Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

10874 Entscheidungen insgesamt

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VPRRS 2008, 0126

VK Thüringen, Beschluss vom 11.02.2008 - 360-4003.20-149/2008-004-EF

1. Ein Verfügbarkeitsnachweis zu Nachunternehmerleistungen muss gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A nicht mit dem Angebot vorgelegt werden, wenn dies nicht ausdrücklich gefordert wird.

2. Der Nachweis, dass dem Bieter die Mittel aller Mitglieder der Gemeinschaft oder die der zur Auftragsdurchführung Nachunternehmer zur Verfügung stehen, ist nicht allein auf die Abgabe von entsprechenden "Verpflichtungserklärungen" beschränkt.

3. Einen bestimmten Zeitpunkt, bis zu dem dieser Nachweis zu führen ist, legt weder die nationale (VOL/A), noch die europäische Vorschrift (VKR) fest.

4. Auch Mitglieder von Bietergemeinschaften haben den Nachweis der Verfügbarkeit der Leistungen des jeweils anderen Mitglieds gegenüber der Vergabestelle zu führen.

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VPRRS 2008, 0125

VK Thüringen, Beschluss vom 15.02.2008 - 360-4002.20-147/2008-001-ABG

Die Entscheidung in der Frage, ob es sich hinsichtlich der Aufstellung und des Betriebes einer Behandlungs- und Mischanlage um Abfallbehandlungsanlagen handelt und dafür auch eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich ist oder nicht, stellt keine Feststellung und damit auch keine Entscheidung der Frage der Verletzung von Vergabevorschriften dar. Sie ist damit nicht geeignet zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht zu werden.

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VPRRS 2008, 0124

BGH, Urteil vom 11.03.2008 - X ZR 134/05

1. Wird im Anwendungsbereich der VOB/A in der Ausschreibung dazu aufgefordert, Skontoabzüge anzubieten, so können diese bei der Wertung der Angebote berücksichtigt werden.*)

2. Die Aufforderung, Skontoabzüge anzubieten, ist in der Regel dahingehend auszulegen, dass die Bedingungen, namentlich die Fristen, für die Gewährung des Skontoabzugs so beschaffen sein müssen, dass der Ausschreibende sie realistischerweise erfüllen kann.*)

3. Die Prüfung, ob er die Bedingungen für die Gewährung des Skontos erfüllen kann, ist vom Ausschreibenden vorzunehmen; sie kann im Schadensersatzprozess des übergangenen Bieters nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft werden.*)

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VPRRS 2008, 0123

BGH, Urteil vom 22.02.2008 - V ZR 56/07

Die auf der Grundlage des Vergaberechts zu den Pflichten eines Ausschreibenden entwickelten Grundsätze können auf ein für den Verkauf des Grundstücks von einem Träger der öffentlichen Verwaltung gewähltes "Bieterverfahren" nicht ohne Weiteres übertragen werden.*)

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VPRRS 2008, 0122

VK Arnsberg, Beschluss vom 12.02.2008 - VK 44/07

1. Hilft die ausschreibende Stelle im laufenden Nachprüfungsverfahren ab, so stellt sie den Bieter klaglos. Eine Sachentscheidung ist nicht mehr möglich.

2. Erklärt der Bieter den Nachprüfungsantrag einvernehmlich für erledigt, so kann in einem sog. Erledigungsbeschluss eine Kostenentscheidung nach Billigkeit ergehen.

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VPRRS 2008, 0119

VK Nordbayern, Beschluss vom 01.04.2008 - 21.VK-3194-09/08

1. Verstöße gegen das Gebot einer produktneutralen Ausschreibung, die spätestens beim Erstellen des Angebots erkennbar sind, sind mit einer entsprechenden Rüge unverzüglich zu beanstanden.*)

2. Der Bieter hat grundsätzlich das Risiko der Übermittlung und des rechtzeitigen Eingangs seines Angebots beim Auftraggeber zu tragen.*)

3. Der Umstand, dass das Angebot der ASt zwingend auszuschließen ist und ihr dementsprechend der Auftrag in dem beanstandeten Vergabeverfahren nicht erteilt werden darf, nimmt der ASt nicht das sich aus § 97 Abs. 7 GWB ergebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen Bieter unterbleibt. Denn § 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlung und den Anspruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über das Vergabeverfahren jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Verfahren zu. Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Demnach kann auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dann in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn alle anderen Angebote ebenfalls auszuschließen sind, ein anderes Angebot jedoch nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll.*)

4. Ein verspäteter Eingang des Angebots ist nur dann nicht dem Bieter zuzurechnen, wenn die Verspätung entweder der Auftraggeber oder niemand, z.B. Naturereignisse, zu vertreten haben. Eine andere Auslegung ist mit dem Gleichheitsgrundsatz aus § 97 Abs. 2 GWB nicht vereinbar.*)

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VPRRS 2008, 0118

OLG Naumburg, Beschluss vom 31.03.2008 - 1 Verg 1/08

1. Verlangt die Vergabestelle innerhalb der Angebotsfrist die Vorlage einer Urkalkulation im verschlossenen Umschlag, so gehört dieser Umschlag zu den „wesentlichen Teilen einschließlich der Anlagen“ des Angebots i.S. von § 22 Nr. 3 lit. b) Satz 2 VOL/A und unterliegt der Kennzeichnungspflicht.*)

2. Der Eingangsvermerk nach § 22 Nr. 1 VOL/A muss seinen Aussteller erkennen lassen, damit auch in Vertretungs- und Mehrfachvertretungsfällen unkompliziert festgestellt werden kann, wer die Sendung entgegengenommen und verwahrt hat.*)

3. Sind in einem Nichtoffenen Verfahren alle eingegangenen Angebote nicht wertbar, weil ein Verstoß gegen § 22 Nr. 1 und Nr. 3 lit. b) VOL/A vorliegt, so muss das Vergabeverfahren zumindest ab Versendung der Verdingungsunterlagen und Aufforderung zur Angebotsabgabe wiederholt werden; eine Aufhebung des Vergabeverfahrens ist nicht erforderlich.*)

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VPRRS 2008, 0117

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.07.2007 - Verg 16/07

Die Deutsche Gesellschaft zum Bau und Betrieb von Endlagern für Abfallstoffe ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB.*)

