung in Verfahren der einstweiligen Verfügung, die beabsichtigte Vergabeentscheidungen von öffentlichen Auftraggebern unterhalb der Schwellenwerte des § 2 VgV zum Gegenstand haben, nicht anwendbar. Die Streitwertbemessung richtet sich vielmehr nach den §§ 53 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Für die Streitwertfestsetzung ist dabei maßgeblich der wirtschaftliche Wert des im Wege einstweiliger Verfügung geltend gemachten Unterlassungsanspruchs, der auf Untersagung des Zuschlags an ein anderes Unternehmen als den Antragsteller gerichtet ist.*)

2. Eine Streitwertfestsetzung auf 5 Prozent der Angebotssumme des Angebots des Antragstellers ist dann nicht als zu niedrig anzusehen, wenn nichts dafür ersichtlich ist, dass das von dem Antragsteller mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verfolgte wirtschaftliche Interesse höher liegt. Durch das Entgehen des Auftrages ausbleibende Deckungsbeiträge für die laufenden Kosten können als Frustrierungsschaden bei der Bemessung des Streitwerts nicht berücksichtigt werden.*)

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VPRRS 2011, 0344

LG Stuttgart, Beschluss vom 06.06.2011 - 10 O 9/11

Auf einen eingetragenen Verein, der die angewandte Forschung fördern soll und überwiegend von Bund und Ländern finanziert wird, ist die Gerichtsstandsvereinbarung des § 18 Abs. 1 VOB/B anwendbar.

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VPRRS 2011, 0443

OLG Dresden, Beschluss vom 28.07.2011 - Verg 5/11

1. Auch die Ausweisung eines eher symbolischen Preises - von 0,00 EUR oder gar eines sog. Minuspreises – kann als Preisangabe zu verstehen sein kann. Dies gilt aber nur dann, wenn der Bieter den Preis ersichtlich ernst gemeint hat, ohne Preisbestandteile auf andere Leistungspositionen zu verteilen und auf diese Weise zu "verstecken".

2. Geschieht dies aber durch Abpreisen des Einheitspreises einer bestimmten ausgeschriebenen Leistungsposition und Aufpreisen des Einheitspreises einer anderen angebotenen Position, werden die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben.

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VPRRS 2011, 0343

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2011 - Verg 51/11

1. Eine Dienstleistungskonzession liegt vor, wenn die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Auftragnehmer von dem öffentlichen Auftraggeber kein Entgelt für seine Dienstleistungen erhält, sondern ihm lediglich das Recht eingeräumt wird, Entgelte von den Nutzern zu erheben.

2. Ein Anschluss- und Benutzungszwang steht einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen. Dieser mindert zwar das Risiko des Auftragnehmers, Abnehmer für seine Dienstleistungen zu finden. Das Risiko der Beitreibung seiner Entgeltansprüche liegt jedoch alleine beim Auftragnehmer.

3. Im Abfallrecht ist die Vergabe einer Dienstleistungskonzession nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG unzulässig. Die Wahl der Vergabe einer Dienstleistungskonzession anstelle eines Dienstleistungsvertrages stellt sich damit als Umgehung des Vergaberechts dar.

4. Der Rechtsweg zu Vergabekammer und Vergabesenat besteht nicht für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen. Jedoch sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 104 Abs. 2 GWB dafür zuständig, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die beabsichtigte Vergabe in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt worden zu sein.

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VPRRS 2011, 0342

OLG Dresden, Beschluss vom 30.09.2011 - Verg 7/11

1. Die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle i.S.d. § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gehören, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen.

2. Bei Streitigkeiten um die zutreffende Anwendung des materiellen Vergaberechts ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig nicht notwendig. Anders liegt der Fall dann, wenn wesentliche Streitpunkte im Nachprüfungsverfahren sich gerade aus dessen "prozessualer" Ausgestaltung ergeben, oder aber wenn es sich um gemeinschaftsrechtliche Probleme handelt.

