Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2008, 0359

VK Sachsen, Beschluss vom 29.08.2008 - 1/SVK/042-08

1. Vergibt ein öffentlich-rechtlicher Aufgabenträger in Sachsen die Erbringung rettungsdienstlicher Leistungen (Notfallrettung und Krankentransport) an einen privaten Unternehmer, so unterliegt dies dem Vergaberecht, weil der private Unternehmer bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe nicht hoheitlich tätig wird und deshalb eine aus Art. 45, 55 EG-Vertrag abzuleitende vergaberechtliche Bereichsausnahme nicht vorliegt.*)

2. Die Vorschriften des GWB regeln abschließend den Rechtsschutz für Vergabestreitigkeiten über öffentliche Aufträge oberhalb der Schwellenwerte. Der Gesetzgeber hat die Zuständigkeit für die Nachprüfung der Vergabestreitigkeiten, die in den Geltungsbereich der umzusetzenden vergaberechtlichen Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fallen, im VgRÄG abschließend geregelt. Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können außer vor der Vergabeprüfstelle nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden (§ 104 Abs. 2 GWB).*)

3. Nach Auffassung der Vergabekammer ist der Entscheidung des BGH (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06) nicht zu entnehmen, dass fehlende Nachweise bei entsprechender Selbstbindung des Auftraggebers von allen Bietern nachgefordert werden dürfen. Andernfalls hätte es der Auftraggeber in der Hand, je nach Ergebnis der Submission zu entscheiden, ob eine Nachforderung oder eine Aufhebung gewählt wird und könnte damit einen Bieter bevorzugen oder benachteiligen.*)

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VPRRS 2008, 0404

VK Bund, Beschluss vom 05.02.2008 - VK 3-17/08

1. Auch Rahmenvereinbarungen sind als öffentliche Aufträge zu qualifizieren, obwohl sie selbst noch nicht den eigentlichen Austauschvertrag beinhalten, sondern lediglich Bedingungen für Einzelverträge regeln, die zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden.

2. Der Zuständigkeit der Vergabekammern steht § 51 SGG nicht entgegen.

3. Legt der Bieter seinem Angebot eine veraltete Version der Verdingungsunterlagen zugrunde, hat er ein Angebot mit geänderten Verdingungsunterlagen abgegeben. Mit diesem Angebot ist er zwingend von der Wertung auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0358

VK Münster, Beschluss vom 28.11.2008 - VK 19/08

1. Werden Unterkriterien anhand einer Bewertungsskala bewertet, dann ist diese Bewertungsskala den Bietern vor Abgabe der Angebote gemäß § 16 Abs. 2 VOF bekannt zugeben.*)

2. Kommt es bei der Verteilung von Punkten aufgrund einer Bewertungsskala zu gravierenden Unterschieden bei der Bewertung der Angebote, so sind diese Unterschiede zu begründen. Diese entscheidungsrelevanten Gründe müssen gemäß § 18 VOF im Vergabevermerk nachvollziehbar dargelegt werden.*)

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VPRRS 2008, 0357

OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.06.2008 - 11 Verg 4/07

Keine Anrechnung der vor der Vergabekammer entstandenen Geschäftsgebühr im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 4 (VV) RVG auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens.*)

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VPRRS 2008, 0356

OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.06.2008 - 11 Verg 3/07

Keine Anrechnung der vor der Vergabekammer entstandenen Geschäftsgebühr im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 4 (VV) RVG auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens.*)

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VPRRS 2008, 0403

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 25.01.2008 - 2 VK 5/07

Eine gesetzliche Krankenkasse ist ein öffentlicher Auftraggeber.

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VPRRS 2008, 0355

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.06.2008 - Verg 23/08

1. Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens kann lediglich der (potentielle) Auftragnehmer sein. Sonstige - mittelbar - an dem Auftrag interessierte Unternehmen (z. B. Subunternehmer, Planer/Projektentwickler, Berater) sind demgegenüber nicht antragsbefugt.

2. Allenfalls kommt in Betracht, dass - ähnlich wie bei der Bietergemeinschaft ein Mitglied - der Subunternehmer in Prozessstandschaft für den Bieter auftritt.

3. Bei einem Investorenauswahlverfahren der öffentlichen Hand bzgl. eines Grundstückskaufvertrags mit Bauverpflichtung reicht das Interesse nur an der Planung/Projektentwicklung und/oder den Bauarbeiten nicht aus.

4. Ein Unternehmen, dem die Vergabeabsicht der Vergabestelle und die Umstände zuverlässig bekannt waren, ist ohne die Abgabe eines Angebots oder zumindest einer Interessensbekundung nur dann antragsbefugt, wenn es geltend machen kann, durch die - von ihm als vergaberechtswidrig angesehenen - Bedingungen des Vergabeverfahrens von einem förmlichen Angebot oder Teilnahmeantrag abgehalten worden zu sein.

5. Die Nichtigkeitsfolge einer Verletzung des § 13 Satz 1 VgV dient dem Schutz desjenigen Bieters, der nach dieser Vorschrift vom öffentlichen Auftraggeber zu informieren gewesen wäre; lediglich dieser Bieter kann sich mithin auf die Nichtigkeitsfolge berufen.

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VPRRS 2008, 0393

VK Bund, Beschluss vom 07.02.2008 - VK 3-169/07

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2008, 0354

OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.05.2008 - Verg W 5/08

1. Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession unterliegt nicht der Nachprüfung im Verfahren nach §§ 102 ff GWB. Bei einer Dienstleistungskonzession überträgt der öffentliche Auftraggeber dem Auftragnehmer eine im öffentlichen Interesse stehende Dienstleistung und gestattet ihm anstelle einer Vergütung ein Verhalten oder eine Nutzung, aus der sich der Konzessionär für die auf eigenes wirtschaftliches Risiko zu erbringende Dienstleistung bezahlt macht.*)

2. Gibt die geschuldete Dienstleistung dem Vertrag sein Gepräge, kann der Auftrag nicht als Baukonzession qualifiziert werden. Dies gilt auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Instandhaltungspflicht als Nebenpflicht überträgt, für deren Erfüllung der Auftragnehmer u. U. Baumaßnahmen durchführen und erhebliche Mittel aufwenden muss.*)

3. Der Annahme einer Dienstleistungskonzession steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber dem Bieter die Verwertung seiner Leistung überlässt und ihm außerdem einen Preis zahlt oder ihm einen Vermögensgegenstand überlässt, solange trotz des zusätzlich gezahlten Preises das Betriebsrisiko zumindest nicht unwesentlich beim Bieter verbleibt.*)

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VPRRS 2008, 0353

OLG München, Beschluss vom 26.11.2008 - Verg 21/08

Jedenfalls dann, wenn der Vergabesenat des Oberlandesgerichts im Beschwerdeverfahren eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat, ist der Rechtspfleger beim Oberlandesgericht, unabhängig von Erfolg oder Misserfolg der Beschwerde, auch für die Festsetzung der im Verfahren vor der Vergabekammer angefallenen erstattungsfähigen Kosten zuständig.*)

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VPRRS 2008, 0352

OLG Hamburg, Beschluss vom 03.11.2008 - 1 Verg 3/08

Die Vergabekammer darf sich bei der Festsetzung ihrer Verfahrensgebühr nicht automatisch auf die von der Vergabekammer des Bundes entwickelte Gebührenstaffel verlassen. In Fällen eines besonderen sachlichen und personellen Minderaufwandes ist eine Herabsetzung der Gebühr nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag gar nicht erst zugestellt hat.