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VPRRS 2008, 0116

OLG Dresden, Beschluss vom 24.01.2008 - WVerg 10/07

1. Auch Vergaben nachrangiger Dienstleistungen nach Anhang I B zur VOL/A (2. Abschnitt) sind der Kontrolle durch die Nachprüfungsorgane unterworfen.*)

2. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags hängt regelmäßig nicht davon ab, wieviel Zeit zwischen der Rüge und seiner Einreichung verstrichen ist.*)

3. Die übereinstimmende Aufhebung einer vom Auftraggeber zuvor erklärten Kündigung eines Dienstleistungsauftrages mit der Folge einer von den Parteien gewollten Vertragsverlängerung stellt eine Neuvergabe dar.*)

4. Wird als Folge einer Aufhebung eines Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer eine auf eine mehrjährige Leistungserbringung angelegte Vergabe neu ausgeschrieben, so sind Verhandlungen über eine Zwischenlösung bis zum Abschluss dieses Vertrages und seiner Umsetzung mit den Unternehmen zu führen, die sich an der aufgehobenen Ausschreibung mit einem Angebot beteiligt haben, das keine oder jedenfalls keine unter Gleichheitsgesichtspunkten beachtlichen Mängel aufgewiesen hat. Ein im Ergebnis von Verhandlungen mit nur einem der Bieter geschlossener Vertrag über eine Zwischenlösung ist in entsprechender Anwendung von § 13 S. 6 VgV nichtig.*)

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VPRRS 2008, 0115

VK Arnsberg, Beschluss vom 18.01.2008 - VK 1/08

Liegt keine Rüge vor, ist ein Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig. Der Antrag ist dann mangels Rüge gemäß § 110 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht zuzustellen.

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VPRRS 2008, 0114

VK Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2008 - VK-3/2008-B

1. Bei einer Wiederaufnahme der Veräußerungsbemühungen nach etlichen Jahren kann kein früherer Interessent als „Bieter“ angesehen werden, dem Gründe für seine Nichtberücksichtigung mitgeteilt werden könnten.*)

2. Die Entscheidung des EuGH vom 18.07.2007 - Rs. C-503/04 - kann nicht herangezogen werden, um die nationale Vorschrift aus § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB entgegen ihrem Wortlaut so auszulegen, dass Verträge, die unter Verletzung von Vorschriften der reglementierten Vergabe zustande gekommen sind, von der Vergabekammer aufgehoben werden könnten bzw. als nichtig zu gelten hätten.*)

3. Der Inhalt eines Kaufvertrages indiziert in der Regel keine Beihilfengewährung, wenn ein „bedingungsfreies Bietverfahren“ durchgeführt wurde.*)

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VPRRS 2008, 0388

VK Bund, Beschluss vom 28.03.2008 - VK 2-28/08

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2008, 0387

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.04.2008 - Verg 57/07

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2008, 0113

OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.08.2007 - 11 Verg 4/07

1. Im Vergabenachprüfungsverfahren darf auch behauptet werden, was der Betreffende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält. Nimmt der Antragsteller die ihm bekannten Tatsachen zum Anlass, um auf eine möglicherweise unzutreffend vorgenommene Wertung und damit auf die Verletzung von Vergaberechtsvorschriften zu schließen, genügt er damit den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge.

2. Unzulässig sind lediglich Verdachtsrügen oder Rügen ins Blaue hinein. Eine solche Verdachtsrüge setzt voraus, dass Behauptungen ohne jede tatsächliche Grundlage und ohne die erforderliche, zumindest laienhafte rechtliche Wertung aufgestellt werden.

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VPRRS 2008, 0112

OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.08.2007 - 11 Verg 3/07

1. Im Vergabenachprüfungsverfahren darf auch behauptet werden, was der Betreffende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält. Nimmt der Antragsteller die ihm bekannten Tatsachen zum Anlass, um auf eine möglicherweise unzutreffend vorgenommene Wertung und damit auf die Verletzung von Vergaberechtsvorschriften zu schließen, genügt er damit den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge.

2. Unzulässig sind lediglich Verdachtsrügen oder Rügen ins Blaue hinein. Eine solche Verdachtsrüge setzt voraus, dass Behauptungen ohne jede tatsächliche Grundlage und ohne die erforderliche, zumindest laienhafte rechtliche Wertung aufgestellt werden.

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VPRRS 2008, 0111

VK Bund, Beschluss vom 05.03.2008 - VK 3-32/08

1. Der öffentlicher Auftraggeber besitzt die Freiheit, das von ihm nachgefragte Produkt entsprechend seinen Bedürfnissen zu definieren. So kann er sicherstellen, dass sein Bedarf im Ergebnis möglichst optimal gedeckt wird.

2. Bei einer notwendigen Änderung des Leistungsverzeichnisses aufgrund einer Verpflichtung zur Änderung durch den vergabesenat darf der Auftraggeber darüber hinaus auch sonstige neue Erkenntnisse verarbeiten.

3. Der öffentliche Auftraggeber muss seine Vorgaben nicht so gestalten, dass alle am Markt befindlichen Produkte angeboten werden können. Das Gebot der produktneutralen Ausschreibung ist also nicht bereits dann verletzt, wenn ein Produkt die Vorgaben nicht erfüllen kann.

4. Die Vorgabe eines langen durchgängigen Kabels, das unmittelbar an das Gerätegehäuse angeschlossen ist, die dazu führt, dass bestimmte Geräte nicht angeboten werden können, kann zulässig sein.

5. Die Nichteinhaltung der zulässigerweise geforderten Länge eines Datenanschlusskabels aus einem Stück führt zum zwingenden Ausschluss eines Angebots.

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VPRRS 2008, 0383

VK Arnsberg, Beschluss vom 27.11.2007 - VK 33/07

Der Nachprüfungsantrag wird verworfen. Die Antragsteller haben die vermuteten Vergabefehler nicht unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 GWB gerügt.*)

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VPRRS 2008, 0382

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2008 - Verg 57/07

Die Zuständigkeit des Vergabesenats knüpft allein daran an, ob die Entscheidung einer Vergabekammer durch eine sofortige Beschwerde angegriffen worden ist.