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VPRRS 2011, 0341

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11.02.2010 - VK-SH 29/09

1. Ist einem Bieter aus den Vergabeunterlagen bekannt, dass beim streitgegenständlichen Vergabeverfahren die Angabe von Nettopreisen gefordert ist, hat er sich mit der Abgabe seines Angebots bewusst auf diese Forderung eingelassen. Eine dagegen gerichtete Rüge nach Ablauf der Angebotsfrist ist dann nicht mehr rechtzeitig.*)

2. Hat der Bieter ein Vergütungssystem angeboten, das von dem von dem Antragsgegner geforderten abweicht, so liegt darin ein Nebenangebot.*)

3. Zur eingeschränkten Prüfungskompetenz und –möglichkeit der Vergabekammer in Bezug auf Wertungsentscheidungen.*)

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VPRRS 2011, 0340

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2011 - Verg 3/11

Die Entscheidung der Vergabestelle, eine bestimmte Beschaffung vorzunehmen, ist dem Vergabeverfahren vorgelagert. Im Vergabenachprüfungsverfahren wird nicht überprüft, ob das Beschaffungsvorhaben aus anderen als vergaberechtlichen Gründen rechtmäßig ist oder nicht, sondern lediglich die Umsetzung dieser Entscheidung anhand der vergaberechtlichen Vorgaben kontrolliert.

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VPRRS 2011, 0339

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2011 - Verg 2/11

1. Für die Frage der Erledigung kommt es nicht darauf an, ob der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig und begründet war. Es reicht vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag des Antragstellers gegenstandslos geworden ist. In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass - anders als in einem Zivilprozess - Erledigung unabhängig davon eintreten kann, ob der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war.

2. Das Vergabenachprüfungsverfahren erledigt sich u.a. dadurch, dass der Auftraggeber wirksam den Zuschlag erteilt hat. Dadurch entfällt der auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichtete Gegenstand des Nachprüfungsantrages.

3. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereich zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden. Es soll dadurch sichergestellt werden, dass der Antragsteller der Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren geht. Zudem kann ein Feststellungsinteresse gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient. Eine konkrete und verbindliche Festlegung ist insoweit nicht erforderlich.

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VPRRS 2011, 0338

OLG Dresden, Beschluss vom 30.09.2011 - Verg 07/11

1. Die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle i.S.d. § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gehören, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen.

2. Bei Streitigkeiten um die zutreffende Anwendung des materiellen Vergaberechts ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig nicht notwendig. Anders liegt der Fall dann, wenn wesentliche Streitpunkte im Nachprüfungsverfahren sich gerade aus dessen "prozessualer" Ausgestaltung ergeben, oder aber wenn es sich um gemeinschaftsrechtliche Probleme handelt.

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VPRRS 2011, 0446

VK Düsseldorf, Beschluss vom 24.08.2011 - VK-22/2011

Eine wettbewerbswidrige Erstellung von Angeboten in gegenseitiger Kenntnis des Angebotsinhalts liegt auch dann vor, wenn Geschäftsführer als Vater und Sohn verwandtschaftlich verbunden sind. Auch in diesem Fall sind ggf. die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die gegenseitige Kenntnis vom Angebotsinhalt / den Kalkulationsgrundlagen auszuschließen.*)

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VPRRS 2011, 0337

OLG Schleswig, Beschluss vom 07.10.2011 - 1 Verg 1/11

1. Der Nachprüfung unterliegt nicht nur die Art und Weise der Einleitung oder Durchführung eines Vergabeverfahrens, sondern auch, ob ein nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregeltes Vergabeverfahren bislang - zu Unrecht - unterblieben ist.

2. Die Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrag ist nicht von der Einleitung oder Durchführung eines bestimmten Vergabeverfahrens abhängig.