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VPRRS 2008, 0351

VK Südbayern, Beschluss vom 26.06.2008 - Z3-3-3194-1-16-04/08

1. Grundsätzlich sind keine allzu großen Anforderungen an die Vorinformation nach § 13 VgV zu stellen. So reicht es im Regelfall aus, dass der Grund für die Nichtberücksichtigung verständlich und präzis benannt wird. Eine ordnungsgemäße Vorabinformation muss den Bieter in die Lage versetzen, seinen Stand im Vergabeverfahren sowie die Sinnhaftigkeit eines Nachprüfungsverfahrens hinreichend zu ermessen.*)

2. Die bloße zusammenfassende Mitteilung des Ergebnisses des Wertungsvorgangs, das Angebot sei nicht das wirtschaftlichste gewesen, reicht dafür nicht aus.*)

3. Der Auftraggeber kann Mängel eines Vorinformationsschreibens nach § 13 VgV noch vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder auch erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens heilen.*)

4. Maßgeblich für die Auslegung der Leistungsbeschreibung ist der objektive Empfängerhorizont, also die Sicht der potentiellen Bieter. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der jeweils für die Abgabe eines Angebots in Frage kommende Bieterkreis über ein erhebliches Fachwissen verfügen muss.*)

5. Gem. § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Kammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.*)

6. Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens, dass der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten ausreichend dokumentiert. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht stellt regelmäßig eine besonders schwerwiegende Verletzung des Transparenzgrundsatzes dar, auf die mit Erfolg ein Nachprüfungsantrag gestützt werden kann. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und es in diesem Umfang zu wiederholen ist.*)

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VPRRS 2008, 0350

VK Südbayern, Beschluss vom 13.05.2008 - Z3-3-3194-1-14-04/08

1. Eine Rüge dahingehend, dass die Produktangaben unerheblich sind, weil deren Angabe den Wettbewerb nicht beeinflussten, hätte noch vor Abgabe des Angebotes erfolgen müssen. Die Rüge nach Übermittlung der § 13 VgV-Mitteilung, in der mitgeteilt wird, dass der Zuschlag anderweitig vergeben wird ist daher nicht mehr als unverzüglich im Sinne des § 121 BGB zu bewerten und infolgedessen gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert.*)

2. Der Wortlaut des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A weist aus, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot im Falle des Fehlens von geforderten Nachweisen oder Erklärungen aus der Wertung zu nehmen. Hieran ändert auch nichts, dass § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/ Abschnitt 2 nur als Sollvorschrift formuliert ist.*)

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VPRRS 2008, 0349

VK Südbayern, Beschluss vom 09.05.2008 - Z3-3-3194-1-13-04/08

1. Der Wortlaut des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A weist aus, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot im Falle des Fehlens von geforderten Nachweisen oder Erklärungen aus der Wertung zu nehmen. Hieran ändert auch nichts, dass § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/ Abschnitt 2 nur als Sollvorschrift formuliert ist.*)

2. Durch § 24 VOB/A eröffnet sich keine Möglichkeit für eine evtl. Nachforderung von fehlenden in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Nachweisen bzw. Erklärungen. In einem Aufklärungsgespräch dürfen nur etwaige Zweifel über bereits mit den Angebot vorgelegte Unterlagen oder hierin gemachte Angaben behoben werden, jedoch können fehlende Angaben bzw. Nachweise nicht nachgeholt werden, um auf diese Weise ein bisher unvollständiges Angebot zu ergänzen.*)

3. Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens, dass der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten ausreichend dokumentiert. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht stellt regelmäßig eine besonders schwerwiegende Verletzung des Transparenzgrundsatzes dar, auf die mit Erfolg ein Nachprüfungsantrag gestützt werden kann. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, Fehler behaftet und es in diesem Umfang zu wiederholen ist.*)

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VPRRS 2008, 0348

VK Südbayern, Beschluss vom 03.04.2008 - Z3-3-3194-1-09-02/08

1. Nach § 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswertes von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen.*)

2. § 3 Abs. 2 VgV untersagt dem Auftraggeber, den Wert eines beabsichtigten Auftrages absichtlich niedrig zu schätzen oder aufzuteilen zu dem Zwecke, den Auftrag dem Geltungsbereich des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zu entziehen.*)

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VPRRS 2008, 0347

VK Südbayern, Beschluss vom 19.02.2008 - Z3-3-3194-1-02-01/08

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn er nicht den gem. § 108 GWB vorgeschriebenen Formerfordernissen entspricht.*)

2. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu evtl. Vergabeverstößen reichen nicht aus. Die Antragstellerin kann sich nicht unter Berufung auf den Untersuchungsgrundsatz des § 110 Abs. 1 GWB ihrer Darlegungspflicht entziehen. Die Amtsermittlungspflicht setzt einen zulässig gestellten Antrag voraus.*)

3. Bei Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages kann die Kammer im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot gem. § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB nach pflichtgemäßem Ermessen ohne mündliche Verhandlung entscheiden.*)

4. Bei Unzulässigkeit des Antrages besteht von Seiten des Antragstellers kein Recht auf Akteneinsicht.*)

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VPRRS 2008, 0346

OLG Saarbrücken, Urteil vom 24.06.2008 - 4 U 478/07

1. Die in der Rechtsform einer GmbH tätigen Stadtwerke sind an die Vorgaben der VOB/A gebunden.*)

2. Die Wertungsentscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A hat sich an festen Kriterien zu orientieren. Bei nach den sonstigen Wertungskriterien inhaltlich gleichen Angeboten ist der Auftraggeber nicht frei, auch einem nur geringfügig höherem Angebot den Zuschlag zu erteilen.*)