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VPRRS 2008, 0110

BVerfG, Beschluss vom 26.02.2008 - 1 BvR 2327/07

1. Auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist der Rechtsbehelf der Anhörungsrüge gesetzlich vorgesehen. Der Wortlaut der Neubekanntmachung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), in dem die entsprechende Verweisung fehlt, ist insoweit fehlerhaft.

2. Einem Rechtsanwalt, der auf die fehlerhafte Neubekanntmachung eines Gesetzes vertraut, kann dies im Verfahren auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht vorgeworfen werden, wenn der Fehler bislang auch in veröffentlichter Rechtsprechung und Fachliteratur nicht zutage getreten ist.

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IBRRS 2008, 1176; IMRRS 2008, 0821

OLG Rostock, Urteil vom 27.02.2008 - 2 U 35/07

1. Zwar ist anerkannt, dass die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag angewandt werden können, wenn das Geschäft aufgrund eines unwirksamen oder nichtigen Auftrags geführt wurde. Die Geschäftsführung ist aber nur dann berechtigt und führt zum Aufwendungsersatz, wenn sie dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprach.

2. Wird mit dem Teilurteil ein Teil eines einheitlichen Anspruchs bejaht und der Höhe nach ausgeurteilt, bedarf es bei streitigem Anspruchsgrund, um die Widerspruchsfreiheit sicherzustellen, zugleich der Feststellung, dass auch der andere Teil dem Grunde nach gerechtfertigt ist.

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VPRRS 2008, 0109

VK Sachsen, Beschluss vom 03.03.2008 - 1/SVK/002-08

1. Der Umstand, einen Vergabeverstoß lediglich für wahrscheinlich und möglich zu halten, entbindet einen potentiellen Antragsteller nicht von seiner Rügeverpflichtung. Zwar setzt das Entstehen der Rügeobliegenheit zunächst die Kenntnis derjenigen Tatsachen voraus, aus denen sich der vermeintliche Vergaberechtsverstoß ergibt. Die Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehler ist für das Entstehen einer Rügeobliegenheit im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht notwendig. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Stützt aber ein Antragsteller seinen Vortrag lediglich auf eine Wahrscheinlichkeit oder Möglichkeit eines Vergaberechtsverstoßes, muss für den Auftraggeber konkret erkennbar werden, woher der Antragsteller seine Wahrnehmung nimmt und worauf er sich bezieht.*)

2. Es existiert kein vorgeschriebenes Verfahren zur Aufklärung einer Mischkalkulation. Entscheidend ist daher, ob ein Bieter zu streitigen Positionen des Leistungsverzeichnisses plausible Erklärungen beibringt und den Verdacht einer Mischkalkulation bspw. auch durch Vorlage der Urkalkulation zerstreut. Ein Antragsteller kann einem Auftraggeber nicht Umfang und Ausgestaltung der Auskömmlichkeitsprüfung diktieren oder zu einem immer weiter und tiefer gehenden Rechtfertigungsszenario zwingen, bis schlussendlich aus der subjektiven Sichtweise des Antragstellers ein Rechtfertigungsmanko der Beigeladenen zu konstatieren ist. Dies gilt umso mehr, als dass es nach wie vor im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet.*)

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VPRRS 2008, 0108

VK Sachsen, Beschluss vom 07.03.2008 - 1/SVK/003-08

Die mit dem Fehlen von Erklärungen verbundenen schwerwiegenden Folgen gebieten es, dass die ausschreibende Stelle eindeutig bestimmt, welche Erklärungen sie für die Angebotswertung fordert. Das Prinzip der Gleichbehandlung fordert, eine objektive Mehrdeutigkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen. Ein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A kann mithin nur dann angenommen werden, wenn der Bieter zweifelsfrei und eindeutig zur Abgabe einer Erklärung nach den Verdingungsunterlagen aufgefordert wurde. Eine geforderte Angabe setzt voraus, dass sie klar und unmissverständlich formuliert ist. Ansonsten können sich Bieter nicht auf die Anforderungen der Vergabestelle einstellen.*)

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VPRRS 2008, 0107

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.11.2007 - Verg 32/07

1. Hat die Vergabestelle eine vierwöchige Ausschlussfrist für einen Nachprüfungsantrag nach Zugang der Rückweisung der Rüge für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vorformulier, so ist diese Regelung gemäß § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 107 Abs. 3 GWB unwirksam. Die Präklusionsklausel benachteiligt die Bieter unangemessen, da sie die materiellen und prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren verschärft.

2. Dass der öffentliche Auftraggeber sich die Möglichkeit vorbehält, von Anforderungen Abstand zu nehmen, die im Verlauf des Verfahrens als überflüssig oder zu weitgehend erkannt werden, begegnet keinen grundsätzlichen Bedenken, da es sich hierbei um eine Erleichterung zu Gunsten der Bieter handelt. Allerdings muss eine solche Änderung der an die Angebote gerichteten Anforderungen transparent und diskriminierungsfrei erfolgen.

3. Zu der Frage, ob die Mindestanforderungen, die die Nebenangebote zu erfüllen haben, hinreichend deutlich und bestimmt festgelegt sind.

4. Die Vergabestelle ist weder unter dem Gesichtspunkt des Transparenz- noch des Gleichbehandlungsgebots zu einer Bekanntgabe des Nebenangebots eines Bieters und ihrer Bewertungsabsicht verpflichtet.

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VPRRS 2008, 0106

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.03.2008 - 21.VK-3194-08/08

1. Auch nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zu den "fehlenden Erklärungen" (z.B. BGH v. 18.02.2003 - X ZB 43/02) ist ein Angebotsausschluss nur dann zwingend, wenn trotz klaren Verlangens eine Erklärung nicht abgegeben worden ist. Eine objektive Mehrdeutigkeit in den geforderten Belegen darf nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen.*)

2. Bei der Wertung verfügt der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich über einen weiten Beurteilungsspielraum. Eine rechtswidrige Überschreitung dieses Beurteilungsspielraums liegt nur dann vor, wenn der Auftraggeber von unzutreffenden bzw. unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist, er sachwidrige Erwägungen angestellt oder sich an den von ihm aufgestellten Beurteilungsmaßstab nicht hält.*)

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VPRRS 2008, 0105

OLG Brandenburg, Beschluss vom 04.03.2008 - Verg W 3/08

1. Kommen einem Bieter bereits bei Abfassung der Angebote rechtliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Produktausschreibung, muss er unverzüglich rügen.