3. Maßgebend für die Berechnung der Schwellenwerte i.S.v. § 100 Abs. 1 GWB bei der Vergabe von Postdienstleistungen ist nicht die einzelne Tages-Postmenge, sondern der jährliche oder mehrjährige Gesamtbedarf der Vergabestelle.

4. Zusatzvereinbarungen zum Postverkehr betreffen nicht das "Ob" einer Beauftragung, sondern nur das "Wie" der Abwicklung von einzelnen Postdienstleistungen. Damit steht die Wirksamkeit solcher Altverträge nach § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB einem erfolgreichen Nachprüfungsantrag nicht entgegen.

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VPRRS 2011, 0336

VK Thüringen, Beschluss vom 05.09.2011 - 250-4003.20-3317/2011-E-005-HBN

1. Die Nachreichungsregelung des § 19 EG Abs. 2 VOL/A ist auf fehlende Angebotsunterschriften unanwendbar, wobei es keinen Unterschied macht, ob das Angebotsschreiben selbst oder nur die Unterschrift auf diesem fehlt.

2. Führt ein Bieter nur der Vergabestelle zugängliche Fakten aus einem Konkurrenzangebot in ein Nachprüfungsverfahren ein, ist dies nur dann unlauter, wenn die Aktivität zur Beschaffung von ihm ausgegangen ist und er den die Information Beschaffenden zu rechtswidrigen Handlungen bewegt hat.

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VPRRS 2011, 0335

VK Hessen, Beschluss vom 19.09.2011 - 69d-VK-31/2011

1. Die Ausschreibung eines Tausalzliefervertrags als Rahmenvereinbarung steht im Ermessen der Vergabestelle.

2. Es ist jedoch auch bei Rahmenvereinbarungen unzulässig, die Ungewissheit über den witterungsabhängigen Tausalzbedarf auf den Zuschlagsbieter abzuwälzen, indem trotz verbindlicher Lieferpflicht des Zuschlagsbieters keine Mindestabnahmemenge durch den Auftraggeber garantiert wird.

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VPRRS 2011, 0334

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.07.2011 - 15 Verg 8/11

1. § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A, der dem öffentlichen Auftraggeber verbietet, auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, den Zuschlag zu erteilen, dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers. Dieser soll keine Verträge mit Auftragnehmern eingehen, die wegen einer unauskömmlichen Preiskalkulation in die Gefahr geraten, ihre Leistungspflichten nicht erfüllen zu können. Durch die Vorschrift werden Bieter nur reflexartig geschützt, ohne dass sie darauf einen Rechtsanspruch haben.

2. Einen Bieterschutz, ein subjektives Recht, entfaltet § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A dann, wenn der Auftraggeber das als unangemessene niedrig gerügte Preisangebot auszuschließen hat, weil er wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen hat. Dazu zählen beispielsweise Angebote mit unangemessen niedrigem Preis, die der Marktverdrängung dienen oder zumindest die Gefahr begründen, dass bestimmte Wettbewerber vom Markt ganz verdrängt werden.

3. Die Eignungsprüfung ist in zwei Stufen durchzuführen. Zunächst ist zu prüfen, ob das Angebot eines Bieters sämtliche geforderten Eignungsnachweise bzw. Angaben enthält (formelle Eignungsprüfung). Danach ist zu prüfen, ob der Bieter geeignet ist (materielle Eignungsprüfung). Die Feststellung, dass ein Bieter zur Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags geeignet ist, ist das Ergebnis einer fachlich-technischen Prognose. Die Vergabestelle hat somit einen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Ihre Entscheidung kann nur darauf überprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist, der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, die selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen oder gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt worden sind, bzw. darauf, ob die von der Vergabestelle getroffenen Sachverhaltsermittlungen und Feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen und sachwidrigen Erwägungen beruhen.

