Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2010, 0070

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11.11.2009 - VK-SH 22/09

1. Sind die Verdingungsunterlagen so gefasst, dass keine vergleichbaren Preise angeboten werden können, kann ein wirtschaftliches Angebot nicht ermittelt werden und es ist auf keines der eingegangenen Angebote der Zuschlag zu erteilen.*)

2. Die aus Gründen der Vergleichbarkeit vorgenommene rechnerische Reduzierung eines Gesamtpreises auf einen Stückpreis ist nicht zulässig, wenn die technischen Bedingungen tatsächlich nicht ein Angebot pro Stück zulassen.*)

3. Sind Vergabefehler auf das fehlerhafte Leistungsverzeichnis zurückzuführen, das der Antragsgegner erstellt und infolgedessen auch zu verantworten hat, steht dies einem Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 d VOL/A entgegen.*)

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VPRRS 2010, 0069

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.07.2009 - VK-SH 06/09

1. Im Rahmen eines auf die Montage von Schutzplanken gerichteten Auftrags steht es dem Auftraggeber frei, scharfkantige Pfosten mit I-Profil grundsätzlich nicht zuzulassen und damit ausschließlich abgerundete Pfosten zu verlangen.*)

2. In Ergänzung zur Rechtsprechung des BGH vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 kann der mit seinem Angebot von der Wertung ausgeschlossene Antragsteller nur dann wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebots in seinen Rechten verletzt sein, wenn alle anderen der Wertung verbliebenen Angebote ebenfalls an einem Mangel leiden.*)

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VPRRS 2010, 0068

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 08.05.2007 - 3 VK 4/07

Eine Industrie- und Handelskammer ist kein öffentlicher Auftraggeber.

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VPRRS 2010, 0067

VK Brandenburg, Beschluss vom 22.08.2008 - VK 19/08

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2010, 0066

OLG Dresden, Urteil vom 02.02.2010 - 16 U 1373/09

1. Kann der ehemalige Bieter nicht beweisen, dass er im Falle der Auftragserteilung an ihn auf der Grundlage seines damaligen Ausschreibungsangebots einen Gewinn erzielt hätte, so steht ihm auch kein Schadensersatzanspruch zu.

2. War die ursprüngliche Anlagekonzeption nicht gewinnbringend umsetzbar, so hilft ihm auch nicht die Annahme weiter, der Bieter hätte stattdessen ein abweichendes Konzept verwirklicht; denn diese Konfiguration hätte weder dem Angebot des Bieters noch dem hierauf zu erteilenden Zuschlag entsprochen. Eine spätere Änderung des Konzepts wäre daher vergabe- und vertragsrechtlich unzulässig gewesen.

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VPRRS 2010, 0065

OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010 - 13 Verg 16/09

1. Die Präklusion der Rüge der fehlenden Mindestanforderungen für Nebenangebote (§ 10a lit. f. VOB/A 2006) gemäß § 107 Abs. 3 GWB erfasst auch deren Wertbarkeit. Die mangelnde Zuschlagsfähigkeit von Nebenangeboten, für die keine Mindestbedingungen benannt wurden, ist die zwangsläufige Folge des zuvor begangenen Vergaberechtsverstoßes in Form der unterbliebenen Festlegung und Bekanntgabe von Mindestbedingungen, den der Antragsteller gemäß § 107 Abs. 3 GWB nicht mehr in zulässiger Weise zur Nachprüfung stellen kann.*)

2. Um ein in jeder Hinsicht transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten und zugleich etwaigen Manipulationsversuchen vorzubeugen, kommt eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln nicht in Betracht. Ist der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht ordnungsgemäß und zeitnah nachgekommen, ist deren spätere Erstellung ohne Wiederholung des nicht dokumentierten Vorgangs im Vergabeverfahren nicht möglich.*)

3. Der für die Vergabekammer in § 110 Abs.1 GWB geregelte, für den Vergabesenat aus § 120 Abs.2 GWB i. V. m. § 70 Abs.1 GWB folgende Untersuchungsgrundsatz kann nur innerhalb des vom Antragsteller durch seine - nicht durch Verstoß gegen § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossenen - Rügen definierten Nachprüfungsverfahrens Geltung beanspruchen. Bei einem fehlerhaft nicht gerügten und damit präkludierten Verstoß kommt ein Einschreiten der Vergabekammer und somit auch des Beschwerdegerichts von Amts wegen regelmäßig nicht in Betracht.*)

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VPRRS 2010, 0064

VK Nordbayern, Beschluss vom 14.01.2010 - 21.VK-3194-64/09

1. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist nur ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Schaden droht einem Antragsteller dann nicht, wenn er ohnehin keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat, weil sein Angebot unabhängig von den geltend gemachten Vergabeverstößen nicht zum Zuge kommen kann. An der Überprüfung dieser Verfahrensverstöße fehlt das Rechtsschutzinteresse.*)