2. Hat ein Bieter ernsthafte Zweifel am Inhalt des Leistungsverzeichnisses, muss er diese durch eine Anfrage beim Auftraggeber klären. Es ist dem Bieter verwehrt, die Verdingungsunterlagen nach eigenem Gutdünken auszulegen.

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VPRRS 2008, 0104

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.02.2008 - 1 VK LVwA 24/07

Die Verlängerung der Entscheidungsfrist durch die Kammer gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB kann zwar ein Indiz für den Schwierigkeitsgrad des Verfahrens sein, muss es aber nicht.

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VPRRS 2008, 0103

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2007 - Verg 23/07

1. Ist der Auftraggeber erst kurz vor oder nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe in der Lage, die Unterkriterien und/oder ihre Gewichtung festzulegen, so muss er den Bietern die Unterkriterien und deren Gewichtung nachträglich bekannt geben, sofern ihre Kenntnis die Angebotsgestaltung der Bieter beeinflussen kann. Darüber hinaus hat er den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung und Anpassung der Angebote zu geben.

2. Muster stellen in entsprechender Anwendung der §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A im Rechtssinn Bietererklärungen dar. Sind verlangte Muster nicht oder unvollständig vorgelegt worden, kann das betreffende Angebot auszuschließen sein.

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VPRRS 2008, 0102

EuGH, Urteil vom 10.04.2008 - Rs. C-393/06

1. Ein Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG muss das in dieser Richtlinie vorgesehene Verfahren nur für die Vergabe von Aufträgen im Zusammenhang mit Tätigkeiten anwenden, die er in einem oder mehreren der in den Art. 3 bis 7 der Richtlinie genannten Sektoren ausübt.*)

2. Eine Einrichtung wie die Fernwärme Wien GmbH ist als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2 Abs. 1 a Unterabs. 2 Richtlinie 2004/17 und Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Richtlinie 2004/18/EG zu qualifizieren.*)

3. Aufträge, die von einer Einrichtung mit der Eigenschaft einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG vergeben werden und die Zusammenhänge mit der Ausübung von Tätigkeiten dieser Einrichtung in einem oder mehreren der in den Art. 3 bis 7 der Richtlinie 2004/17 genannten Sektoren aufweisen, sind den Verfahren dieser Richtlinie zu unterwerfen. Dagegen unterliegen alle übrigen Aufträge, die von dieser Einrichtung im Zusammenhang mit der Ausübung anderer Tätigkeiten vergeben werden, den Verfahren der Richtlinie 2004/18. Jede dieser beiden Richtlinien gilt, ohne dass zwischen den Tätigkeiten, die die Einrichtung ausübt, um ihrem Auftrag nachzukommen, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und den von ihr unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübten Tätigkeiten zu unterscheiden ist und selbst im Fall einer Buchführung, die auf Trennung der Tätigkeitsbereiche dieser Einrichtung abzielt, um Querfinanzierungen der betreffenden Sektoren zu vermeiden.*)

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VPRRS 2008, 0101

VK Köln, Beschluss vom 01.04.2008 - VK VOB 3/2008

1. Zu der Frage, ob der Abschluss eines Grundstücksverkaufes mit Bauverpflichtungen zur Errichtung eines Verbrauchermarkts bzw. zur Errichtung eines Fachmarktzentrums dem Vergaberecht unterliegt.

2. Ein Bieter hat seine Antragsbefugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB verwirkt, wenn er zwischen dem vermeintlichen Vergaberechtsverstoß der Vergabestelle und dem später eingelegten Nachprüfungsantrag längere Zeit verstreichen lässt, die Vergabestelle aus diesem Verhalten den Schluss ziehen durfte, dass mit rechtlichen Einwänden des Bieters nicht mehr gerechnet werden muss, darauf vertraut und sich im Weiteren darauf eingerichtet hat.

3. Auf eine Kenntnis des Bieters vom Vergaberechtsverstoß kommt es dabei nicht an.

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VPRRS 2008, 0100

OLG München, Beschluss vom 04.04.2008 - Verg 4/08

1. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, den Bieter in der Bekanntmachung oder anderweitig über die Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB zu belehren.*)

2. Die Vergabekammer ist nicht berechtigt, nach Eintritt der fiktiven Ablehnung gemäß § 116 Abs. 2 letzter Hs. GWB eine (weitere) Entscheidung in der Hauptsache zu treffen.*)

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VPRRS 2008, 0099

OLG München, Beschluss vom 01.04.2008 - Verg 17/07

1. Es entspricht herrschender Meinung, dass eine Kostengrundentscheidung, auch wenn sie nur Teil einer Hauptsacheentscheidung ist, isoliert mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden kann, um die Überprüfung durch ein Gericht zu ermöglichen.

2. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BAyVwVfG kommt auch bei Rücknahme des Nachprüfungsantrages grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen in Betracht.

3. Ein Anspruch auf Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen kommt nur in Betracht, wenn ein Beigeladener entweder eigene Sachanträge gestellt oder ein eigenes Rechtsmittel eingelegt oder zumindest das Verfahren wesentlich gefördert hat. Allein das Vorliegen eines Interessengegensatzes genügt als Voraussetzung für eine Kostenerstattung nicht.

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VPRRS 2008, 0098

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21.02.2008 - VK 2 LVwA LSA-01/08

Zur Frage der Geltung der Schwellenwerte bei Arbeiten an Gewässern.

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VPRRS 2008, 0097

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.12.2007 - 17 Verg 12/07

Zu der Frage, ob der für den Vertragsschluss vorgesehene Bieter gegen eine auf die Vergabeverzögerungskosten gestützte Aufhebungsentscheidung des Auftraggebers mit einem Nachprüfungsantrag vorgehen kann.

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VPRRS 2008, 0096

EuGH, Urteil vom 08.04.2008 - Rs. C-337/05

1. Eine Ausschreibung gemäß den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge - selbst wenn der Vertragspartner eine vom öffentlichen Auftraggeber rechtlich getrennte Einrichtung ist - ist dann nicht zwingend, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss die öffentliche Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über ihre eigenen Dienststellen, und zweitens muss diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Körperschaften realisieren, die ihre Anteile innehaben.