3. Eine Entscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A darf nur auf Kriterien gestützt werden, die bei der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten bekannt gemacht worden sind. Es ist unzulässig, nachträglich weitere Vergabekriterien einführen (im Fall: Mehrkosten einer über den ausgeschriebenen Bereich hinaus möglicherweise beabsichtigten Ausdehnung einer Kanalbaustrecke).*)

4. Eventualpositionen, welche mit Vordersätzen im Leistungsverzeichnis enthalten sind, sind aus Gründen der Transparenz und der Wettbewerbsgerechtigkeit in die Wertung einzubeziehen.*)

5. Nimmt der Auftraggeber ohne Kenntnis des Bieters an dessen Angebot Manipulationen vor, ist das Angebot ohne die vorgenommenen Manipulationen in der Wertung zu belassen.*)

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VPRRS 2008, 0344

VK Arnsberg, Beschluss vom 04.11.2008 - VK 23/08

1. Liegt bei einer Gesamtbaumaßnahme, die sich über mehrere Jahre und mehrere Bauabschnitte erstreckt, keine nachvollziehbare Darstellung der einzelnen Bauabschnitte vor, ist zur Ermittlung des Auftragswerts und damit des Schwellenwerts von der Gesamtbaumaßnahme auszugehen.

2. Die ordnungsgemäße Schätzung der Auftragswerte und ihre nachvollziehbare Dokumentation sind Verpflichtungen des Auftraggebers mit bieterschützendem Charakter.

3. Die Ausschreibung nach nationalem Recht führt nicht nur zu einem grundsätzlichen Mangel der Ausschreibung aufgrund des Verstoßes gegen das höherrangige Recht der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG, sondern auch zu einem Verlust des optimalen Rechtsschutzes, der aus der Verpflichtung zur Anwendung des EU-Rechts resultiert. Aufgrund des faktischen Wegfalls des Rechtsschutzes bei nationalen Vergaben durch die restriktive Auslegung der Rechtsprechung ist dieser Rechtsverlust schon allein als Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 S. 2 GWB anzusehen.

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VPRRS 2008, 0343

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.11.2008 - VK-SH 13/08

Ausnahmen vom Gebot der unverzüglichen Rüge des behaupteten Vergabeverstoßes gegenüber der Vergabestelle sind angesichts der Regelung in § 107 Abs. 3 GWB nur unter engen Voraussetzungen zuzugestehen, unter anderem dann, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, dass sie von vornherein und unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird. Die von der Vergabestelle gegebene Begründung für den Ausschluss des Angebots im Benachrichtigungsschreiben nach § 13 VgV reicht für die Annahme eines solchen Falles allein nicht aus.

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VPRRS 2008, 0342

VK Südbayern, Beschluss vom 29.07.2008 - Z3-3-3194-1-18-05/08

1. Die Antragsbefugnis kann nicht mit der Begründung versagt werden, dass der Bieter aufgrund der Unterschreitung der Mindestsätze nach der HOAI vom weiteren Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, da dieser Vorwurf im Rahmen der Begründetheit zu prüfen ist.*)

2. Eine Abweichung vom Mindestsatz "Umbauzuschlag" ist grundsätzlich möglich. Bei Unterschreitung der Mindestsätze muss durch den Auftraggeber zunächst im Rahmen der Nachverhandlungen die Möglichkeit der Anpassung an die HOAI gegeben werden, erst nach einem Scheitern der Verhandlungen darf der Bieter vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden.*)

3. Gemäß § 4 Abs. 8 VOF haben Auftraggeber die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der übermittelten Anträge am Vergabeverfahren und der Angebote auf geeignete Weise zu gewährleisten. Per Post oder direkt übermittelte Anträge auf Teilnahme am Vergabeverfahren und zugehörige Angebote sind in einem verschlossenen Umschlag einzureichen, als solche zu bezeichnen und bis zum Ablauf der Frist der für ihre Einreichung vorgesehenen Frist unter Verschluss zu halten. Werden Teilnahmeanträge oder Honorarangebote vor Schlusstermin geöffnet oder erst gar nicht in einem verschlossenen Umschlag angefordert und sind insofern öffentlich zugänglich, liegt ein Verstoß gegen die Vertraulichkeit gemäß § 4 Abs. 8 VOF vor.*)

4. Gemäß § 97 Abs. 1 GWB liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, wenn kein Vergabevermerk nach den Anforderungen des § 18 VOF erstellt wurde. Über die Vergabe ist ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Die Bieter haben ein subjektives Recht auf ausreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens und der wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren. Die Dokumentation des Vergabeverfahrens und aller wesentlichen Entscheidungen sind zeitnah, lückenlos, laufend, und nachvollziehbar zu dokumentieren, was vorliegend nicht der Fall ist.*)

5. Aufgrund der schwerwiegenden Vergaberechtsfehler und des Verstoßes gegen die Vertraulichkeit, die bereits bei den Teilnahmeanträgen begonnen hat, kann als einzig verbleibende Maßnahme zur Beseitigung der Rechtsverletzung und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens entsprechend § 114 Abs. 1 GWB nur die Aufhebung des Verfahrens in Betracht kommen.*)

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VPRRS 2008, 0395

VK Bund, Beschluss vom 11.06.2008 - VK 1-63/08

1. Ein öffentlicher Auftraggeber kann eine Ausschreibung auch dann aufheben, wenn ihm zwar ein Grund zur Aufhebung im Sinne von § 26 Nr. 1 VOL/A fehlt, er aber einen sachlich gerechtfertigten Grund hat.

2. Ein sachlich gerechtfertigter Grund liegt insbesondere dann vor, wenn dem öffentlichen Auftraggeber die für die Beschaffung notwendigen Haushaltsmittel nicht zur Verfügung stehen.

3. Eine Aufhebung ist rechtswidrig, wenn die der Aufhebungsentscheidung zugrunde liegende Kostenschätzung zu beanstanden ist.

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VPRRS 2008, 0341

VK Saarland, Beschluss vom 24.10.2008 - 3 VK 2/2008

1. Die Verlagerung oder Rückverlagerung von öffentlichrechtlichen Kompetenzen von einer kommunalen oder staatlichen Stelle zu einer anderen, z.B. im Rahmen einer öffentlich- rechtlichen Vereinbarung, unterfällt mangels Beschaffungscharakter und damit in Ermangelung einer funktional und gewerbsmäßigen Teilnahme am Markt nicht dem Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 und 4 GWB, wenn die (Rück-)Verlagerung auf einer gesetzlichen Ermächtigung, wie z.B. dem EVSG, beruht. Es handelt sich dann um einen dem Vergaberecht entzogenen Akt der Verwaltungsorganisation.