4. Gemäß § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A darf auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Maßgeblich ist der Gesamtpreis (Endpreis) des Angebots. Die Angemessenheit des Angebotspreises ist anhand feststehender, gesicherter Tatsachengrundlage durch eine Betrachtung des Preis-Leistungs-Verhältnisses innerhalb des vom Ausschluss bedrohten Angebots zu ermitteln; der Gesamtpreis des Angebots ist in Relation zum Wert der angebotenen Leistung zu setzen. Daneben hat sich die Prüfung auf alle sonst bedeutsamen Einzelfallumstände zu erstrecken. Die Unverhältnismäßigkeit des Preises unterliegt der wertenden Entscheidung des Auftraggebers. Kann ein Bieter nachvollziehbar erklären, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener, wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben, ist bei wertender Betrachtung kein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gegeben . Schließlich ist zu berücksichtigen, dass ein beachtliches Missverhältnis auch dann nicht vorliegt, wenn der Bieter beabsichtigt, einen Deckungsbeitrag zu den Betriebskosten zu erzielen, oder er in einen neuen Markt vorstoßen möchte, so lange keine Zweifel daran bestehen, dass er die angebotene Leistung auch erfüllen wird.

5. Werden Preisangebote nicht detailiert angegeben, was bei einem Verhandlungsverfahren vorkommt, so ist auch bei erheblichen Abständen zwischen den Preiskalkulationen verschiedener Bieter die Vergleichbarkeit nicht ausgeschlossen. Vergleichbarkeit bedeutet nicht Identität.

6. Die Organisation und Strukturierung des Wertungsvorgangs unterliegt dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Die Methodik der Bewertung ist seine Sache. Ihm steht ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu. Auch bei der Vergabe von Wertungspunkten steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Ausübung nur daraufhin überprüft werden kann, ob die zugrunde gelegten Tatsachen, insbesondere die durch die Ausschreibung vorgegebenen Leistungsanforderungen und der Inhalt der abgegebenen Angebote, richtig erfasst sind, ob die Bewertung nach Maßgabe der vorab bekannt gegebenen Kriterien und widerspruchsfrei erfolgt ist und ob sachfremde Erwägungen wirksam geworden sind.

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VPRRS 2011, 0333

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.06.2011 - 15 Verg 7/11

1. Die zwingende Ausschlussregelung in § 19 Abs. 3 EG VOL/A will die Chancengleichheit aller Bieter sicherstellen und gewährleisten, dass der Vergabestelle für den Wertungsvorgang vergleichbare Angebote vorliegen. Beziehen sich die eingereichten Angebote nicht auf identische Leistungsbeschreibungen und Vertragsunterlagen, so wäre der Wettbewerbsgrundsatz verletzt. Entspricht ein Angebot (hier 1 Fahrer und 1 Lader) der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung (1 Fahrer und 2 Lader) nicht, so ist dieses Angebot aus der Wertung herauszunehmen.

2. Eine nachträgliche Änderung ist unzulässsig, wenn diese grundsätzliche Änderungen im Verfahren nach sich ziehen könnte (etwa Zuschlag statt Ausschluß). Eine nachträgliche Änderung an den Vertragsunterlagen i. S. v. § 19 Abs. 3 d) EG VOL/A liegt bereits dann vor, wenn das Angebot eine einzige Vorgabe der Leistungsbeschreibung inhaltlich nicht einhält; es genügen selbst geringfügige inhaltliche Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle für einen Angebotsausschluss.

3. Bei eindeutigen Angeboten bedarf es auch keinen Aufklärungsgesprächs.

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VPRRS 2011, 0332

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.07.2011 - 15 Verg 5/11

1. Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist nach dem Umständen des Einzelfalles zu entscheiden. Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten ex ante für notwendig erachten durfte.

2. Die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes seitens des Auftraggebers ist unnötig, wenn keine über vergaberechtliche Fragestellungen hinausgehenden rechtlichen Probleme allgemeiner oder besonderer Art zu bewältigen sind.