2. Eine - auch nur minderheitliche - Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, schließt auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausüben kann wie über seine eigenen Dienststellen.

3. Es gibt keinen allgemeinen, dem EG-Vertrag immanenten Vorbehalt dahin, dass jede Maßnahme, die im Interesse der öffentlichen Sicherheit getroffen wird, vom Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ausgenommen wäre.

4. Beim Erwerb von Ausrüstungsgegenständen, deren Nutzung für militärische Zwecke ungewiss ist, müssen zwingend die Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge beachtet werden. Die Lieferung von Hubschraubern an Militärkorps zur zivilen Nutzung unterliegt denselben Regeln.

5. Die Notwendigkeit, eine Geheimhaltungspflicht vorzusehen, hindert insoweit keineswegs an einer Auftragsvergabe im Ausschreibungsverfahren.

6. Die Ausnahmen von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Vertrag niedergelegten Rechte im Bereich der öffentlichen Aufträge gewährleisten sollen, sind eng auszulegen. Die Mitgliedstaaten können daher weder in der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG nicht geregelte Tatbestände für den Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren vorsehen noch die dort ausdrücklich geregelten Tatbestände um neue Bestimmungen ergänzen, die den Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren erleichtern, da sie sonst die praktische Wirksamkeit dieser Richtlinie beseitigen würden.

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VPRRS 2008, 0095

EuGH, Urteil vom 03.04.2008 - Rs. C-444/06

Gesetze der Mitgliedstaaten zur Regelung des Vergabeverfahrens müssen eine verbindliche Frist für die Zustellung der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag an alle Bieter durch die Vergabebehörde und eine verbindliche Wartefrist zwischen der Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag und dem Abschluss des Vertrags vorsehen.

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VPRRS 2008, 0094

LG Arnsberg, Urteil vom 19.10.2007 - 8 O 134/07

1. Für Streitigkeiten über die Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.

2. Im Unterschwellenbereich hat der Bieter keine Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 8 UWG und §§ 823, 1004 BGB.

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VPRRS 2008, 0093

EuGH, Urteil vom 03.04.2008 - Rs. C-346/06

Die Entsenderichtlinie 96/71/EG, ausgelegt im Licht des Art. 49 EG-Vertrag, steht in einer Situation, wie sie dem Ausgangsverfahren zu Grunde liegt, einer gesetzlichen Maßnahme eines Hoheitsträgers eines Mitgliedstaats entgegen, mit der dem öffentlichen Auftraggeber vorgeschrieben wird, Aufträge für Bauleistungen nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung dieser Leistungen mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen.*)

VPRRS 2008, 0092

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.10.2007 - Verg 28/07

1. Fehlende Eignungsnachweise, die nicht an der dafür vorgesehenen Stelle eingetragen sind, sich aber deutlich an anderer Stelle des Angebots befinden, führen nicht zum Angebotsausschluss.

2. Es besteht grundsätzlich keine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, zwingend auszuschließende Angebote auf den weiteren Wertungsstufen weiter zu prüfen und zu werten. Führt der öffentliche Auftraggeber aber trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes eine weitere Angebotsprüfung durch, so dürfen die sich aus der fortgesetzten tatsächlichen Befassung mit dem Inhalt des Angebots ergebenden Erkenntnisse nicht unberücksichtigt bleiben.

3. Bei einer arbeitsteiligen Organisation der Prüfungsabläufe beim Auftraggeber muss der Auftraggeber dafür Sorge tragen, dass die mit der weiteren Bewertung des Angebots befassten Prüfer über bis dato erkannte Ausschlussgründe und den sie tragenden Sachverhalt informiert sind und dass der Rücklauf neuer Erkenntnisse zu der für die abschließende Entscheidung zuständige Stelle gesichert ist.

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VPRRS 2008, 0091

LG Köln, Urteil vom 17.07.2007 - 5 O 22/07

1. Ist im Bauvertrag ein Baubeginn "nach Aufforderung" vereinbart, muss der Auftraggeber Mehrkosten, die durch Verlängerung der Bindefrist entstehen, nicht bezahlen.

2. Aus dem sich aus § 6 Nr. 1 VOB/B ergebenden Rechtgedanken folgt, dass ein Auftragnehmer, der sich in der vorgesehenen Ausführung des Auftrags durch einen Umstand gehindert sieht, der in der Sphäre des Auftraggebers liegt (hier: Änderungen beim Bodeneinbau), dies anzuzeigen hat. Unterlässt er das, bestehen keine Zahlungsansprüche.

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VPRRS 2008, 0090

VK Bund, Beschluss vom 22.02.2008 - VK 1-4/08

1. Bilden zwei Bewerber, die jeweils einzeln zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden, nach dieser Aufforderung eine Bietergemeinschaft und geben als Bietergemeinschaft ein Angebot ab, ist dieses Angebot nicht wertbar.

2. Eine Bindung hinsichtlich der Zusammensetzung bzw. der Bildung einer Bietergemeinschaft tritt bei einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb mit Ablauf der Teilnahmefrist ein.

3. Wer im Nichtoffenen Verfahren keinen Teilnahmeantrag abgegeben hat, kann sich nicht auf die Unvollständigkeit des Angebots eines Teilnehmers berufen.

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VPRRS 2008, 0089

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008 - Verg 36/07

1. Es bedarf gemäß § 107 Abs. 2 GWB der konkreten Darlegung mindestens eines Vergaberechtsverstoßes, um den Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren zu erhalten. Hierfür reicht die völlig vage und pauschale Behauptung einer Rechtsverletzung nicht aus.

2. Damit der öffentliche Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die gerügten Mängel abzustellen, muss der Rüge eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein.

3. Bei der Frage, ob ausnahmsweise Leitfabrikate vorgegeben werden können, steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsermessen zu. Die Vorgabe von Bio-Filterdeckeln eines Herstellers für Müllgefäße kann insoweit zulässig sein.

4. Der Auftraggeber hat entgegen der Formulierung des § 17 Nr. 3 Abs. 2 lit. l) VOL/A als sollvorschrift in der Angebotsaufforderung die mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweise zwingend zu wiederholen.