2. Eine nachträgliche Änderung des Angebots ist aus Gleichbehandlungsgründen nicht möglich. § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A bestimmt, dass Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, unstatthaft sind. Damit soll sichergestellt werden, dass der Wettbewerb ordnungsgemäß abläuft, die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet ist und das Transparenzgebot gewahrt wird. Mit der Abgabe der Angebote durch die Bieter sind diese an ihr Angebot gebunden. Eine nachträgliche Änderung würde gegen die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz des Wettbewerbs verstoßen. Jeder Bieter muss sich darauf verlassen können, dass nicht nur für ihn, sondern für alle anderen Bieter die Unabänderbarkeit des einmal abgegebenen Angebotes gilt. Verhandlungen dürfen nicht dazu führen, dass der eindeutige Inhalt eines Angebotes verändert wird. Keinesfalls darf einem nicht annahmefähigen Angebot nachträglich zur Annahmefähigkeit verholfen werden.*)

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VPRRS 2010, 0063

OLG München, Beschluss vom 27.08.2009 - Verg 04/09

Zur Frage der Vergütung eines Rechtsanwalts in einem Vergabenachprüfungsverfahren.

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IBRRS 2010, 0422

LG Duisburg, Urteil vom 10.02.2009 - 1 O 415/01

Sofern ein eindeutiger Werkvertrag zwischen dem Ingenieur und dem Auftraggeber existiert, weil der Ingenieur bestimmte Ergebnisse (Leistungsverzeichnis / Vergabeempfehlung) schuldet, bestimmen sich die Pflichten des Ingenieurs durch diesen Vertragsinhalt allein. Es ist nicht von Bedeutung, in welchem Umfang das vereinbarte Honorar die Gebührenziffern der HOAI ausschöpft.

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VPRRS 2010, 0062

OLG Köln, Urteil vom 23.12.2009 - 11 U 173/09

Beruht der Vertragsschluss auf einem Vergabeverfahren, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.

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VPRRS 2010, 0061

VK Arnsberg, Beschluss vom 10.08.2009 - VK 17/09

Eine produktscharfe Ausschreibung erfordert eine zeitnahe Überprüfung der Erforderlichkeit und immer den Zusatz "o.glw.".*)

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VPRRS 2010, 0060

VK Hessen, Beschluss vom 09.10.2009 - 69d-VK-36/2009

1. Die Beanstandung, die Vorabinformation nach § 101 a GWB sei unzureichend, erfordert keine näheren Erkundigungen oder rechtliche Ausführungen, die für Rügen üblicherweise eingeräumten Fristen von bis zu einer Woche sind insoweit also nicht erforderlich. Eine solche Beanstandung muss vielmehr noch am Tage deren Zugangs, spätestens jedoch am Folgetag erfolgen, damit die jeweilige Vergabestelle schnellstmöglich die Gelegenheit erhält, die als unzureichend gerügten Informationen noch vervollständigen zu können. Eine spätere Rüge (vier Tage nach Zugang der Vorabinformation) ist daher nicht mehr unverzüglich (vgl. VK Nordbayern, Beschl. v. 26.8.2009; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.08.2004 - Verg 54/04).*)

2. Die Bezeichnung der "bekannt gegebenen Vergabeentscheidung als vergaberechtswidrig" ist unsubstantiiert, wenn kein Sachverhalt bezeichnet wird, aus dem sich die Rechtswidrigkeit ergeben oder der den Vergabeverstoß begründen soll. Eine Rüge muss objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich machen und von diesem so verstanden werden können, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder der Kritik z. B. der Verfahrensabläufe und Entscheidungen o. ä. handelt. Der behauptete Vergabeverstoß muss so eindeutig benannt werden, dass für die Vergabestelle erkennbar ist, was der Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 24.04.2009, § 107 GWB, Rz.1982).*)

3. Enthält die Antwort der Vergabestelle auf eine Rüge nach Auffassung des Antragstellers weitere Vergabeverstöße, müssen diese ebenfalls gerügt werden, falls hierauf der Nachprüfungsantrag gestützt werden soll. Da im Gesetz eine Wartefrist zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag nicht vorgesehen ist, kann die Rüge unmittelbar vor oder gleichzeitig mit Einreichung des Nachprüfungsantrages erhoben werden. Die Antragsgegnerin muss auch insoweit noch Gelegenheit zur Reaktion bzw. zur Abhilfe der Rüge erhalten. Die Rüge wird auch durch eine unmittelbar drohende Zuschlagserteilung nicht entbehrlich.*)

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VPRRS 2010, 0059

VK Hessen, Beschluss vom 30.09.2009 - 69d-VK-32/2009

1. Das Vergaberecht kennt keine Unterscheidung zwischen Nebenangeboten und Alternativvorschlägen und Varianten, diese Begriffe werden vielmehr in der Rechtsprechung der Vergabekammern und -senate nahezu gleichwertig verwandt (vgl. z.B. VK Hessen 69 d 84/2004 - Beschl. vom 20.01.2005; VK Nordbayern 320.VK-3194-08/04 - Beschl. vom 06.04.2004; VK Sachsen 1/SVK/028-09 - Beschl. vom 07.07.2009). Mit der Formulierung "Varianten / Alternativen sind unzulässig" sind Nebenangebote ausgeschlossen. (ebenso KG Berlin, Beschluss vom 13.03. 2008; 2 Verg 18/07) Dies entspricht auch der in der Sektorenrichtlinie gebrauchten Formulierung, nach welcher jede Abweichung von den Vorgaben des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen als "Änderungsvorschlag" oder "Nebenangebot" subsumiert werden muss, also ebenfalls nicht zwischen diesen Begriffen unterschieden wird.*)

