Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2008, 0029

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2007 - Verg 40/07

1. Die von der Vergabekammer verfügte Einsichtnahme in die Vergabeakten ist selbständig anfechtbar, sofern durch einen Vollzug Rechte des von der Akteneinsicht Betroffenen in einer durch die Hauptsacheentscheidung nicht wieder gutzumachenden Weise beeinträchtigt werden können.*)

2. Will ein Oberlandesgericht in Bezug auf die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde gegen die Gewährung von Akteneinsicht von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen, besteht keine Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 S. 1 GWB.*)

3. § 111 Abs. 2 GWB ist im Lichte von § 72 Abs. 2 S. 4 GWB auszulegen und zu verstehen. Bei einer Gewährung von Akteneinsicht ist die Vorschrift zur Ausfüllung der in § 111 GWB bestehenden Lücke heranzuziehen. Die Erteilung von Akteneinsicht durch die Vergabekammer und das Beschwerdegericht hat denselben rechtlichen Regeln zu folgen. Danach ist die von der Forderung nach einem effektiven Rechtsschutz, dessen Unterstützung das Recht auf Akteneinsicht dient, gesicherte Einhaltung des vergaberechtlichen Gebots eines transparenten und chancengleichen Wettbewerbs gegen die auf dem Spiel stehenden Geheimhaltungsinteressen des von der Akteneinsicht Betroffenen abzuwägen. Ein Beurteilungsspielraum steht der Vergabekammer bei der Abwägung nicht zu.*)

4. Auch der öffentliche Auftraggeber kann Träger von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen sein (im Anschluss an BGH NJW 1995, 2301).*)

5. Ein "in camera"-Verfahren ist in Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich ausgeschlossen.*)

6. Zu einer auf ein Akteneinsichtsgesuch im Einzelfall anzustellenden Interessenabwägung.*)

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VPRRS 2008, 0028

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.10.2007 - Verg 32/07

1. Eine in den Vergabeunterlagen enthaltene und für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vom öffentlichen Auftraggeber vorformulierte Bestimmung, dass der Bieter mit einer Rüge präkludiert sei, wenn er nicht innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Zurückweisung der Rüge durch den Auftraggeber ein Nachprüfungsverfahren einleite, ist gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 107 Abs. 3 GWB unwirksam. Die mit der Klausel bezweckte Verschärfung der materiellen und prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren benachteiligt die Bieter unangemessen.*)

2. Der öffentliche Auftraggeber kann sich in den Vergabeunterlagen das Recht vorbehalten, inhaltliche Anforderungen an die Angebote zurückzunehmen. Eine solche Änderung muss transparent und diskriminierungsfrei erfolgen.*)

3. Weist der öffentliche Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich darauf hin, dass ein Nebenangebot die mit einem Hauptangebot anzubietenden Verträge nur im Rahmen der in bekannt gegebenen Vertragsentwürfen festgelegten inhaltlichen Mindestvorgaben modifizieren und ergänzen kann, sind damit die Bedingungen speziell für Nebenangebote inhaltlich hinreichend beschrieben worden.*)

4. Der öffentliche Auftraggeber ist weder unter dem Gesichtspunkt des Transparenz- noch des Gleichbehandlungsgebots zu einer Bekanntgabe des Nebenangebots eines Bieters und seiner Bewertungsabsicht verpflichtet.*)

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VPRRS 2008, 0027

VK Sachsen, Beschluss vom 07.01.2008 - 1/SVK/077-07

1. Die Teststellung im EDV-Bereich ist einer Bemusterung im allgemeinen Sinne gleichzusetzen, welche nach der Rechtsprechung des BGH und des OLG Düsseldorf in entsprechender Anwendung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A Bietererklärungen darstellen. Fehlen Muster, deren Vorlage der öffentliche Auftraggeber verlangt, oder sind verlangte Muster unvollständig, ist § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A entsprechend anzuwenden. Mängel einer Teststellung sind einem unvollständigen Muster gleichzusetzen.*)

2. Der rechtzeitige, oder auch ordnungsgemäße Zugang eines Angebotes, d.h. das Übermittlungsrisiko, liegt in der Risikosphäre des Bieters und ist von diesem zu vertreten. Etwaige Transportschäden, die ein Testgerät auf dem Wege zum (Erfüllungs-)Ort des Auftraggebers erlitten hat oder haben könnte fallen hierunter.*)