Die Rückgängigmachung, d.h. die Rückverlagerung von übertragenen Aufgaben auf die kraft Selbstverwaltungshoheit originär zuständige Kommune muss rechtlich entsprechend der zugrunde liegenden (Hin-)Verlagerung eingeordnet und behandelt werden. Auch hierbei geht es nicht um eine Beschaffungsmaßnahme, sondern um die Wiederherstellung der ursprünglichen verwaltungsorganisatorischen Zuständigkeit/ Kompetenzverteilung.

Aus den Entscheidungsgrundsätzen im Urteil vom 13.01.2005 des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu Art. 1 a der Richtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG ist der Schluss zu ziehen, dass es zwischen staatlichen und kommunalen Stellen durchaus Formen einer Zusammenarbeit geben kann, die dem Vergaberechtsregime nicht unterliegen. Das bedeutet für die Praxis, dass in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob eine interkommunale Kooperationsvereinbarung einen entgeltlichen Beschaffungsauftrag zum Inhalt hat und damit dem Vergaberecht unterliegt oder ob dies nicht der Fall ist.

Organisationshoheit umfasst Kooperationsautonomie. Die vom Gesetzgeber im EVSG zugelassene Bildung von Zweckverbänden stellt eine Ausformung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts und der Organisationshoheit der Gemeinden dar. Von dem gleichen Selbstverwaltungsrecht und der gleichen Organisationshoheit ist es auch gedeckt, wenn die Gemeinden wieder aus diesem Zweckverband ausscheiden oder einzelne Aufgaben (zurück-)übertragen erhalten, dieser Rückübertragungsakt auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruht und private Dritte an dieser Übertragung nicht beteiligt sind.

Vergaberecht kann immer erst zur Anwendung kommen, wenn der öffentliche Auftraggeber sich entschlossen hat, Leistungen von einem am Markt tätigen privaten Unternehmen zu beschaffen: Vergaberecht ist Privatisierungsfolgerecht.*)

2. Vorwiegend finanzielle Erwägungen stellen keine dringlichen zwingenden Gründe im Sinne von § 3 a Nr. 2 d) VOL/A dar; vor allem dann nicht, wenn sie vom Auftraggeber hätten vorausgesehen werden können und deshalb dem Verhalten des Auftraggebers im Sinne von Satz 2 des § 3 a Nr. 2 d) VOL/A zuzuschreiben sind. Als zwingende und dringende Gründe kommen nur akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht; finanzielle Gründe bzw. wirtschaftliche Erwägungen werden diesen Anforderungen nicht gerecht. Ebenso sind an die Unvorhersehbarkeit hohe Anforderungen zu stellen. Wenn vom Auftraggeber infolge persönlicher Fehleinschätzung nicht rechtzeitig die erforderlichen vergaberechtlichen Maßnahmen in die Wege geleitet werden, so geht das zu seinen Lasten, nicht jedoch zu Lasten eines fairen und transparenten Wettbewerbs.*)

3. Ein Nachprüfungsantrag, der sich gegen eine „de-facto- Vergabe“ richtet, kann nur dann in der Sache erfolgreich sein, wenn § 13 VGV und die in Satz 6 enthaltene Nichtigkeitsfolge auch auf die „de-facto-Vergabe“ entsprechende Anwendung finden. Nur so kann dem in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommenden Grundgedanken des effektiven Rechtsschutzes auch in materieller Hinsicht Erfolg beschieden sein.*)

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VPRRS 2008, 0340

VK Saarland, Beschluss vom 24.10.2008 - 3 VK 1/2008

1. Die Verlagerung oder Rückverlagerung von öffentlich-rechtlichen Kompetenzen von einer kommunalen oder staatlichen Stelle zu einer anderen, z.B. im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung, unterfällt mangels Beschaffungscharakter und damit in Ermangelung einer funktional und gewerbsmäßigen Teilnahme am Markt nicht dem Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 und 4 GWB, wenn die (Rück-)Verlagerung auf einer gesetzlichen Ermächtigung, wie z.B. dem EVSG, beruht. Es handelt sich dann um einen dem Vergaberecht entzogenen Akt der Verwaltungsorganisation.*)

2. Die Rückgängigmachung, d.h. die Rückverlagerung von übertragenen Aufgaben auf die kraft Selbstverwaltungshoheit originär zuständige Kommune muss rechtlich entsprechend der zugrunde liegenden (Hin-)Verlagerung eingeordnet und behandelt werden. Auch hierbei geht es nicht um eine Beschaffungsmaßnahme, sondern um die Wiederherstellung der ursprünglichen verwaltungsorganisatorischen Zuständigkeit/Kompetenzverteilung.*)

3. Aus den Entscheidungsgrundsätzen im Urteil vom 13.01.2005 des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu Art. 1 a der Richtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG ist der Schluss zu ziehen, dass es zwischen staatlichen und kommunalen Stellen durchaus Formen einer Zusammenarbeit geben kann, die dem Vergaberechtsregime nicht unterliegen. Das bedeutet für die Praxis, dass in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob eine interkommunale Kooperationsvereinbarung einen entgeltlichen Beschaffungsauftrag zum Inhalt hat und damit dem Vergaberecht unterliegt oder ob dies nicht der Fall ist.*)

4. Organisationshoheit umfasst Kooperationsautonomie. Die vom Gesetzgeber im EVSG zugelassene Bildung von Zweckverbänden stellt eine Ausformung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts und der Organisationshoheit der Gemeinden dar. Von dem gleichen Selbstverwaltungsrecht und der gleichen Organisationshoheit ist es auch gedeckt, wenn die Gemeinden wieder aus diesem Zweckverband ausscheiden oder einzelne Aufgaben (zurück-)übertragen erhalten, dieser Rückübertragungsakt auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruht und private Dritte an dieser Übertragung nicht beteiligt sind.*)

5. Vergaberecht kann immer erst zur Anwendung kommen, wenn der öffentliche Auftraggeber sich entschlossen hat, Leistungen von einem am Markt tätigen privaten Unternehmen zu beschaffen: Vergaberecht ist Privatisierungsfolgerecht.*)

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VPRRS 2008, 0339

VK Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2008 - VK-22/2008-B

1. Die Ausführungen des OLG Düsseldorf in den mehreren, zu Grundstücksveräußerungen ergangenen Entscheidungen gebieten nicht den Schluss, dass die Bauplanung in Form der Aufstellung eines Bebauungsplanes und in der Form des Abschlusses städtebaulicher Verträge mit einer künftigen Veräußerung gekoppelt werden müsste und deshalb diese Vorgänge vergaberechtlich nicht in zwei Stufen abgewickelt werden könnten.*)