5. Die Forderung nach einem "Nachweis der Erfüllung der steuerlichen Verpflichtungen durch Bescheinigungen der zuständigen Stellen" kann durch die Bescheinigung des zuständigen Finanzamtes, dass bei der Abführung von Umsatz- und Lohnsteuer, d.h. bei den wirtschaftlich und damit für die Beurteilung der Zuverlässigkeit bedeutendsten Steuerarten keine Rückstände bestehen, erfüllt werden.

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VPRRS 2008, 0088

OLG Naumburg, Beschluss vom 07.03.2008 - 1 Verg 1/08

1. Der Antragsteller in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, der sofortige Beschwerde gegen eine ihn teilweise materiell und formell beschwerende Entscheidung der Vergabekammer eingelegt hat, hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots i.S. von § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB.*)

2. Die Anordnung der Wiederholung der Wertung durch die Vergabekammer beinhaltet kein generelles Zuschlagsverbot i.S.v. § 118 Abs. 3 GWB, sondern macht einen Zuschlag lediglich von weiteren vorherigen Maßnahmen abgängig, die durchaus im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens geschaffen werden können (entgegen OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12. Juli 2004, VII-Verg 39/04 - NZBau 2004, 520; OLG München, Beschluss v. 17. Mai 2005, Verg 9/05, OLG Celle, Beschluss v. 5. März 2007, 13 Verg 5/06 - VergabeR 2007, 554).*)

3. Die gleiche prozessuale Unsicherheit besteht für den Antragsteller, wenn ihm ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB aberkannt wird, weil sich das Vergabeverfahren nach Einschätzung des Vergabesenats in einem Stadium befindet, in welchem es nicht oder zumindest nicht auf absehbare Zeit zu einem wirksamen Zuschlag kommen kann (entgegen OLG München, Beschluss v. 5 November 2007, Verg 12/07).*)

4. Das Rechtsschutzbedürfnis eines Bieters an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots entfällt auch nicht etwa im Hinblick auf § 13 VgV.*)

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VPRRS 2008, 0087

OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2008 - WVerg 10/07

1. Auch Vergaben nachrangiger Dienstleistungen nach Anhang I B zur VOL/A (2. Abschnitt) sind der Kontrolle durch die Nachprüfungsorgane unterworfen.*)

2. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags hängt regelmäßig nicht davon ab, wieviel Zeit zwischen der Rüge und seiner Einreichung verstrichen ist.*)

3. Die übereinstimmende Aufhebung einer vom Auftraggeber zuvor erklärten Kündigung eines Dienstleistungsauftrages mit der Folge einer von den Parteien gewollten Vertragsverlängerung stellt eine Neuvergabe dar.*)

4. Wird als Folge einer Aufhebung eines Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer eine auf eine mehrjährige Leistungserbringung angelegte Vergabe neu ausgeschrieben, so sind Verhandlungen über eine Zwischenlösung bis zum Abschluss dieses Vertrages und seiner Umsetzung mit den Unternehmen zu führen, die sich an der aufgehobenen Ausschreibung mit einem Angebot beteiligt haben, das keine oder jedenfalls keine unter Gleichheitsgesichtspunkten beachtlichen Mängel aufgewiesen hat. Ein im Ergebnis von Verhandlungen mit nur einem der Bieter geschlossener Vertrag über eine Zwischenlösung ist in entsprechender Anwendung von § 13 S. 6 VgV nichtig.*)

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VPRRS 2008, 0086

VK Saarland, Beschluss vom 30.11.2007 - 1 VK 5/2007

1. Als Maßstab für die Rechtzeitigkeit von Rügen gegen behauptete Rechtsverstöße in den Verdingungsunterlagen ist nicht § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, sondern dessen Satz 1 anzulegen. Fehler in den Verdingungsunterlagen werden von § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nämlich nicht mehr erfasst, da die Verdingungsunterlagen nicht mehr zur Bekanntmachung i.S. des Satz 2 gehören. Daher entscheidet nicht die vom Auftraggeber benannte Frist zur Angebotsabgabe darüber, ob die Rüge des Antragstellers noch unverzüglich war oder nicht. Von einem sachkundigen Bieter ist vielmehr zu erwarten, dass er innerhalb einer, höchstens aber zwei Wochen nach Zugang der Verdingungsunterlagen, diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit geprüft hat. Er darf damit keineswegs bis vier Tage vor Abgabe seines Angebotes gegenüber dem Auftraggeber warten, um dann bei Durchsicht der Unterlagen festzustellen, dass ihm die Erstellung eines Angebotes nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen infolge des Zeitablaufes oder anderer Gründe innerhalb der vier Tage nicht mehr möglich ist.*)

2. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB stellt auf das Erkennen des Vergaberechtsverstoßes ab, nicht auf das Erkennen des Schadens. Daher kommt es für die Beurteilung der Unverzüglichkeit einer Rüge nicht auf den Zeitpunkt an, in dem dem Bieter klar wird, dass seine Bemühungen um Abgabe eines Angebotes endgültig gescheitert sind. Zu diesem Zeitpunkt hat er vielmehr erkannt, dass der Vergaberechtsverstoß bei ihm zu einem Schaden geführt hat, weil ihm die Möglichkeit genommen wird, z.B. wegen der Kürze der ihm noch verbleibenden Angebotsfrist, am Vergabeverfahren teilzunehmen.*)

3. § 107 Abs. 2 GWB - Antragsbefugnis bei Nichtabgabe eines Angebotes

Hat der Antragsteller mit der Behauptung, er habe mangels Kalkulierbarkeit der ihm im Rahmen der Leistungsbeschreibung abverlangten Leistungen/Garantien kein Angebot abgeben können, von einer Bewerbung im Vergabeverfahren Abstand genommen, so ist er nur antragsbefugt nach Maßgabe von § 107 Abs. 2 GWB, wenn er schlüssig darlegt, warum er gerade durch die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße an der Angebotsabgabe gehindert war. Den Antragsteller trifft insoweit bei Nichtabgabe eines Angebotes eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche Interesse am Auftrag nachzuweisen. Insbesondere muss er den (Schlüssigkeits-) Beweis der Ursächlichkeit der behaupteten Vergabefehler für die Nichtteilnahme mit einem Angebot im angegriffenen Vergabeverfahren darlegen.*)

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VPRRS 2008, 0085

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008 - Verg 31/07

1. Kenntnis im Sinn von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verlangt nicht nur eine positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sondern auch die zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt.