3. Von einer städtischen GmbH kann erwartet werden, dass sie die maßgeblichen Rechtsvorschriften, die mit einer Auftragsvergabe jenseits der Schwellenwerte verbunden sind, kennt, anwenden und ihre Anwendung in einem konkreten Vergabeverfahren erklären und gegen Rügen "verteidigen" kann.

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VPRRS 2011, 0331

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.08.2011 - Verg 55/11

Dem Auftraggeber steht bei der prognostischen Bewertung der Eignung von Bietern ein von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, wobei zu beachten ist, dass eine die Eignung betreffende negative (Zwischen-)Entscheidung auf gesicherten Erkenntnissen des Auftraggebers beruhen muss.

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VPRRS 2011, 0330

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2011 - Verg 48/11

1. Eine Gesamtvergabe darf nur in Ausnahmefällen stattfinden. Kommt eine Ausnahme aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen.

2. Der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand im Rahmen der Gewährleistung können eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen.

3. Ob ein Teilausschnitt einer Tätigkeit als Fachlos aufzufassen ist, bestimmt sich zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung. Dabei ist auch von Belang, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet hat.

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VPRRS 2011, 0329

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.09.2011 - 15 Verg 9/11

Maßstab für die Kostenentscheidung ist gem. §§ 120 Abs. 2, 78 GWB die "Billigkeit". Anders als § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO sieht § 78 GWB die Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nicht ausdrücklich vor. Die Regelung des § 78 GWB schließt jedoch nicht aus, diesen jedenfalls dann mit zu berücksichtigen, wenn sich aus dem bisherigen Sach- und Streitstand eindeutige Anzeichen für die Erfolgsaussichten der Beteiligten ergeben. Auch die Rechtsgedanken, die den Regelungen der §§ 516 Abs. 3, 98 ZPO zu Grunde liegen, sind bei der zu treffenden Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen.

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VPRRS 2011, 0328

VK Hessen, Beschluss vom 07.10.2011 - 69d-VK-34/2011

1. Die nach § 20 Abs. 1 VOF zu treffende Prognoseentscheidung des Auftraggebers, welcher Bieter am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserbringung bietet, erfordert die Bildung eines Rankings der am konkreten Wettbewerb teilnehmenden Bieter.

2. Die vom Bieter zu verlangenden Erklärungen und Nachweise müssen geeignet sein, eine Bestenauslese zu ermöglichen.

3. Eine bloß objektive Wertung anhand vorab definierter Standards führt zu einer von der VOF nicht gewollten Überbewertung der Honorare.

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VPRRS 2011, 0327

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2011 - 1/SVK/027-11

1. Nach dem Offenkundigkeitsprinzip hat das Vertretergeschäft nur dann unmittelbare Fremdwirkung, wenn der Vertreter erkennbar im Namen des Vertretenen auftritt. Derjenige, der bei einem Vertragsschluss im fremden Namen auftreten will, muss dies ausdrücklich- d.h. durch eine ausdrückliche Erklärung, oder nach den Umständen eindeutig erkennen lassen.*)

2. Das stellvertretungsrechtliche Offenkundigkeitsprinzip dient dem Schutz des Vertragspartners, hier dem öffentlichen Auftraggeber, der ein besonderes Interesse daran hat, zu wissen mit wem er letztendlich einen Vertrag eingehen wird und ob sein Gegenüber auch tatsächlich für die Erbringung der Leistung geeignet ist. Unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten sind an diese Offenkundigkeit erhöhte Anforderungen zu stellen, da gerade aufgrund möglicher komplizierter gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen konzernverbundener Unternehmen klar sein muss, ob auch derjenige Vertragspartner werden wird, dessen Eignung man zuvor im Teilnahmewettbewerb intensiv geprüft hat.*)