3. Die Aufhebung eines Offenen Verfahrens kann (kumulativ) auf mehrere Aufhebungsgründe gestützt werden, da an die einzelnen Aufhebungsgründe des § 26 Nr. 1 a-d VOL/A jeweils die gleiche Rechtsfolge geknüpft ist.*)

4. Sowohl aus dem Ausnahmecharakter des Verhandlungsverfahrens, als auch aus den sich gegenseitig ausschließenden Voraussetzungen der Tatbestände des § 3a Nr. 1 Absatz 5a VOL/A und des § 3a Nr. 2a VOL/A, ergibt sich, dass die einzelnen Tatbestände des § 3a VOL/A nicht kumuliert angewendet werden können. Argument hierfür ist, dass die einzelnen Tatbestände unterschiedliche Festlegungen hinsichtlich der im angestrebten Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung zu beteiligenden Bieter treffen.*)

5. Mit der Durchführung des (nachrangigen) Verhandlungsverfahrens ist stets eine Beeinträchtigung des Wettbewerbsprinzips, der Chancengleichheit der Bieter und auch der Transparenz verbunden, weil im Verhältnis zum Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung nur wenige formale Anforderungen gelten. Insbesondere aber besteht im Verhandlungsverfahren das Risiko für die Bieter, dass sie vom Auftraggeber unter (Preis-)Druck gesetzt werden.*)

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VPRRS 2008, 0026

VK Nordbayern, Beschluss vom 15.01.2008 - 21.VK-3194-49/07

1. § 107 Abs. 3 GWB dient der Beschleunigung des Verfahrens. Der VSt soll seitens der Bieter, die Verfahrensfehler erkennen, die Möglichkeit gegeben werden, diese möglichst frühzeitig im Verfahren zu korrigieren. Wer erkannt hat oder bereits bei Anwendung geringer Sorgfalt ohne weiteres hätte erkennen müssen, dass die andere Seite sich nicht an das geltende Recht hält, kann (später) nicht damit gehört werden, er habe ein mit Recht und Gesetz übereinstimmendes Verhalten der Gegenseite erwartet.*)

2. Wird dem Antragsteller während eines Nachprüfungsverfahrens ein weiterer Vergaberechtsverstoß bekannt, kann er diesen auch dann unmittelbar zum Gegenstand des Verfahrens machen, wenn der Nachprüfungsantrag in seiner ursprünglichen Form unzulässig war.*)

3. Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann.*)

4. Die Übernahme von Umrüstkosten stellt eine Änderung des Angebotspreises dar, über welche die Parteien nicht verhandeln dürfen. Auch wenn ein Bieter von sich aus anbietet, das Angebot zu ändern, darf der Auftraggeber darauf nicht eingehen. Denn § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verbietet Verhandlungen über Angebotsänderungen insgesamt, wenn nicht ein Ausnahmetatbestand eingreift.*)

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VPRRS 2008, 0024

EuGH, Urteil vom 24.01.2008 - Rs. C-532/06

Der öffentliche Auftraggeber darf im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegen.

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VPRRS 2008, 0023

OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.01.2008 - Verg W 16/07

1. Vermutet der Auftraggeber ein Unterschreiten der Mindestsätze der HOAI, kann er das Angebot des betroffenen Bieters nicht sofort ausschließen, sondern muss dem Bieter Gelegenheit zu Nachverhandlungen geben.

2. Derartige Nachverhandlungen haben mit dem Ziel stattzufinden, dass der Bieter sein Angebot preislich anpasst. Erst nach deren Scheitern ist der Auftraggeber berechtigt, den betroffenen Bieter von der Vergabe auszuschließen.

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VPRRS 2008, 0021

OLG München, Beschluss vom 17.01.2008 - Verg 15/07

Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe von Unterkriterien besteht jedenfalls dann, wenn sich für die Bieter die Kenntnis von den Unterkriterien und deren Gewichtung auf den Inhalt ihrer Angebote auswirken kann (im Anschluss an OLG München vom 19.12.2007 – Verg 12/07).*)

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VPRRS 2008, 0019

BGH, Urteil vom 27.11.2007 - X ZR 18/07

1. Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens in § 126 Satz 1 GWB setzt kein Verschulden beim Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen voraus.*)

2. Ein Angebot hätte i. S. von § 126 Satz 1 GWB eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt, wenn es innerhalb des Wertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte, darauf den Zuschlag zu erteilen.*)

3. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der für die Auftragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien und deren Gewichtung, zu denen der öffentliche Auftraggeber ggf. nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast vorzutragen hat, zu prüfen.*)