2. § 9a VOL/A ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber sich nicht darauf beschränken darf, die Zuschlagskriterien als solche zu benennen, sondern den Bietern auch von ihm zu den Zuschlagskriterien aufgestellte Unterkriterien („alle Zuschlagskriterien“) mitzuteilen hat.

3. Die Festlegung von Unterkriterien und ihrer Gewichtung nach Veröffentlichung der Bekanntmachung und Versendung der Verdingungsunterlagen unterliegt nach der Rechtsprechung des EuGH drei Beschränkungen: Der öffentliche Auftraggeber darf keine Unterkriterien aufstellen, welche die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien abändern. Die nachträglich die Unterkriterien betreffende Entscheidung darf keine Gesichtspunkte enthalten, die die Vorbereitung der Angebote hätten beeinflussen können, wenn sie zum Zeitpunkt der Vorbereitung bekannt gewesen wären. Schließlich darf der Auftraggeber keine Unterkriterien festlegen, welche geeignet sind, Bieter zu diskriminieren. Ist nur eine Beschränkung nicht beachtet worden, liegt ein mit dem Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbarender Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers vor.

4. Ist der Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen (z. B. aus haushalterischen Gründen oder wegen der Komplexität des Auftragsgegenstandes) erst kurz vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe in der Lage, die Zuschlagskriterien und/oder Unterkriterien sowie die Gewichtung festzulegen, muss er die spätere Festlegung den Bietern nachträglich bekannt geben, sofern die Kenntnis davon die Vorbereitung der Angebote beeinflussen kann. Darüber hinaus hat der Auftraggeber den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung oder Anpassung der Angebote, soweit diese bereits vorbereitet sind, zu geben. Notfalls hat dies dadurch zu geschehen, indem die Frist zu Angebotsabgabe verlängert wird.

5. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB besteht eine Vorlagepflicht an den BGH, wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt. Dies ist nicht mehr notwendig, wenn in der Zwischenzeit eine Entscheidung eines höchstrangigen Gerichts (z.B. des EuGH oder des Bundesverfassungsgerichts), zu der entscheidungserheblichen Auslegungsfrage ergangen ist.

6. Auf eine Angabe der Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge kann vom öffentlichen Auftraggeber nur zurückgegriffen werden, wenn eine Gewichtung aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich ist. Dabei muss es sich um vernünftige, die objektiv mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Gründe handeln. Subjektives Unvermögen oder bloße Zeitnot, in die sich der Auftraggeber selbst gebracht hat, genügen für die Annahme einer Befreiung von der Bekanntmachungspflicht nicht.

7. Die fehlende Bekanntmachung von Unterkriterien und ihre Gewichtung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn sie allen Bietern nicht mitgeteilt werden.

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VPRRS 2008, 0084

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.01.2008 - Verg 9/07

Eine sofortige Rücknahme eines Nachprüfungsantrags liegt nur vor, wenn die Rücknahme spätestens vor Antragstellung oder vor Erörterung der Sache in der mündlichen Verhandlung erklärt wird, vorausgesetzt, dass dem Antragsteller die Begründung für den Ausschluss seines Angebot schon bekannt und ihm nach den Umständen des Falles die sofortige Rücknahme zumutbar war.

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VPRRS 2008, 0083

OLG Bremen, Beschluss vom 13.03.2008 - Verg 5/07

1. Müssen die potenziellen Pächter für ein Grundstück nicht nur den Pachtzins angeben, sondern auch ein „Konzept zur Nutzung des Standortes", welches alle für die Errichtung eines Windparks auf den angedienten Pachtgrundstücken erforderlichen Baumaßnahmen im Detail aufführen muss, detailliert darlegen und ist der obsiegende Pächter zudem verpflichtet, innerhalb eines Jahres die Windkraftanlagen gemäß dem vorgelegten Nutzungskonzept zu erstellen und in Betrieb zu nehmen, so handelt es sich bei den ausgeschriebenen Verträgen um eine in die formale Rechtsform des Pachtvertrags eingekleidete öffentliche Baukonzession, auf die das Vergaberecht anzuwenden ist.

2. Dass die zu errichtenden Anlagen nicht Eigentum der Verpächterin werden sollen, sondern im Gegenteil nach Ablauf des auf 20 Jahre befristeten Pachtvertrages auf Kosten des Pächters zu beseitigen sind, ist ohne Relevanz.

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VPRRS 2008, 0082

VK Nordbayern, Beschluss vom 26.02.2008 - 21.VK-3194-02/08

1. Der eigene Auskunftsanspruch der VSt nach § 150 a Abs. 1 Nr. 4 GewO hat nicht zur Folge, dass die VSt gehindert wäre, von den Bewerbern Auszüge aus dem GZR nach § 150 GewO zu verlangen.*)

2. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf ein Zuschlag auf Angebote nicht erteilt werden, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des Auftraggebers und entfaltet seine Drittschutzwirkung nur in Verbindung mit der bieterschützenden Vorschrift des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wonach der Auftraggeber wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen hat. Selbst ein Angebot mit einem offenbaren Missverhältnis zwischen Preis und Leistung kann demnach nur ausgeschlossen werden, wenn es mit der zielgerichteten Absicht eines Verdrängungswettbewerbs abgegeben wurde.*)

3. Der Vergabevermerk (§ 30 VOL/A) soll einen nachvollziehbaren Überblick über den Stand des Verfahrens, seinen Ablauf und seinen Inhalt darstellen und eine Überprüfung ermöglichen; er stellt in erster Linie eine Ausformung des Transparenzgebotes dar. Doch kann sich ein Bewerber nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben.*)

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VPRRS 2008, 0081

LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.02.2008 - L 5 KR 6123/07 ER-B

1. Die Krankenkassen unterliegen nicht nur dem Willkürverbot aus Art. 3 GG. Es kann nicht nur eine sachwidrige Ungleichbehandlung nach Belieben der Krankenkassen verboten sein, im Verfahren der Vertragsvergabe ist vielmehr eine faire Gleichbehandlung aller Bieter geboten. Eine strengere Prüfung ist angebracht, wenn die fragliche Maßnahme in den Schutzbereich eines anderen eingreift - hier die Grundrechte der betroffenen Pharma-Unternehmen -.*)