3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nach § 18 EG Satz 1 VOL/A 2009 zwar zur Angebotsaufklärung berechtigt, in der Regel aber nicht verpflichtet. Die Informationsgewinnung in einem Aufklärungsgespräch darf nur dahingehend erfolgen, sich über die Eignung des Bieters, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Nebenangebote, die Art der geplanten Durchführung oder bspw. die Angemessenheit des Preises zu informieren.*)

4. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag kann ein Akteneinsichtsrecht in der Regel nicht mehr der Durchsetzung der Rechte des Antragstellers dienen, denn hypothetische Mängel der Angebotswertung können sich nicht (mehr) auf dessen Rechtsstellung auswirken.*)

5. § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB gestattet der Vergabekammer eine Entscheidung nach Lage der Akten bei Unzulässigkeit des Antrags. Die Anwendung der Vorschrift erfordert nicht, dass der Antrag "offensichtlich" unzulässig ist. Denn anders als in § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB ist in § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB das Attribut "offensichtlich" nur der Unbegründetheit und nicht auch der Unzulässigkeit zugeordnet.*)

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VPRRS 2011, 0326

VK Sachsen, Beschluss vom 16.05.2011 - 1/SVK/016-11

Auch wenn der Auftraggeber überschießende Produktanforderungen in den Vergabeunterlagen aufstellt, greift eine diesbezügliche Selbstbindung. Er ist daher bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gebunden, nur solche Angebote zu berücksichtigen, die diesen überzogenen Produktanforderungen gerecht werden. Nach Öffnung der Angebote ist dem Auftraggeber ein nachträglicher Verzicht auf diese Produktanforderungen zu Gunsten eines günstigeren Angebotes untersagt.*)

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VPRRS 2011, 0325

VK Sachsen, Beschluss vom 19.05.2011 - 1/SVK/015-11

1. Das ursprünglich in § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 enthaltene Gebot, dass dem Auftragnehmer kein "ungewöhnliches Wagnis" aufgebürdet werden dürfe, ist im Zuge der Novellierung der VOL/A 2009 ersatzlos entfallen, während hingegen dieses Postulat in § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 weiterhin besteht. Allerdings ist es Aufgabe der Vergabekammer, unter dem Tatbestandsmerkmal der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung zu prüfen, ob die Verdingungsunterlagen eine angemessene Risikoverteilung enthalten.*)

2. Schließt ein Auftraggeber bei einem Liefervertrag über Tausalz jegliche Abnahmeverpflichtung aus, so werden die Risiken des Vertrages in vergaberechtswidriger Weise einseitig zu Lasten des Auftragnehmers verschoben. Es kann aber ebenso wenig Verpflichtung des Auftraggebers sein, die branchentypischen Wagnisse eines solchen Liefervertrages für die Bieter vollständig zu übernehmen.*)

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VPRRS 2011, 0324

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2011 - Verg 80/11

1. Die Plausibilität des Angebots auf der ersten Wertungsstufe zu prüfen.

2. Dabei ist zu überprüfen, ob die Kalkulation des Bieters, die auf den für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen zu fußen habe, die Leistungsbeschreibung hinreichend widerspiegelt.

3. Unterschreiten die angesetzten Kosten die nach der Leistungsbeschreibung notwendigen oder angebotenen Leistungen, ist dies entweder auf eine untertarifliche Entlohnung der Arbeitnehmer oder auf den fehlenden Willen des Bieters, die angebotenen Leistungen vollständig zu erbringen, zurückzuführen. Beide denkbaren Gründe führen zum Ausschluss des Angebots.