4. Die vom Auftraggeber vorzunehmende Schätzung des Gesamtauftragswerts i. S. von § 1a VOB/A (§ 3 Abs. 1 VgV) bezieht sich auf die unter Wettbewerbsbedingungen voraussichtlich entstehende Gesamtvergütung.*)

5. Ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Erstattung der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren kann einem Bieter zustehen, wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (hier: Schätzung der Gesamtvergütung unterhalb des einschlägigen Schwellenwerts) nicht oder nicht so, wie geschehen, daran beteiligt hätte (Weiterführung von Sen.Urt. v. 27.6.2007 - X ZR 34/04, NZBau 2007, 727, zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen).*)

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VPRRS 2008, 0018

OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.05.2007 - 11 Verg 12/06

1. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung muss sich unter technischen Gesichtspunkten rechtfertigen lassen und sachlich vertretbar sein. Maßgebend sind hierbei immer nur die Eigenart und Beschaffenheit der zu vergebenden Leistung und nicht die subjektiven Erwägungen und Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers.

2. Werden in einer Leistungsbeschreibung Produkte - mittelbar - bevorzugt und geht dies mit einer Einschränkung des möglichen Bieterkreises einher, sind die Grundsätze des § 8 Nr.3 Abs.3 VOL/A zu berücksichtigen, d.h. der Anlass hierfür muss von der Vergabestelle um so ausführlicher und tiefgreifender begründet werden, je stärker sich die Einschränkung aus wirkt.

3. Die Reichweite der Zulässigkeit der Angabe von bestimmten Erzeugnissen, Verfahren sowie der Vorgabe von Produktmarken hängt dabei maßgeblich von dem Leistungsgegenstand ab, aber auch von der Verwendung am konkreten Einsatzort. In diesem Zusammenhang steht der Vergabestelle bezüglich der Einschätzung, ob die Nennung und Vorgabe bestimmter Erzeugnisse, Verfahren usw. im konkreten Fall möglich ist (§ 8 Nr. 3 Abs. 3 und Abs. 5 VOL/A), ein Beurteilungsspielraum zu.

4. Ihre Entscheidung muss durch eine lückenlose Dokumentation ihres Prüfungs- und Willensbildungsprozesses erfolgen, aus der sich die Einhaltung ihres Wertungsspielraumes sowie das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalles, aus dem sich das legitime Interesse der Vergabestelle, ein bestimmtes Produkt vorzuschreiben, nachvollziehbar erkennen lässt.

5. Hierzu ist ein fortlaufend geführter Vergabevermerk hinsichtlich Planung, Vorbereitung von Entscheidungsphasen und insbesondere der tragenden Ermessenserwägungen, die zu der Aufstellung des Leistungsverzeichnisses in seiner vorliegenden Form geführt haben, unerlässlich.

6. Liegen die o. g. Voraussetzungen nicht vor, ist von der erkennenden Vergabekammer mit der Maßnahme, die von ihr nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, festzustellen, dass die Vergabestelle das Verfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsunterlagen nicht fortführen und keinen Zuschlag erteilen darf, um Rechtsbeeinträchtigungen der Bieter zu verhindern.

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VPRRS 2008, 0017

EuGH, Urteil vom 18.12.2007 - Rs. C-220/06

1. Das Gemeinschaftsrecht ist dahin auszulegen, dass es einer Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegensteht, die es den öffentlichen Verwaltungen erlaubt, außerhalb der Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge die Erbringung von reservierten Postdiensten, die im Einklang mit der Richtlinie 97/67/EG reserviert sind, einer staatlichen Aktiengesellschaft zu übertragen, deren Kapital vollständig von der öffentlichen Hand gehalten wird und die in diesem Staat Anbieterin des postalischen Universaldienstes ist.*)

2. Die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG ist dahin auszulegen, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die es den öffentlichen Verwaltungen erlaubt, außerhalb der Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge die Erbringung von Postdiensten, die im Sinne der Richtlinie 97/67/EG nicht reserviert sind, einer staatlichen Aktiengesellschaft zu übertragen, deren Kapital vollständig von der öffentlichen Hand gehalten wird und die in diesem Staat Anbieterin des postalischen Universaldienstes ist, soweit die Vereinbarungen, auf die diese Regelung Anwendung findet,

- die in Art. 7 Abs. 1 der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG in der durch die Richtlinie 2001/78 geänderten Fassung vorgesehene Schwelle erreichen und