2. Wenn der Verkauf von Grundstücken nicht dazu genutzt werden soll, um städtebauliche Anforderungen überhaupt stellen zu können, sondern diese Anforderungen zunächst mit den derzeitigen Eigentümern vereinbart werden sollen, die diese auch umsetzen wollen, liegt jedenfalls keine Umgehung des Vergaberechts zu Lasten von Kaufinteressenten vor.*)

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VPRRS 2008, 0338

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.10.2008 - Verg 35/08

1. Antragsteller eines Nachprüfungsantrags kann nur der potentielle Auftragnehmer sein. Sonstige, insbesondere lediglich mittelbar am Auftrag interessierte Unternehmen (z.B. Subunternehmer, Planer, Projektentwickler oder Berater), aber auch einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft sind kraft eigenen Rechts nicht antragsbefugt. Solche Unternehmen können bei Vorliegen eines schutzwürdigen Eigeninteresses einen Nachprüfungsantrag zulässig nur in Verfahrensstandschaft für das am Auftrag interessierte Unternehmen anbringen.

2. Ein lediglich beauftragter Architekt hat damit keine Antragsbefugnis.

3. Ein Nachprüfungsverfahren kann nicht schon mit Erfolg eingeleitet werden, wenn die Gefahr besteht, der öffentliche Auftraggeber, der auch ein Baukonzessionär sein kann (GWB § 98 Nr. 6), werde einen öffentlichen Auftrag ohne ein nach dem vierten Teil des GWB vorgeschriebenes Vergabeverfahren vergeben. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags setzt ein materiell schon begonnenes Vergabeverfahren voraus.

4. Dies erfordert einerseits einen internen Beschaffungsentschluss des öffentlichen Auftraggebers, andererseits aber auch schon eine externe Umsetzung jener Entscheidung, die darin bestehen muss, dass der Auftraggeber in einer Weise, die geeignet ist, nach außen wahrgenommen zu werden, bestimmte Maßnahmen ergreift, um das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen.

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VPRRS 2008, 0337

EuGH, Urteil vom 13.11.2008 - Rs. C-324/07

1. Die Art. 43 EG und 49 EG, der Gleichheitsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie die daraus folgende Transparenzpflicht hindern eine öffentliche Stelle nicht daran, eine öffentliche Dienstleistungskonzession ohne Ausschreibung an eine interkommunale Genossenschaft zu vergeben, deren Mitglieder sämtlich öffentliche Stellen sind, wenn diese öffentlichen Stellen über die Genossenschaft eine Kontrolle ausüben wie über ihre eigenen Dienststellen und die Genossenschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für diese öffentlichen Stellen verrichtet.*)

2. Vorbehaltlich der Sachverhaltsermittlung im Hinblick auf das Maß an Selbständigkeit der in Rede stehenden Genossenschaft durch das vorlegende Gericht kann unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, wenn die Entscheidungen über die Tätigkeiten einer interkommunalen Genossenschaft, deren Anteile ausschließlich von öffentlichen Stellen gehalten werden, von Satzungsorganen dieser Genossenschaft getroffen werden, die aus Vertretern der angeschlossenen öffentlichen Stellen bestehen, die Kontrolle, die diese Stellen über die betreffenden Entscheidungen ausüben, als Kontrolle dieser Stellen über die Genossenschaft wie über ihre eigenen Dienststellen angesehen werden.*)

3. Wenn eine öffentliche Stelle einer interkommunalen Genossenschaft, deren Mitglieder sämtlich öffentliche Stellen sind, beitritt, um ihr die Verwaltung eines gemeinwirtschaftlichen Dienstes zu übertragen, kann die Kontrolle über die Genossenschaft durch die ihr angeschlossenen Stellen, damit sie als eine Kontrolle wie über deren eigene Dienststellen angesehen werden kann, von den angeschlossenen Stellen gemeinsam, gegebenenfalls mit Mehrheitsbeschluss, ausgeübt werden.*)

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VPRRS 2008, 0336

OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.08.2007 - 11 Verg 6/07

1. Eine (versteckte) Unterschreitung des Mindestsatzes kann auch durch den Ansatz zu niedriger Prozentsätze aus den Leistungsbildern für die betreffenden Leistungsphasen erfolgen.*)

2. Ist Gegenstand eines Nachprüfungsantrags eine Wertung im VOF-Verfahren, so prüfen die Nachprüfungsinstanzen nur, ob die Grenzen des der Auftraggeberseite zustehenden Beurteilungsspielraums überschritten sind. Die Dokumentation muss dementsprechend so beschaffen sein, dass aus ihr erkennbar wird, ob der Auftraggeber diese Anforderungen erfüllt hat.

3. Ist die Dokumentation ungenügend, ist das Verfahren ab dem Zeitpunkt, zu dem die Dokumentation ungenügend wird, zu wiederholen. Eine Nachholung der Dokumentation im Vergabenachprüfungsverfahren ist nicht möglich. Das zu wiederholende Verfahren kann bis zur Grenze der Identität des Beschaffungsvorhabens neu gestaltet werden.

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VPRRS 2008, 0335

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 03.07.2008 - VK 2 LVwA LSA-05/08

1. Die Ermittlung des Vertragspartners durch Losentscheid kommt im VOF-Verfahren allenfalls in Betracht, wenn eine reine objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht möglich ist.

2. Dies setzt voraus, dass der Auftraggeber alles unternommen hat, um seiner Pflicht zur Auswahl des bestmöglichen Bewerbers zu genügen.

3. Kommt es zur Punktegleichheit, weil die Auftragsbeschreibung nicht hinreichend bestimmt sowie das Kriterium Qualität nicht hinreichend differenziert ist, scheidet ein Losentscheid aus.