2. Die Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1 g) ist gegenüber anderen Bietern bieterschützend, denn der Verstoß hiergegen berührt deren subjektive Rechte auf Einhaltung der Vergabevorschriften. Der Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergaberecht führt jedoch nicht dazu, dass der Auftraggeber zur Zuschlagserteilung auf ein bestimmtes Angebot zu verpflichten ist. Eine solche Entscheidung würde ihrerseits Rechte anderer Bieter beeinträchtigen, die möglicherweise aufgrund des Fehlens des Ausschlusses isolierter Nebenangebote in einer den Vorgaben des § 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A entsprechenden Angebotsaufforderung von deren Zulässigkeit ausgingen.*)

3. Der Ausschluss "isolierter" Nebenangebote kann Rechte anderer Bieter nach § 97 Abs. 7 GWB beeinträchtigen, wenn insoweit eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung fehlt, (§ 8 Nr. 1 VOL/A), auf welche die Bieter einen Anspruch haben. Falls der Auftraggeber nicht Haupt- und Nebenangebot einholen sondern drei "Preisvarianten" abfragen wollte, muss aus den Unterlagen zumindest hervorgehen, ob diese Varianten gleichwertig nebeneinander stehen oder eine von diesen favorisiert werden sollte. Im zuletzt genannten Fall musste auch die bevorzugte Variante genannt werden (vgl. OLG Düsseldorf - Verg 25/2; Beschl. vom 02.08.2002).*)

4. Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er nach § 128 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Aus der Verweisung in § 128 Abs. 4 Satz 4 auf § 80 Abs. 1 des Hess. Verwaltungsverfahrensgesetzes ergibt sich, dass entsprechend dem Obsiegen im Nachprüfungsverfahren auch dem Antragsteller anteilsmäßig die Kosten zu erstatten sind. Im Falle des Obsiegens zu Hälfte sind die notwendigen Kosten gegeneinander aufzuheben mit der Folge, dass jede Partei die ihr zur Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Kosten selbst zu tragen hat.*)

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VPRRS 2010, 0058

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.01.2010 - VK-SH 26/09

1. Bei der Frage der Rechtzeitigkeit einer Rüge kann im Falle einer freihändigen Vergabe mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nicht auf den reinen Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB abgestellt werden. Vielmehr ist diese Norm nach ihrem Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass maßgeblich die Frist zur Angebotsabgabe ist, die in den Vergabeunterlagen benannt ist.*)

2. Durch eine vom Antragsgegner verwendete Formel zur Umrechnung der Angebotspreise in Punkte wird die Wertung des Kriteriums "Preis" beeinflusst. Daher ist diese vor Ablauf der Angebotsfrist bekannt zu geben. *)

3. Wählt der Auftraggeber mehrere Zuschlagskriterien, denen er unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe zur Umrechnung in Punkte zu Grunde legt, müssen die unterschiedlichen Maßstäbe dergestalt miteinander kompatibel sein, dass die Zuschlagskriterien in der bekannt gegebenen Gewichtung in die Wertung einfließen.*)

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VPRRS 2010, 0057

VK Hessen, Beschluss vom 05.11.2009 - 69d-VK-39/2009

1. Eine Rüge setzt voraus, dass der Auftraggeber erkennen kann, dass der Bieter einen Vergaberechtsverstoß unmittelbar beanstanden und nicht nur eine bloße Frage stellen oder eine Bitte um Klarstellung äußern will.*)

2. Rügen dürfen nicht unter die Bedingung gestellt werden, dass der Auftraggeber zunächst Fragen beantwortet oder aus der Sicht des Bieters vorhandene offene Punkte klärt. Der Bieter darf die Rüge nicht unter eine Bedingung stellen.*)

3. Bei der Ausschreibung von medizinischen Hilfsmitteln im Wege einer Rahmenvereinbarung verletzt eine Leistungsbeschreibung nicht § 8 Nr. 1 Abs. 1 und 3 VOL/A, wenn der Bedarf auf der Grundlage der Fallzahlen aus einem kürzlich zurückliegenden Zeitraum ermittelt wird. Der Auftraggeberin, einer Krankenkasse, ist eine genauere Ermittlung nicht möglich, weil diese von objektiven und subjektiven Faktoren, nämlich der Erkrankungsfälle und der ärztlichen Verordnungen, abhängt, die zum Zeitpunkt der Bekanntmachung nicht absehbar sind und auf die sie selbst keinen Einfluss hat.*)

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VPRRS 2010, 0056

VK Arnsberg, Beschluss vom 21.12.2009 - VK 41/09

Unverzüglichkeit der Rüge nach § 107 Nr. 3 Abs. 1 und 3 GWB.*)

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VPRRS 2010, 0055

VK Arnsberg, Beschluss vom 26.05.2009 - VK 10/09

Eine Ausschreibung ist zwingend aufzuheben, wenn die Antragsgegnerin anders den veränderten Kalkulationsgrundlagen nicht gerecht werden kann. Eine Vergleichbarkeit der Angebote ist sonst nicht mehr gewährleistet.*)

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VPRRS 2010, 0054

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009 - Verg 27/09

1. Lärmschutzwandarbeiten einschließlich der Gründung bilden im Straßenbau ein abgrenzbares Gewerk und unterliegen damit der Fachlosvergabe.