2. Bei Verfahren zum Abschluss von Rabattverträgen gem. § 130a Abs. 8 SGB V muss zwar kein förmliches Vergabeverfahren stattfinden, es ist jedoch in allen Fällen ein transparentes, diskriminierungsfreies, verhältnismäßiges und nachprüfbares Auswahlverfahren durchzuführen. Hierbei kann nicht außer Acht gelassen werden, dass das Vergaberecht in langer Rechtsentwicklung schon herausgearbeitet hat, was im Zusammenhang mit einer Ausschreibung und der anschließenden Vergabe als fair und transparent anzusehen ist. Es spricht also nichts dagegen, zumindest die Grundsätze des materiellen Vergaberechts der §§ 97 bis 101 GWB entsprechend heranzuziehen, also auch auf die zum Teil im Vergaberecht nach dem GWB i. V. m. der VOL/A zum Ausdruck kommenden Regelungen für ein "faires Ausschreibungsverfahren" zurückzugreifen.*)

3. Der gem. § 130a Abs. 9 SGB V von der Sozialgerichtsbarkeit insgesamt zu gewährende Rechtsschutz wird dann gewährleistet, wenn das Vergaberecht entsprechend auch auf Ausschreibungen von Rabattverträgen angewendet wird, allerdings mit der Maßgabe, dass vorrangig die Vorschriften des materiellen Sozialrechts gelten und innerhalb dieses Rahmens bei der Umsetzung öffentlich-rechtlicher Aufträge vergaberechtliche Grundsätze heranzuziehen sind. Konkret bedeutet dies, dass das SGB V überall dort zur Anwendung kommt, wo pharmazeutische Unternehmer nicht als Bieter, sondern als Adressat von Rechten und Pflichten nach dem SGB V angesprochen sind (wie etwa in § 130a Abs. 8 SGB V). Erst dort, wo eine Ausschreibung stattfindet, sind ihre Rechte als Bieter entsprechend dem Vergaberecht zu beachten.*)

4. Die Krankenkassen müssen die Leistungen so erschöpfend beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vorhandene Zahlen über das zu erwartende Verordnungsvolumen müssen die Krankenkassen den Bietern zur Verfügung stellen, um den Bietern eine zuverlässige Preisermittlung zu ermöglichen.*)

5. Die Krankenkassen müssen ihre Ausschreibung in Lose zerlegen, um auch kleineren und mittleren Unternehmen eine Beteiligung bei umsatzstarken Wirkstoffen zu ermöglichen. Dies folgt auch aus dem rundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil wegen des in Bezug auf die Versicherten der Krankenkasse zu erwartenden bundesweiten "faktischen Verkaufsverbots" (vgl. § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V) nicht zum Zuge gekommene Bieter in ihrer wirtschaftlichen Existenz bei einer ausschließlich bundesweiten Ausschreibung unverhältnismäßig stark betroffen sind.*)

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VPRRS 2008, 0080

LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2008 - L 5 KR 507/08 ER-B

1. Die Krankenkassen unterliegen nicht nur dem Willkürverbot aus Art. 3 GG. Es kann nicht nur eine sachwidrige Ungleichbehandlung nach Belieben der Krankenkassen verboten sein, im Verfahren der Vertragsvergabe ist vielmehr eine faire Gleichbehandlung aller Bieter geboten. Eine strengere Prüfung ist angebracht, wenn die fragliche Maßnahme in den Schutzbereich eines anderen eingreift - hier die Grundrechte der betroffenen Pharma-Unternehmen -.*)

2. Bei Verfahren zum Abschluss von Rabattverträgen gem. § 130a Abs. 8 SGB V muss zwar kein förmliches Vergabeverfahren stattfinden, es ist jedoch in allen Fällen ein transparentes, diskriminierungsfreies, verhältnismäßiges und nachprüfbares Auswahlverfahren durchzuführen. Hierbei kann nicht außer Acht gelassen werden, dass das Vergaberecht in langer Rechtsentwicklung schon herausgearbeitet hat, was im Zusammenhang mit einer Ausschreibung und der anschließenden Vergabe als fair und transparent anzusehen ist. Es spricht also nichts dagegen, zumindest die Grundsätze des materiellen Vergaberechts der §§ 97 bis 101 GWB entsprechend heranzuziehen, also auch auf die zum Teil im Vergaberecht nach dem GWB i. V. m. der VOL/A zum Ausdruck kommenden Regelungen für ein "faires Ausschreibungsverfahren" zurückzugreifen.*)

3. Der gem. § 130a Abs. 9 SGB V von der Sozialgerichtsbarkeit insgesamt zu gewährende Rechtsschutz wird dann gewährleistet, wenn das Vergaberecht entsprechend auch auf Ausschreibungen von Rabattverträgen angewendet wird, allerdings mit der Maßgabe, dass vorrangig die Vorschriften des materiellen Sozialrechts gelten und innerhalb dieses Rahmens bei der Umsetzung öffentlich-rechtlicher Aufträge vergaberechtliche Grundsätze heranzuziehen sind. Konkret bedeutet dies, dass das SGB V überall dort zur Anwendung kommt, wo pharmazeutische Unternehmer nicht als Bieter, sondern als Adressat von Rechten und Pflichten nach dem SGB V angesprochen sind (wie etwa in § 130a Abs. 8 SGB V). Erst dort, wo eine Ausschreibung stattfindet, sind ihre Rechte als Bieter entsprechend dem Vergaberecht zu beachten.*)

4. Die Krankenkassen müssen die Leistungen so erschöpfend beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vorhandene Zahlen über das zu erwartende Verordnungsvolumen müssen die Krankenkassen den Bietern zur Verfügung stellen, um den Bietern eine zuverlässige Preisermittlung zu ermöglichen.*)

5. Die Krankenkassen müssen ihre Ausschreibung in Lose zerlegen, um auch kleineren und mittleren Unternehmen eine Beteiligung bei umsatzstarken Wirkstoffen zu ermöglichen. Dies folgt auch aus dem rundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil wegen des in Bezug auf die Versicherten der Krankenkasse zu erwartenden bundesweiten "faktischen Verkaufsverbots" (vgl. § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V) nicht zum Zuge gekommene Bieter in ihrer wirtschaftlichen Existenz bei einer ausschließlich bundesweiten Ausschreibung unverhältnismäßig stark betroffen sind.*)

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