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VPRRS 2011, 0323

VK Sachsen, Beschluss vom 17.05.2011 - 1/SVK/012-11

1. Gemäß § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A 2009 sind Änderungen an den Vertragsunterlagen durch den Bieter unzulässig. Derartige Änderungen haben nach § 19 EG Abs. 3 d VOL/A 2009 zur Folge, dass das Angebot, welches nicht der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers entspricht, von der Wertung ausgeschlossen werden muss. Änderungen können in Ergänzungen und Streichungen bestehen; sie können sich aber auch auf den (technischen) Inhalt der Leistungen beziehen. Eine Änderung der Vertragsunterlagen liegt daher auch vor, wenn der Bieter eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet.*)

2. Unterlässt allerdings der Auftraggeber bspw. die konkrete Vorgabe eines zeitlichen Rahmengerüstes, innerhalb dessen die Leistung zu erbringen ist oder die konkrete Vorgabe, dass ihm lediglich ein nicht wechselnder Ansprechpartner während des Leistungszeitraumes zur Verfügung zu stehen hat, so kann es nicht zum Ausschluss des Angebotes führen, wenn ein Bieter ihm ein Organisationsmodel unterbreitet, welches zwei alternierende Ansprechpartner vorsieht.*)

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VPRRS 2011, 0322

VK Sachsen, Beschluss vom 01.06.2011 - 1/SVK/019-11

1. Eine angebotsausschließende Mischkalkulation liegt bei der Beförderung von Postdienstleitungen vor, wenn ein Bieter die in gesonderten Positionen auszuweisenden Kosten für Frankierung und Abholung in den Portopreis mit einkalkuliert.*)

2. Der Nachweis einer Mischkalkulation ist geführt, wenn ein Bieter selbst eingesteht, dass einzeln auszuweisende Kosten in einer anderen Position enthalten sind.*)

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VPRRS 2011, 0321

VK Köln, Beschluss vom 05.07.2011 - VK VOB 17/2011

1. Bei der Prüfung des Schwellenwerts sind die geschätzten Gesamtkosten der Baumaßnahme und nicht die Ausschreibungsergebnisse zu Grunde zu legen.

2. Die geschätzten Kosten zweier Bauabschnitte, die dem Lückenschluss einer Gesamtstrecke dienen, sind bei der Schwellenermittlung zu addieren, diese stellen einen Bauauftrag dar.

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VPRRS 2011, 0320

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2011 - Verg 64/10

1. Eine Verletzung der Rechte der Bieter liegt dann vor, wenn der Auftraggeber bei der Wertung das Kriterium der "Wirtschaftlichkeit" herangezogen hat, ohne eine dieses Kriterium näher konkretisierende Wertungsmatrix den Bietern bekanntzugeben und der Wertung zugrundezulegen.

2. Eine Erledigung des Vergabenachprüfungsverfahren liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber von der zunächst beabsichtigten Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter abgesehen und das Vergabeverfahren durch die Übersendung korrigierter Vergabeunterlagen zurückversetzt hat.

3. Für die Frage der Erledigung kommt es nicht darauf an, ob der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig und begründet war. Es reicht vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag des Antragstellers gegenstandslos geworden ist.

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VPRRS 2011, 0319

OLG Dresden, Beschluss vom 28.07.2011 - WVerg 5/11

1. Bei Postdienstleistungen kann eine zum Angebotsausschluss führende Preisverlagerung dann vorliegen, wenn der Preis für die Abholung der Sendungen und ihre Frankierung in den Portopreis eingerechnet ist.*)

2. Der Ablauf der Bindefrist führt nicht dazu, dass in dem Vergabeverfahren ein Zuschlag nicht mehr erteilt werden könnte.*)

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VPRRS 2011, 0318

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.08.2011 - Verg 71/11

1. Geforderte Eignungsnachweise sind vom Auftraggeber nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. u VOB/A in der Vergabebekanntmachung zu nennen. In den Vergabeunterlagen (Aufforderung zur Angebotsabgabe) kann der Auftraggeber lediglich noch angeben, ob die Nachweise bereits mit dem Angebot verlangt werden oder ob deren spätere Anforderung vorbehalten ist (vgl. § 6 Abs. 3 Nr. 5 VOB/A).

2. Ein Angebot kann nicht wegen fehlender Eignungsnachweise ausgeschlossen werden, wenn deren Vorlage in der Vergabebekanntmachung nicht mit der strikten Klarheit und Deutlichkeit, die bei einer Zuwiderhandlung den Ausschluss eines Angebots zulässt, gefordert wird.