2. Zu den Voraussetzungen einer im Einzelfall vergaberechtlich zulässigen Gesamtvergabe gemäß § 4 Nr. 3 VOB/A.

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VPRRS 2010, 0053

VK Arnsberg, Beschluss vom 27.04.2009 - VK 07/09

1. Der Verordnungsgeber hat eine vergaberechtlich einer Preisbindung gleichkommende Entscheidung getroffen, die den Auftraggeber verpflichtet, keine Angebote anzunehmen, die diese Verpflichtung definitv nicht erfüllen.

2. Es steht ihm nicht mehr frei, ein Angebot zu akzeptieren, das diesen Mindestlohn erklärtermaßen nicht sichert und sich mit rechtlichen Hinweisen zu begnügen.

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VPRRS 2010, 0052

VK Arnsberg, Beschluss vom 13.07.2009 - VK 16/09

1. Der Bieter bzw. Bewerber muss den Vergabeverstoß und die Aufforderung an den öffentlichen Auftraggeber, den Verstoß abzuändern, konkret darlegen. Beide Tatsachenvorträge sind unverzichtbare Bestandteile der Rüge. Nur schlichte Fragen nach Inhalt und Begründung einer Ausschlussentscheidung und allgemeine Ankündigungen, man werde das nicht hinnehmen, erfüllen den Rügetatbestand grundsätzlich nicht.

2. Die Rüge kann entbehrlich sein, wenn der Auftraggeber sich selbst treuwidrig verhält und trotz bestehender Ausschreibungspflicht und bekundeten Interesse ohne Vergabeverfahren vergibt. Die bloße Vermutung, die Rüge werde erfolglos sein, genügt nicht, ebenso wenig die eindeutige Positionierung einer Vergabestelle mit Blick auf eine potentielles Nachprüfungsverfahren auf der Basis aus ihrer Sicht guten Gründen.

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VPRRS 2010, 0051

VK Arnsberg, Beschluss vom 13.08.2009 - VK 18/09

1. Der Umstand, dass es bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor einer Sachentscheidung der Vergabekammer für die Kostenentscheidung auf die Er folgsaussichten des Nachprüfungsantrags nicht ankommt, kann kein eigenes Feststellungsinteresse begründen.

2. Richtet sich das Vorbringen des Antragstellers direkt gegen die Beigeladene, etwa gegen deren Eignung oder die Bewertung der von diesem angebotenen Leistung, hat der Antragsteller im Unterliegensfall im Allgemeinen nach Billigkeit auch die Kosten der Beigeladenen zu übernehmen, sofern diese sich am Verfahren beteiligt hat etwa durch die Stellung von Anträgen.

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VPRRS 2010, 0050

VK Arnsberg, Beschluss vom 03.09.2009 - VK 19/09

Festlegungen zum Verfahrensablauf sind auch im VOF-Verfahren für den Auftraggeber bindend Beschwerde eingelegt.*)

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VPRRS 2010, 0049

VK Arnsberg, Beschluss vom 29.10.2009 - VK 21/09

ZPO § 397; VOL/A 3. Abschnitt § 25 a Nr. 2 Abs. 1

1. Das mündliche Fragerecht ist im schriftlichen Verfahren ersetzt, wenn allen Beteiligten Gelegenheit gegeben worden ist, weitere Frage an die vorgesehenen Zeugen zu formulieren.

2. Ein öffentlicher Auftraggeber ist allenfalls dann zu einer schriftlichen Aufklärung nach § 25 a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 3.Abschnitt verpflichtet, wenn die Preisabweichung des günstigsten Angebotes eine sog. Ausgreifschwelle von 10 bis 20 Prozent übersteigt.

VK Arnsberg, Beschluss vom 29.10.2009 - VK 21/09

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VPRRS 2010, 0048

VK Arnsberg, Beschluss vom 07.10.2009 - VK 23/09

Ausschluss wegen fehlendem Formblatt.*)

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VPRRS 2010, 0047

VK Arnsberg, Beschluss vom 13.11.2009 - VK 26/09

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2010, 0046

VK Arnsberg, Beschluss vom 10.11.2009 - VK 28/09

Erledigungsbescheid nach Einigung.*)

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VPRRS 2010, 0045

VK Arnsberg, Beschluss vom 25.11.2009 - VK 29/09

Rückversetzung des Verfahrens wegen fehlerhafter Ausschreibungsunterlagen in den Stand nach Bekanntmachung.*)

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VPRRS 2010, 0044

VK Arnsberg, Beschluss vom 03.12.2009 - VK 30/09

Fehlende Antragsbefugnis wegen offensichtlich mangelndem Schaden aufgrund des Angebotsranges.*)

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VPRRS 2010, 0043

VK Arnsberg, Beschluss vom 16.12.2009 - VK 36/09

Feststellung der Nichtigkeit nach § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB eines Ergänzungsvertrages.*)