- schriftliche entgeltliche Verträge im Sinne von Art. 1 Buchst. a der der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG in der durch die Richtlinie 2001/78 geänderten Fassung darstellen,

was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.*)

3. Die Art. 43, 49 und 86 EG-Vertrag sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, die es den öffentlichen Verwaltungen erlaubt, außerhalb der Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge die Erbringung von Postdiensten, die im Sinne der Richtlinie 97/67/EG nicht reserviert sind, einer staatlichen Aktiengesellschaft zu übertragen, deren Kapital vollständig von der öffentlichen Hand gehalten wird und die in diesem Staat Anbieterin des postalischen Universaldienstes ist, soweit die Vereinbarungen, auf die diese Regelung Anwendung findet,

- die in Art. 7 Abs. 1 der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG in der durch die Richtlinie 2001/78 geänderten Fassung vorgesehene Schwelle nicht erreichen und

- nicht in Wirklichkeit einen einseitigen Verwaltungsakt darstellen, der Verpflichtungen allein für den Anbieter des postalischen Universaldienstes vorschreibt und der erheblich von den normalen Bedingungen des kommerziellen Angebots dieses Anbieters abweicht,

was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.*)

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VPRRS 2008, 0016

OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.12.2007 - 13 W 79/07

1. Bei einem Verstoß gegen Vergabegrundsätze (Vergabeordnungen oder verwaltungsinterne Regelungen mit mittelbarer Außenwirkung) besteht unterhalb der Schwellenwerte grundsätzlich die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 935, 940 ZPO.

2. Anders als in einem Verfahren oberhalb der Schwellenwerte, in dem die Vergabekammer zur Amtsermittlung verpflichtet ist, ist in dem Verfahren unterhalb der Schwellenwerte vor den ordentlichen Gerichten der Bieter für die Behauptung eines Vergabeverstoßes darlegungs- und beweispflichtig.

3. Nur eine Entscheidung der Vergabekammer in einem Verfahren oberhalb der Schwellenwerte kann eine Bindungswirkung für einen nachfolgenden Schadensersatzprozess des Bieters gegen den Auftraggeber (§ 124 GWB) entfalten. Diese Bestimmung gilt jedoch nicht für ein Nachprüfungsverfahren unterhalb der Schwellenwerte.

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VPRRS 2008, 0015

KG, Urteil vom 05.10.2007 - 21 U 52/07

Der Bauherr muss einer Preisanpassung wegen veränderter Materialkosten zustimmen, wenn diese auf Verzögerungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 97 Abs. 7 GWB nach Ablauf der ursprünglichen Bindefrist zurückzuführen sind. Diese Verpflichtung folgt aus den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und der die Bauparteien verbindende Pflicht zur Kooperation.*)

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VPRRS 2008, 0014

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.12.2007 - 21.VK-3194-47/07

1. Für die Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren ist maßgebend, inwieweit die Umstände des einzelnen Falles die Aussage rechtfertigen, er werde gerade die von ihm angebotenen Leistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, vertragsgerecht erbringen. Die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist eine Prognoseentscheidung, die regelmäßig aufgrund des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsgebarens des Bewerbers erfolgt. Erforderlich ist eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfanges, der Intensität, des Ausmaßes und des Grades der Vorwerfbarkeit der Pflichtverletzungen.*)

2. Aus der Tatsache einer mangelhaften Leistung kann nur dann der Rückschluss auf eine Unzuverlässigkeit des Unternehmers gezogen werden, wenn der Mangel gravierend ist, d.h. der Auftraggeber, in tatsächlicher oder finanzieller Hinsicht deutlich belastet wird und Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche geltend macht. Normale Beanstandungen im Rahmen einer Leistungserbringung stellen keine schweren Verfehlungen i.S.d. § 8 Nr. 5 c VOB/A dar. Auch darf der - präventive - Ausschluss eines Bieters vom Vergabeverfahren keine Sanktion für Probleme in der Vertragsabwicklung in vorangegangenen Vergabeverfahren sein.*)

3. Eine ausbleibende Lieferung des zu verarbeitenden Materials kann nur dann dem Verantwortungsbereich der ASt zugerechnet werden, wenn diese die Lieferverzögerung durch verspätete Bestellung selbst verschuldet hat.*)

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VPRRS 2008, 0013

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2007 - Verg 10/07

1. Der Bau einer Lärmschutzwand ist als einheitliches Fachlos zu verstehen. Deshalb muss es von den übrigen Straßenbauarbeiten getrennt vergeben werden.