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VPRRS 2008, 0334

OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.06.2008 - 11 Verg 3/08

Die Rügeverpflichtung erfordert nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB die positive Kenntnis eines Rechtsverstoßes. Hierzu gehört zum einen das Wissen von denjenigen Tatsachen, aus denen sich der Rechtsverstoß ableitet, und zum anderen, dass diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung oder einer Parallelwertung in der Laiensphäre zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen. Vermutungen, Zweifel und grob fahrlässige Unkenntnis reichen nicht aus.*)

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VPRRS 2008, 0333

OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.07.2008 - 11 Verg 10/08

1. Zum rechtmäßigen Ausschluss eines Bieters wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen.*)

2. Ob die Verdingungsunterlagen im Angebot geändert worden sind, ist durch Vergleich des Inhalts des Angebots mit den in den Verdingungsunterlagen geforderten Leistungen festzustellen.*)

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VPRRS 2008, 0332

OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.07.2008 - 11 Verg 4/08

1. Zur Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften.*)

2. Die Rügeverpflichtung erfordert nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB die positive Kenntnis eines Rechtsverstoßes. Hierzu gehört zum einen das Wissen von denjenigen Tatsachen, aus denen sich der Rechtsverstoß ableitet, und zum anderen, dass diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung oder einer Parallelwertung in der Laiensphäre zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen. Vermutungen, Zweifel und grob fahrlässige Unkenntnis reichen nicht aus.*)

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VPRRS 2008, 0331

OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.07.2008 - 11 Verg 6/08

Leitet ein öffentlicher Auftraggeber für einen identischen Beschaffungsvorgang, der nur einmal realisiert werden kann und soll, vor Abschluss des ursprünglichen ein weiteres Vergabeverfahren ein, so verletzt die Doppelausschreibung für diejenigen Bieter, die im ursprünglichen Verfahren ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben haben, sowohl deren Recht auf Durchführung eines fairen Wettbewerbs als auch auf Beachtung des Diskriminierungsverbots.*)

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VPRRS 2008, 0330

OLG Koblenz, Beschluss vom 06.11.2008 - 1 Verg 3/08

1. Einem Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB kann auch durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entsprochen werden, wenn und solange die Vergabestelle nach Ablauf der Frist des § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB auf die Erteilung des Zuschlags verzichtet.*)

2. Die in zulässiger Weise von subjektiven Vorstellungen der beteiligten Personen beeinflusste Auswahlentscheidung nach § 16 Abs. 3 VOF ist einer gerichtlichen Richtigkeitskontrolle weitgehend entzogen.*)

3. In einem kombinierten Ideen- und Preiswettbewerb zur Auswahl eines Generalplaners ist es nicht Aufgabe der Nachprüfungsbehörden, darüber zu befinden, ob eine derzeit noch nicht einmal in Ansätzen erkennbare Detailplanung genehmigungsfähig wäre und/oder welche technischen Schwierigkeiten bei der Umsetzung einer noch unbekannten Detailplanung auftreten könnten.*)

4. Aus §§ 4 Abs. 5, 6 Abs. 3 VgV in Verbindung mit dem Urteil des EuGH vom 3. März 2005 (C-21/03 u. C-34/03 - Fabricom) folgt, dass allein der Umstand, dass ein Bieter bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens für den Auftraggeber mit dem Gegenstand der Ausschreibung befasst gewesen war, nicht dessen Ausschluss rechtfertigt.*)

5. Der Vergabevermerk muss kein körperlich einheitliches, als Vergabevermerk betiteltes Schriftstück sein, das sämtliche relevanten Vorgänge und Entscheidungen des Vergabeverfahrens ausführlich dokumentiert. Es ist ausreichend, wenn eine durchgängige Dokumentation in Form separater Schriftstücke die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen sowie die Begründungen für die getroffenen Entscheidungen nachvollziehbar wiedergibt.*)

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VPRRS 2008, 0329

VK Brandenburg, Beschluss vom 17.09.2008 - VK 21/08

1. Ein Auftraggeber hat es bei der Formulierung und Zusammenstellung der Verdingungsunterlagen in der Hand, das Anforderungsprofil mit Blick auf sein Beschaffungsvorhaben so zu gestalten, dass er Angebote leistungsfähiger Bieter erhält. Um dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot zu genügen, muss er sich jedoch an das mit den Ausschreibungsunterlagen den Bietern zur Kenntnis gegebene Procedere halten und diese Vorgaben bei der Angebotswertung auf allen vier Wertungsstufen beachten.

2. Hat der Auftraggeber sich bei Abfassung der Verdingungsunterlagen entschieden, dass von ihm für vergaberelevant gehaltene Nachweise zwingend mit dem Angebot vorzulegen sind und unvollständige Angebote ausgeschlossen werden, muss er sich an dieser Entscheidung festhalten lassen. Ein Abweichen ist nicht möglich.

3. Eignungsnachweise unterfallen § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; ihr Fehlen führt zwingend zum Ausschluss.

4. Die Bestimmungen des § 7a Nr. 3 VOL/A nehmen ersichtlich in Kauf, dass Newcomern auf einem neuen Geschäftsfeld der Marktzutritt erschwert wird.

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VPRRS 2008, 0327

VerfGH Bayern, Entscheidung vom 20.06.2008 - Vf. 14-VII-00

1. Die Tariftreueregelung des Art. 3 Abs. 1 BayBauVG verstößt weder gegen die negative Koalitionsfreiheit (Art. 170 Abs. 1 BV) noch gegen die Handlungsfreiheit (Art. 101 BV).*)

2. Ein Widerspruch des Art. 3 Abs. 1 BayBauVG zum Europäischen Gemeinschaftsrecht kann allenfalls über Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV verfassungsrechtliche Relevanz erlangen. Das Rechtsstaatsprinzip ist vorliegend jedoch nicht verletzt, da kein schwerwiegender, besonders krasser Verstoß gegeben ist.*)

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VPRRS 2008, 0326

VK Brandenburg, Beschluss vom 30.09.2008 - VK 30/08

Die Praxis der Straßenbauverwaltungen, den Bietern das Risiko eines Vergabenachprüfungsverfahrens dadurch aufzuerlegen, dass ein Leistungsabruf bis zu 4 Monaten nach dem Ablauf der ursprünglichen Bindefrist vorbehalten wird, ist unzulässig.

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VPRRS 2008, 0325

OLG Rostock, Beschluss vom 02.07.2008 - 17 Verg 4/07

1. Will der Vergabesenat eines OLG von der Rechtsprechung des BSG abweichen, ist eine Divergenzvorlage an den BGH nach § 124 Abs. 2 GWB analog zulässig.

2. Entscheidungen der Vergabekammern können nur über die sofortige Beschwerde nach § 116 GWB angegriffen werden.

3. Die Auffassung, die Kombination einer Anwendung von Vergabenachprüfungsrecht nach dem GWB bis zur Entscheidung der Vergabekammer mit einer Fortführung des Verfahrens vor den Gerichten nach dem SGG sei möglich, ist unrichtig. Vielmehr verdrängt das SGG das Vergabeverfahren nach dem GWB vollständig.

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VPRRS 2008, 0324

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2008 - Verg 2/08

1. Der Auftraggeber hat Unterkriterien und Gewichtungskoeffizienten u. a. dann bekannt zu geben, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass die Bieter in Kenntnis der detaillierten Bewertungsmatrix andere Angebote abgegeben hätten.