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VPRRS 2010, 0042

VK Arnsberg, Beschluss vom 30.11.2009 - VK 32/09

Zwingender Ausschluss aller Angebote wegen fehlender Erklärungen.*)

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VPRRS 2010, 0041

VK Arnsberg, Beschluss vom 22.04.2009 - VK 06/09

Es ist eine nach § 18 VOF zwingende Pflicht des Auftraggebers, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Überprüfbarkeit zu gewährleisten. Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zu einer Nichtvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung.*)

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VPRRS 2010, 0040

VK Arnsberg, Beschluss vom 09.04.2009 - VK 05/09

Hinsichtlich der Wertung der finanziellen Leistungsfähigkeit ist einer Vergabestelle resp. einem Auftraggeber eine Beurteilungsspielraum eingeräumt, den er nur im Fall ungewöhnlich niedriger Preise nach § 25 Nr.2 Abs.2 VOL/A ermessensfehlerfrei ausfüllen muss.*)

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VPRRS 2010, 0039

VK Münster, Beschluss vom 27.01.2010 - VK 25/09

Im Rahmen der Vergabe eines Grundstückskaufvertrags mit Bauverpflichtungen für ein Einzelhandelsprojekt fehlt einem Bieter, der keine tatsächliche Realisierungsabsicht hat, sondern lediglich die Errichtung eines konkurrierenden Einkaufszentrums verhindern will, die Antragsbefugnis.

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VPRRS 2010, 0038

VK Saarland, Beschluss vom 18.12.2009 - 3 VK 2/2009

1. Bei Antragsrücknahme vor einer Entscheidung durch die Vergabekammer hat der Antragsteller grundsätzlich die Hälfte der anfallenden Verfahrensgebühr zu tragen; eine weitere Ermäßigung ist aus Gründen der Billigkeit aber möglich. Bei Antragsrücknahme zum frühestmöglichen Zeitpunkt, nämlich direkt nach Erhalt einer Aufklärungsverfügung der Kammer und so rechtzeitig, dass ein bereits anberaumter Termin zur mündlichen Verhandlung noch aufgehoben werden konnte, ist es angemessen, die Verfahrenskosten auf ein Viertel der vollen Gebühr festzusetzen.*)

2. Der Antragsteller hat im Fall der Antragsrücknahme die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu erstatten. Hier kann ggf. eine differenzierende Betrachtungsweise betreffend die Kosten für die Beauftragung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner einerseits und durch die Beigeladenen andererseits geboten sein.*)

3. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen beurteilt sich im Saarland gemäß § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1 Satz 5 SVwVfG. Danach ist - anders als bei § 80 VwVfG des Bundes - über die Kosten nach "billigem Ermessen" zu entscheiden. Eine Erstattungspflicht kann allein schon deshalb geboten sein, weil im Nachprüfungsverfahren ein besonderer Zeitdruck besteht, unter dem sich der Antragsteller gezielt gegen die Zuschlagserteilung an den Beigeladenen wehrt. Darüber hinaus erscheint die Hinzuziehung eines anwaltlichen Beistandes, jedenfalls bei mittelständischen Unternehmen, die keine eigene Rechtsabteilung unterhalten, auch schon aus Gründen der "Waffengleichheit" gegenüber dem anwaltlich vertretenen Antragsteller geboten.*)

4. Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten für den Auftraggeber notwendig ist und die hieraus entstehenden Kosten im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 3 SVwVfG zu den notwendigen Auslagen gehören, ist auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens Rücksicht zu nehmen. Die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes ist nicht notwendig, wenn der Auftraggeber hausintern über die notwendigen Ressourcen verfügt, um die relevanten Sach- und Rechtsfragen angemessen zu behandeln. Führt der Auftraggeber laufend Vergabeverfahren der gleichen Art und von ähnlichen Dimensionen durch, ist er mit den in diesem Zusammenhang auftretenden Rechtsproblemen vertraut, soweit es sich nicht um grundsätzliche neue oder ungeklärte Fragen handelt, oder um Problemkreise, die üblicherweise in Vergabeverfahren nicht berührt werden.*)

5. Kostenfestsetzungsanträge gehen mit Rücksicht auf § 128 Abs. 4 Satz 5 GWB (Neuregelung seit 24.04 2009), wonach ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht (mehr) stattfindet, ins Leere; sie sind mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Gleiches gilt für Streitwertfestsetzungsanträge, da im Nachprüfungsverfahren eine Streitwertfestsetzung nicht stattfindet. Als Anhaltspunkt insoweit kann für die Beteiligten der im Beschluss der Kammer angegebene Bruttoauftragswert herangezogen werden.*)

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VPRRS 2010, 0037

VK Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2010 - VK-37/2009-B

1. Auch nach der Neufassung des § 99 GWB erfüllt die Ausschreibung eines Einzelhandelsprojekts den Tatbestand des öffentlichen Auftrags, weil das wirtschaftliche Interesse der Stadt dadurch belegt wird, dass die Übereignung der angebotenen städtischen Grundstücke deutlich unter dem Verkehrswert liegt und damit auch eine Entgeltfunktion hat.