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VPRRS 2011, 0316

OLG Dresden, Beschluss vom 17.05.2011 - WVerg 3/11

Lassen die Ausschreibungsunterlagen die Abgabe eines Angebots zu, so wird ein Bieter hieran nicht dadurch gehindert, dass das ausgeschriebene Leistungsprofil nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen mag.*)

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VPRRS 2011, 0315

OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 - WVerg 4/11

1. Die VOL/A verbietet es auch in der neuen Fassung, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufzuerlegen, obwohl die dies aussprechende Regelung der VOL/A in der vormaligen Fassung nicht übernommen worden ist.*)

2. Mit einer Verpflichtung, Streusalz in größeren Mengen auf Abruf zu liefern, ohne dass auch nur hinsichtlich einer Teilmenge eine Abnahmeverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers besteht, wird dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt.*)

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VPRRS 2011, 0314

VK Berlin, Beschluss vom 21.02.2011 - VK-B2-18/2011

1. Der in § 25 Nr. 1 Abs. 1 c) VOB/A 2006 angeordnete Ausschluss von Angeboten trifft nicht nur Bieter, die eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, sondern auch solche, denen im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung am Vergabeverfahren andere wettbewerbliche Verfehlungen von erheblichem Gewicht im Sinne des allgemeinen Teils des GWB und des UWG vorzuwerfen sind.

2. Reicht ein Bieter mit seinem Nachprüfungsantrag aus dem Angebot eines Mitbieters dessen Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft, eine steuerliche Bescheinigung zur Beteiligung an Öffentlichen Aufträgen und eine Freistellungsbescheinigung zum Steuerabzug bei Bauleistungen ein, um durch eine eigenwillige Auslegung dieser Schreiben den Mitbieter in Misskredit zu bringen, so ist der Bieter auszuschließen.

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VPRRS 2011, 0313

KG, Urteil vom 17.01.2011 - 2 U 4/06 Kart

1. Begehrt ein Bieter, künftig wieder zu Vergabeverfahren von Konzernunternehmen der Vergabestelle zugelassen zu werden, ist die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig.

2. Zu der Frage, wann eine marktbeherrschende Stellung des Auftraggebers im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB vorliegt.

3. Die Vorschriften der Verdingungsordnungen sind insoweit als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen, soweit sie bieterschützenden Charakter haben.

4. Die grundsätzliche Möglichkeit der Verhängung einer Vergabesperre ist allgemein anerkannt.

5. Vergabesperren wegen Unzuverlässigkeit des Unternehmens unterscheiden sich zum Ausschluss von einem konkreten Vergabeverfahren lediglich insoweit, als die Umstände, auf die die Unzuverlässigkeit gestützt wird, geeignet sein müssen, den Ausschluss nicht nur im Hinblick auf eine konkrete Vergabe, sondern generell zu rechtfertigen.

6. Zu der Frage, wann schwere Verfehlungen im Sinne des § 8 Nr. 5 Abs. 1 c VOB/A 2006 vorliegen.

7. Dem Auftraggeber ist die Verhängung einer generellen Vergabesperre wie der Ausschluss eines Angebots im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens nicht etwa erst möglich, wenn sich der Auftragnehmer strafrechtlichen Vorwürfen ausgesetzt hat, die entweder unstreitig sind oder zu einer rechtskräftigen Verurteilung geführt haben. Die Verfehlungen, die den Ausschluss bzw. die Verhängung der Sperre rechtfertigen, müssen nicht nachgewiesen, sondern lediglich "nachweislich" sein.

8. Ergibt sich für den Auftraggeber, dass die Zuverlässigkeit des Bieters weiterhin ungewiss erscheint, darf er ihn weiter generell von der Teilnahme an Ausschreibungen ausschließen.

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