2. Bieter und Nachunternehmer, die ihrerseits als Bieter auftreten, können dann nicht ausgeschlossen werden, wenn beiden Bietern - dem jeweils anderen Bieter in ihrer Ausgestaltung unbekannt bleibende - nennenswerte Gestaltungsfreiräume bei der Kalkulation des jeweils eigenen Angebots verbleiben.

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VPRRS 2008, 0323

VK Sachsen, Beschluss vom 28.07.2008 - 1/SVK/037-08

1. Hat ein Auftraggeber einen aktuellen Gewerbezentralregisterauszug zur unbedingt zur Angebotsabgabe vorzulegenden Angebotsunterlage erklärt, ist der Auftraggeber aus Gründen der Gleichbehandlung aller Bieter verpflichtet, an dieser Voraussetzung festzuhalten. Maßgeblicher Zeitpunkt, zu dem die Gültigkeitsdauer des Gewerbezentralregisterauszuges bei Vergaben nach der VOL/A (noch) bestehen muss, ist weder der Zeitpunkt der Abgabe des Angebots noch der Submissionstermin sondern das Ende der Angebotsfrist.*)

2. Dem kann nicht entgegengehalten werden, einem Auftraggeber stünde nach In-Kraft-Treten des II MEG kein Recht zur Abforderung des Gewerbezentralregisterauszuges zu. Der eigene Auskunftsanspruch des Auftraggebers nach § 150a Abs. 1 Nr. 4 GewO hat nicht zur Folge, dass dieser nunmehr gehindert wäre, von den Bewerbern Auszüge aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 GewO zu verlangen.*)

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VPRRS 2008, 0322

OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.08.2008 - 11 Verg 8/08

1. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Vergabestelle in den Bewerbungs- und Angebotsbedingungen ein rechtsverbindlich unterschriebenes Angebot und den Nachweis einer entsprechenden Bevollmächtigung verlangt.

2. Angebote, die dem Erfordernis einer (rechts)verbindlichen Unterschrift nicht genügen und den Nachweis der wirksamen Bevollmächtigung nicht enthalten, sind gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A i.V.m. den Bestimmungen der Bewerbungsbedingungen von der Wertung grundsätzlich zwingend auszuschließen.

3. Die VOB enthält keine allgemeine Aufforderung, hinsichtlich der Nachunternehmer ebenfalls die für den Bieter geforderten Eignungsnachweise vorzulegen.

4. Eine Verpflichtung des Auftraggebers, den• Bewerber zur Nachreichung fehlender Unterlagen aufzufordern, besteht in der Regel nicht, wenn hinsichtlich der Art und des Umfangs der vorliegenden Unterlagen und Nachweise aufgrund der hinreichend klaren und deutlichen Hinweise in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen keine Zweifel angebracht sind.

5. Zu den Voraussetzungen zur Ablehnung von Richtern/Beisitzern.

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VPRRS 2008, 0321

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2008 - Verg 56/07

1. Die Vergabestelle muss sich bereits bei der Vergabebekanntmachung darüber klar geworden sein, ob und welche Nachweise sie von den Bietern verlangen will; in den Verdingungsunterlagen kann sie diese Anforderungen nur konkretisieren.

2. Ein Bieter kann nicht vertraglich daran gehindert werden, Rügen innerhalb des Vergabeverfahrens auszusprechen. Die Grenzen des Rügerechts werden ausschließlich durch das Gesetz gezogen.

3. Ein Nachprüfungsantrag kann nur dann Erfolg haben, wenn auch sämtliche anderen Angebote auszuschließen sind oder aus sonstigen Gründen das Vergabeverfahren neu zu beginnen ist. Entgegen der früheren Rechtsprechung des Senats ist nicht mehr zu verlangen, dass die anderen Angebote an einem gleichartigen Mangel leidet, sondern ausreichend, dass die anderen Angebote derart mangelbehaftet sind, dass sie zwingend auszuschließen sind.

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VPRRS 2008, 0320

OLG Naumburg, Beschluss vom 09.10.2008 - 1 Verg 8/08

1. Für die Beurteilung des Unterliegens eines Beteiligten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer i.S.v. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ist allein der Ausgang des Verfahrens im Verhältnis zu dem von ihm gestellten Antrag bzw. zu den von ihm gestellten Anträgen maßgeblich; dies erfordert eine wertende Betrachtung der Antragsziele des Beteiligten.*)

2. Verfolgt die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren primär das Ziel einer erneuten Wertung ihres bereits vorliegenden (preisgünstigsten) Angebots und begehrt sie daneben ganz allgemein eine Erhaltung einer Chance auf Auftragserteilung im materiellen Beschaffungsvorgang, z. Bsp. durch Einräumung einer Gelegenheit zur Erstellung eines neuen Angebotes, so liegen zwei nicht identische Antragsziele vor, die zueinander in einem Stufenverhältnis, wie Haupt- und Hilfsantrag, stehen.*)

3. Bei einem beiderseitigen teilweisen Unterliegen von Antragstellerin und Antragsgegnerin sind die Kosten nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB nach dem Verhältnis des jeweiligen Unterliegens zu verteilen. Im Falle der Zurückweisung des Hauptantrages der Antragstellerin sowie des Erfolgs ihres Hilfsantrages entgegen der von der Antragsgegnerin beantragten vollständigen Zurückweisung des Nachprüfungsantrages ist grundsätzlich eine Kostenaufhebung verhältnismäßig.*)

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VPRRS 2008, 0319

OLG Naumburg, Beschluss vom 13.10.2008 - 1 Verg 10/08

1. Zum Antragsrecht der Beigeladenen nach § 118 Abs. 1 GWB analog, auch bei Anordnung der Wiederholung der Wertung (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des Senats).*)

2. Im Vergabenachprüfungsverfahren kann offen bleiben, ob für die Ausschreibung die Vorschriften der Abschnitte 1 und 3 der VOL/A oder des 4. Abschnitts der VOL/A anwendbar sind, wenn hinsichtlich der beanstandeten bzw. der nach Auffassung der Vergabekammer gebotenen Verhaltensweisen der Vergabestelle die jedenfalls strengeren Vorgaben der Verdingungsunterlagen maßgeblich sind.*)

3. Die Bestimmungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sind auf das Verhandlungsverfahren nicht unmittelbar anwendbar, weil Gegenstand der Angebotswertung nicht allein das schriftlich abgegebene Angebot ist, sondern grundsätzlich das schriftliche Angebot in seiner Aus- und Umgestaltung durch die - mündlichen - Verhandlungsgespräche. Änderungen und Ergänzungen des Angebots nach Abgabe des sog. indikativen Angebots sowie sogar alternative Angebotsteile sind im Verhandlungsverfahren grundsätzlich zulässig und dürfen vom öffentlichen Auftraggeber in nicht diskriminierender Weise auch initiiert werden. Unvollständig kann ein Angebot im Verhandlungsverfahren grundsätzlich nur dann sein, wenn nach Abschluss der Verhandlungen und regelmäßig einem Aufklärungsversuch noch immer wesentliche Preisangaben fehlen, Angebote nicht unterschrieben sind oder zweifelhafte Inhalte aufweisen.*)