2. Die Stadt muss zunächst die Ausschreibungsreife herstellen, bevor sie ein Vergabeverfahren einleitet. Dem Bewerber wird ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet, wenn für ein erfolgversprechendes Angebot zwingend die Einbeziehung privater Flächen, auf die die Stadt keinen Zugriff hat, zur Voraussetzung gemacht wird.

3. Zu der Frage, wann eine Ausschreibung aufzuheben und anschließend in ein formloses Verhandlungsverfahren - unter Einbeziehung weiterer Bieter - überzuleiten ist.

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VPRRS 2010, 0036

EuGH, Urteil vom 28.01.2010 - Rs. C-456/08

Wird der nichtberücksichtigte Bieter nicht über die anderweitige Vergabe unterrichtet und wird er nicht auf seine weiteren Rechte inkl. der zu beachtenden Fristen hingewiesen, so ist die Vergabe europarechtswidrig.

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VPRRS 2010, 0035

EuGH, Urteil vom 28.01.2010 - Rs. C-406/08

1. Nach den Anforderungen des Art. 1 Abs. 1 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG ist für den Beginn der Frist für die Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge oder zur Erlangung von Schadensersatz wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Kläger von dem Verstoß Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen.*)

2. Art. 1 Abs. 1 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG steht einer nationalen Bestimmung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegen, auf deren Grundlage ein nationales Gericht einen Nachprüfungsantrag, der auf die Feststellung eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge oder auf die Erlangung von Schadensersatz wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften gerichtet ist, in Anwendung des nach Ermessen beurteilten Kriteriums der Unverzüglichkeit der Verfahrenseinleitung wegen Fristversäumnis zurückweisen kann.*)

3. Die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der durch die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG geänderten Fassung gebietet dem nationalen Gericht, unter Inanspruchnahme seines Ermessens die Frist für die Verfahrenseinleitung so zu verlängern, dass für den Kläger eine Frist sichergestellt ist, die derjenigen entspricht, über die er verfügt hätte, wenn die von der anwendbaren innerstaatlichen Regelung vorgesehene Frist zu dem Zeitpunkt zu laufen begonnen hätte, zu dem er von dem Verstoß gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Sollten die innerstaatlichen Bestimmungen über die Fristen für die Verfahrenseinleitung nicht im Einklang mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der durch die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG geänderten Fassung ausgelegt werden können, muss das nationale Gericht sie unangewendet lassen, damit das Gemeinschaftsrecht in vollem Umfang Anwendung findet und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, geschützt werden.*)

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VPRRS 2010, 0034

VK Sachsen, Beschluss vom 11.12.2009 - 1/SVK/054-09

1. Die Absendung der Vorinformation i. S. d. § 17 a Nr. 1 VOB/A stellt noch keinen Beginn des Vergabeverfahrens dar, da der Beginn des Vergabeverfahrens ein Zeitpunkt sein muss, der in dem Sinne eine Zäsur darstellt, dass die Vergabestelle ab diesem Zeitpunkt an den objektiven Erklärungswert ihrer Handlungen selbst gebunden ist und von diesen nicht mehr ohne Weiteres abweichen kann. Hiervon kann vor Absendung der Vergabebekanntmachung nicht gesprochen werden.*)

2. Die 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB beginnt nur, wenn die Vergabebekanntmachung genaue Hinweise, in Bezug auf die Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen bzw. gegebenenfalls Name, Anschrift, Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse des Dienstes, bei dem diese Auskünfte eingeholt werden können, enthält. Dies sieht die RICHTLINIE 2004/18/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 31. März 2004 unter Anhang VII Teil A vor.*)

3. Wenn der Antragsteller eine Nachprüfungsantrag gegen die Aufhebung einer Ausschreibung richtet, so fehlt diesem nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Beanstandung eines neuen auf die Fortführung des aufgehobenen Verfahrens gerichteten Vergabeverfahrens, auch wenn bereits vor Antragstellung die Vergabestelle den Auftrag neu ausgeschrieben hat, der Antragsteller die Neuausschreibung nicht als verfahrensfehlerhaft gerügt und dementsprechend auch nicht mit einem Nachprüfungsantrag beanstandet hat. Für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags kommt es nicht darauf an, ob die Art und Weise der Rechtsverfolgung von der Nachprüfungsinstanz als zweckmäßig oder konsequent angesehen wird. Insbesondere ist nicht maßgeblich, ob das Unternehmen, das die Aufhebung einer Ausschreibung angreift, die Neuausschreibung desselben Auftrages gerügt und ebenfalls zur Nachprüfung gestellt hat.*)

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VPRRS 2010, 0033

VK Sachsen, Beschluss vom 25.11.2009 - 1/SVK/051-09

Ein Auftraggeber darf das Angebot eines Bieters nicht allein deswegen ausschließen, weil er seiner Kalkulation nicht den möglicherweise erst zum Vertragsbeginn geltenden gesetzlichen Mindestlohn zugrunde gelegt hat. Auch für die Auskömmlichkeitsprüfung ist diese mögliche Änderung der Rechtslage ohne Belang, soweit ein gesetzlicher Mindestlohn in der betreffenden Branche weder zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch bei Wertung der Angebote bestand.*)

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VPRRS 2010, 0032

VK Sachsen, Beschluss vom 24.09.2009 - 1/SVK/040-09

Es ist einem Auftraggeber verwehrt, Unklarheiten in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen zu Lasten eines Bewerbers oder Bieters auszulegen.*)

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VPRRS 2010, 0031

OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010 - Verg W 7/09

1. Bei der Dienstleistungskonzession besteht - anders als beim Dienstleistungsauftrag - die vom Auftraggeber zu erbringende Gegenleistung nicht in einer vollständig aus dem Vermögen des Auftraggebers fließenden Vergütung, sondern darin, dass dem Auftragnehmer das Recht eingeräumt wird, die von ihm zu erbringende Dienstleistung zu nutzen und sich aus dieser Nutzung seiner Dienstleistung ganz oder teilweise bezahlt zu machen.*)

2. Der Annahme einer Dienstleistungskonzession steht nicht entgegen, dass sich die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Anordnungen teilweise an den für die Dienstleistung entstehenden Kosten beteiligen muss. Maßgeblich ist allein, dass auch unter Berücksichtigung derartiger gesetzlicher Regelungen ein restliches Betriebsrisiko - das der Auftraggeber bei Erbringung der Dienstleistung mit eigenen Mitteln zu tragen hätte - verbleibt und dass dieses restliche Betriebsrisiko dem Auftragnehmer voll übertragen wird.*)

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VPRRS 2010, 0030

OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010 - Verg W 5/09

1. Hat der Auftraggeber zwingend die Angebotsfrist zu verlängern oder überschreitet er bei der Verlängerung der Angebotsfrist das ihm eingeräumte Ermessen nicht, stellt es keinen Verstoß gegen das Vergaberecht dar, wenn er die Angebotsfrist erst kurz vor deren Ablauf verlängert.*)

2. Trifft der Auftraggeber die Entscheidung über die Verlängerung der Angebotsfrist so kurzfristig, dass dem Antragsteller entstandene Aufwendungen zur Einhaltung der ursprünglichen Frist nutzlos werden, kann im Nachprüfungsverfahren nicht die Feststellung begehrt werden, dass den Auftraggeber insoweit eine Schadensersatzpflicht trifft. Eine Feststellung im Nachprüfungsverfahren kann nur hinsichtlich solcher Rechtsverletzungen begehrt werden, die bei Annahme ihrer Begründetheit zum Erfolg des Nachprüfungsantrages in der Sache führen würden.*)

3. Im Beschwerdeverfahren besteht ein Ermessen des Gerichts dahingehend, ob es in der Hauptsache selbst entscheidet oder die Sache an die Vergabekammer zurückverweist, nur insoweit, als keine Entscheidungsreife besteht. Ist die Sache spruchreif, muss das Gericht selbst entscheiden.*)

4. Selbst wenn die Vergabekammer fehlerhaft ohne mündliche Verhandlung entschieden hätte, würde dem Antragsteller kein eigenständiger verfahrensrechtlicher Anspruch auf eine Verhandlung vor der Vergabekammer zustehen, den sie durch eine gerichtliche Entscheidung durchsetzen könnte. Der Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ist lediglich ein Ausdruck des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch wird durch die mündliche Verhandlung vor dem Vergabesenat erfüllt.*)

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VPRRS 2010, 0028

EuGH, Urteil vom 21.01.2010 - Rs. C-17/09

Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrag über die Entsorgung von Biomüll und Grünabfällen durch die Stadt Bonn und die Müllverwertungsanlage Bonn GmbH, ohne ein Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung durchzuführen, war rechtswidrig.

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VPRRS 2010, 0027

EuGH, Urteil vom 21.01.2010 - Rs. C-546/07

Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen den EG-Vertrag verstoßen, dass sie nur deutschen Unternehmen das Recht einräumt, mit polnischen Unternehmen Verträge über die Ausführung von Arbeiten in Deutschland abzuschließen.

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VPRRS 2010, 0026

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.09.2009 - 1 VK 41/09

1. Ein Angebotsausschluss kann nur dann erfolgen, soweit Art, Inhalt und Zeitpunkt der vorzulegenden Unterlagen eindeutig und wirksam gefordert worden sind und ein Bieter dem nicht entsprochen hat.

2. Es steht einem öffentlichen Auftraggeber unter Beachtung der gesetzlichen Rahmenbedingungen frei, die von ihm für erforderlich gehaltenen Eignungsvorgaben selbst zu definieren und die von den Bietern zu erfüllenden Anforderungen festzulegen.

3. Ein Bieter muss bei Angebotsabgabe nicht unbedingt über alle technischen und personellen Kräfte verfügen, die er für die Ausführung des Auftrags benötigt, sondern es genügt, dass er in der Lage ist, sich bis zur Auftragsausführung die erforderlichen Mittel zu beschaffen.

4. Sofern keine Anhaltspunkte vorliegen, die Anlass geben, an der rechtlichen Leistungsfähigkeit eines Bieters zu zweifeln, kann es auch nicht grundsätzlich Aufgabe der Vergabestelle sein, die generelle Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen zu überprüfen.