4. Etwas Anderes gilt, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens selbst ein formelles Anforderungsprofil für indikative bzw. sonstige schriftliche Angebote definiert und den Bietern vor Angebotsabgabe bekannt gegeben hat.*)

5. Wird die Unterzeichnung durch "rechtsverbindliche Unterschrift" verlangt, nicht jedoch der Nachweis der Vertretungsmacht des Unterzeichners mit dem Angebot, so genügt dieser Anforderung jede Unterschrift eines Erklärenden, der zum Zeitpunkt des Ablaufes der Vorlagefrist tatsächlich bevollmächtigt war. Den Nachweis über seine Vertretungsmacht kann er jederzeit, auch nachträglich, führen.*)

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VPRRS 2008, 0318

OLG Naumburg, Urteil vom 02.10.2008 - 1 U 42/08

1. Verzögert sich der Baubeginn durch ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren, so ist die Leistungszeit in entsprechender Anwendung von § 6 Nr. 1 VOB/B und die Vergütung in entsprechender Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Wenn der öffentliche Auftraggeber eine Vertragsanpassung in der einen oder anderen Hinsicht schon dem Grunde nach ablehnt, steht dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zu.*)

2. Äußert ein Auftragnehmer technisch begründete Bedenken gegen die Umsetzbarkeit der Bauausführungsplanung des Auftraggebers, so rechtfertigt dies grundsätzlich eine Kündigung aus wichtigem Grunde, insbesondere wegen eines Vertrauensverlustes, nicht.*)

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VPRRS 2008, 0317

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.10.2008 - 15 Verg 9/08

Zur Problematik des Wechsels von Bewerbergemeinschaft zum Einzelbieter.

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VPRRS 2008, 0316

LG Bad Kreuznach, Beschluss vom 24.10.2008 - 2 O 326/08

Zur Problematik eines Antrags auf einstweilige Verfügung unterhalb der Schwellenwerte.

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VPRRS 2008, 0315

VK Lüneburg, Beschluss vom 16.10.2008 - VgK-30/2008

1. Grundstücks-Pachtverträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Investoren sind dann als ausschreibungspflichtige Baukonzessionen einzustufen, wenn der Investor nicht nur zur Zahlung eines Pachtzinses, sondern auch zur Realisierung bestimmter Baumaßnahmen verpflichtet wird.

2. Von einer Bauleistung und damit dem Vorliegen einer Baukonzession ist bereits dann auszugehen, wenn die Bauleistung in dem Gesamtvertrag nicht nur von untergeordneter Bedeutung ist. Auch wenn die Angabe einer exakten Prozentzahl nicht möglich ist, dürfte eine Baukonzession jedenfalls immer dann gegenüber einer Dienstleistungskonzession nicht von untergeordneter Bedeutung sein, wenn die Bauleistung mindestens 40% des Auftragsvolumens oder mehr beträgt.

3. Beabsichtigt die Vergabestelle die Entwicklung des kommunalen Hafens in einen Sport- und Freizeithafen und sieht ein Bieter bewusst abweichend dazu die Errichtung eines multifunktionalen Vollwerthafens vor, weicht er von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen ab und ist entsprechend auszuschließen.

4. Legt der Bieter den geforderten schriftlichen Investitions- und Finanzierungsplan nicht vor, so ist er zwingend wegen fehlender Unterlagen auszuschließen.

5. Weicht die Vergabestelle von ihrem ursprünglichen Ziel, einen kommunalen Hafen in einen Sport- und Freizeithafen zu entwickelt, dahingehend ab, dass sie nunmehr die Errichtung eines multifunktionalen Hafens anstrebt, so liegt darin eine grundlegende Veränderung der Verdingungsunterlagen, die die Auftraggeberin zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 26 VOB/A berechtigt.

6. Eine Aufhebung ist gemäß § 26 Nr. 1 c VOB/A u. a. dann statthaft, wenn "andere schwerwiegende Gründe bestehen". Derartig schwerwiegende Gründe können gerade auch in schwerwiegenden rechtlichen Fehlern des Auftraggebers im Vergabeverfahren liegen. Zu diesen schwerwiegenden rechtlichen Fehlern des Auftraggebers im Vergabeverfahren gehört auch das Unterlassen eines europaweiten Vergabeverfahrens trotz Überschreitung des Schwellenwertes. Dies gilt zumindest dann, wenn die Bieter schon bei ihren Angebotskalkulationen hätten erkennen können und müssen, dass der Schwellenwert deutlich überschritten wird.

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VPRRS 2008, 0314

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.03.2008 - Verg 13/08

Eine Bieterinformation, die den Namen des erfolgreichen Bieters nicht nennt, setzt die Wartefrist des § 13 Satz 2 ff VgV nicht in Gang.

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VPRRS 2008, 0313

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2007 - Verg 20/07

1. Zur Bestimmung materieller Mindestanforderungen für Nebenangebote ist ausreichend, wenn der Auftraggeber unter den für Hauptangebote geltenden Bedingungen für Nebenangebote eine inhaltliche Auswahl trifft.*)

2. Nach § 24 Nr. 3 VOB/A an Nebenangeboten zugelassene Änderungen dürfen nur an einem wertbaren Nebenangebot angebracht werden.*)

3. Der vom Auftraggeber für den Fall, dass bei der Ausführung des Auftrags die Fähigkeiten anderer Unternehmen eingesetzt werden sollen, verlangte Verfügbarkeitsnachweis ist nicht nur dann beizubringen, wenn die Fähigkeiten des anderen Unternehmens (hier bei einem Bauauftrag) bei den eigentlichen Bauleistungen eingesetzt werden. Der Nachweis hat sich auch auf die bei der Ausführung des Auftrags benötigten Hilfsmittel zu erstrecken, ohne deren Einsatz die Bauleistungen nicht erbracht werden können.*)

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VPRRS 2008, 0312

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2008 - Verg 15/08

§ 127 SGB V lässt Zusammenschlüsse auf Nachfrager- wie auf Bieterseite, mithin Konzentrationen, ausdrücklich zu. Auf spezifische Belange des Mittelstandsschutzes nach GWB und VOL/A ist danach keine Rücksicht zu nehmen.

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