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VPRRS 2010, 0025

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.07.2009 - 1 VK 42/09

1. Eine bloße Vermutung ohne jede tatsächliche Grundlage stellt keine "Rüge" i.S.d. § 107 Abs. 3 GWB dar. Sie ist als "Rüge ins Blaue hinein" unbeachtlich.

2. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A ist grundsätzlich nicht mitbieterschützend.

3. Der Auftraggeber ist grundsätzlich nicht daran gehindert, auch einem niedrigen, nicht kostendeckenden Angebot den Zuschlag zu erteilen.

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VPRRS 2010, 0024

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.10.2009 - 1 VK 51/09

1. Ein Verstoß gegen das Verbot der de-facto-Vergabe liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber den Auftrag zwar national, trotz Vorliegen der Voraussetzungen aber nicht europaweit ausgeschrieben und damit den Kreis der in Kenntnis gesetzten möglichen Bewerber begrenzt hat.

2. Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Sachen veranschlagen würde. Zur ordnungsgemäßen Schätzung gehört auch die ordentliche Ermittlung der Schätzungsgrundlage. Zur Grundlage müssen insbesondere auch realistische Mengen gemacht werden. Die zu beschaffende Menge muss mit der gleichen Sorgfalt wie die, die für die Erkundung der Marktpreise anzuwenden ist, ermittelt werden.

3. Kommt der öffentliche Auftraggeber seiner Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Auftragswertschätzung nicht nach, ist die Vergabekammer zur Bestimmung ihrer Zuständigkeit zur eigenständigen Wertermittlung verpflichtet und berechtigt.

4. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Schätzung des Auftragswerts durch den Auftraggeber zum maßgebenden Zeitpunkt, kommt für die eigene Schätzung der Kammer bzw. des Senats neben den Angeboten der anderen Bieter vor allem dem Angebot, das den Zuschlag erhalten hat, entscheidende Bedeutung zu.

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VPRRS 2010, 0023

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.05.2009 - 1 VK 21/09

1. Der Bieter hat nach erkanntem (vermeintlichen) Vergabeverstoß alles zu unternehmen, dass eine schnellstmögliche Korrektur dieses Mangels durch die Vergabestelle erfolgen kann. Dies kann bereits deutlich vor Ablauf der Angebotsfrist der Fall sein.

2. Lässt die objektive Tatsachenlage bei lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zu, dass der Antragsteller den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt erkannt oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen hatte, so obliegt es ihm, diesen „Anschein“ zu entkräften. Für die dem zugrunde liegenden Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast.

3. Werden bei einem Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt positive Kenntnis vor.

4. Die Positionierung gegenüber dem Auftraggeber z.B. dadurch, dass der Vorwurf einer Rechtsverletzung erhoben wird, ist notwendiger Bestandteil der Rüge.

Dies erfordert vom rügenden Bieter, den Bereich bloß höflicher Nachfrage zu verlassen und möglicherweise die Beziehung zum Auftraggeber zu belasten.

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VPRRS 2010, 0022

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.06.2009 - 1 VK 27/09

1. Legt ein Bieter die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften dar und kommt danach als vergaberechtsgemäße Maßnahme die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht, weil alle anderen Angebote unvollständig sind, ist der Bieter regelmäßig unabhängig davon im Nachprüfungsverfahren antragsbefugt, ob auch sein Angebot an einem Ausschlussgrund leidet

2. Das Angebot der Antragstellerin ist auch noch nach Ablauf der Bindefrist rechtlich existent.

3. Die Einreichung eines Nachprüfungsantrags vor Ablauf der Bindefrist ist als stillschweigende Verlängerung der Bindefrist bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens zu werten.

4. Für die Beanstandung eines Bieters, ihm würden mit den Vergabeunterlagen Angaben abverlangt, die objektiv nicht möglich und deshalb vergabewidrig seien, beginnt die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB spätestens mit dem Beginn der Ausarbeitung des eigenen Angebots.

5. Grundsätzlich sind auch telefonische Rügen ausreichend.

6. War eine Vorgabe der Ausschreibung objektiv nicht erfüllbar, ist sie für den Bieter unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht einhalten, nicht ausgeschlossen werden dürfen.

7. Allein aus der Zahl der Mitarbeiter kann der Auftraggeber nicht zwingend auf die mangelnde Eignung für die Ausführung der Leistung schließen. Entscheidend kommt es darauf an, ob der betreffende Bieter die Fähigkeit besitzt, Personal einzustellen, um dann bei Leistungsbeginn die erforderliche Anzahl an qualifiziertem Personal bieten zu können.

8. Eigene Korrekturen vor Abgabe des Angebots sind zulässig und nicht zu beanstanden, sofern sie zweifelsfrei sind. Sie sind nicht geeignet für Rückschlüsse auf die Eignung des Bieters.

9. Die Tatsache, dass es einen Gerichtsstreit gibt oder gab, ist für sich genommen nicht geeignet, eine fehlende Eignung zu belegen.

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VPRRS 2010, 0021

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.08.2009 - 1 VK 35/09

1. Zugegangen ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen.

2. Die Erklärungen an einen Empfangsboten gehen in dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung an den Adressaten zu erwarten ist.

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