2. Eine ausnahmsweise Abweichung hiervon unterliegt der Einschätzung der Vergabestelle.

3. Erhöhter Aufwand zur Koordinierung der Bauarbeiten kann im Einzelfall beachtlich sein.

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VPRRS 2008, 0012

VK Nordbayern, Beschluss vom 13.12.2007 - 21.VK-3194-46/07

Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise, ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig in der von ihm vorgegebenen Ausstattung ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet.*)

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VPRRS 2008, 0011

OLG Celle, Beschluss vom 10.01.2008 - 13 Verg 11/07

1. Eine Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB muss erkennen lassen, dass von der Vergabestelle die Beseitigung des angesprochenen Vergaberechtsfehlers gefordert wird.*)

2. "Nachgeschobene" Rügen aufgrund erst im Nachprüfungsverfahren erkannter Vergaberechtsverstöße müssen so rechtzeitig vorgetragen werden, dass sie nicht zu einer Verzögerung des Nachprüfungsverfahrens führen. Ihre Zulässigkeit setzt ferner voraus, dass der betreffende Vergaberechtsverstoß unverzüglich vor der Vergabekammer/dem Vergabesenat geltend gemacht wird. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.*)

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VPRRS 2008, 0010

VK Hessen, Beschluss vom 10.09.2007 - 69d-VK-37/2007

1. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, nur um dem allgemeinen Ziel der Mittelstandsförderung zu dienen, ihre berechtigten Zweckmäßigkeitsüberlegungen unterzuordnen und eine Leistung losweise auszuschreiben. Wenn eine solche losweise Aufteilung der einzelnen Leistungen unzweckmäßig ist und die Vergabestelle dies nachvollziehbar begründen kann, kann sie nicht zu einer Aufteilung in Lose gezwungen werden.*)

2. Es ist vom Grundsatz her allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Dienstleistungen sie im Wege öffentlicher Ausschreibungen beschaffen möchte und sie ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer angebotsfähig sind.*)

3. Die Grenzen dieser prinzipiell gegebenen vergaberechtlichen Dispositionsfreiheit der Vergabestelle sind erst dann überschritten, wenn durch die Art der Beschaffung die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und die des fairen Wettbewerbs beeinträchtigt sind.*)

4. Gibt die Vergabestelle in ihrer Leistungsbeschreibung mittelbar einen bestimmten Anbieter vor, sind die Grundsätze des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL / A zu berücksichtigen. Zwar kann eine Ausschreibung grundsätzlich auch in dieser Form durchgeführt werden; hierfür muss jedoch ein berechtigter Anlass bestehen welcher durch die Vergabestelle im Einzelnen nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren ist.*)

5. Ein öffentlicher Auftraggeber darf gemäß der Vorschrift des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A, bestimmte Verfahren oder Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorschreiben, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Denn im Interesse des technischen und kaufmännischen Wettbewerbs sollen grundsätzlich offene Leistungsbeschreibungen erfolgen; dies bedeutet auch, dass kein Unternehmen diskriminiert werden darf (§ 2 Nr.2 VOL/A). Eine "produktbezogene" Ausschreibung muss durch die Art der zu vergebenden Leistung begründet sein. Maßgebend für die Vorgabe von bestimmten Verfahrensweisen müssen objektive und sachgerechte Erwägungen sein, die ggf. auch auf technischen Notwendigkeiten beruhen.*)

6. Die die Entscheidungen der Vergabestelle tragenden Erwägungen bedürfen der ausreichenden Dokumentation in einem fortlaufend geführten Vergabevermerk, der hinsichtlich Planung, Vorbereitung von Entscheidungsphasen und insbesondere der tragenden Ermessenserwägungen, die zu der Aufstellung des Leistungsverzeichnisse in der vorliegenden Form geführt haben, Aufschluss über den Entscheidungsprozess gibt.*)

7. Liegen die o. g. Voraussetzungen nicht vor, ist von der erkennenden Vergabekammer mit der Maßnahme, die von ihr nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, festzustellen, dass die Vergabestelle das Verfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsunterlagen nicht fortführen und keinen Zuschlag erteilen darf, um Rechtsbeeinträchtigungen der Bieter zu verhindern.*)

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VPRRS 2008, 0009

VK Hessen, Beschluss vom 10.09.2007 - 69d-VK-29/2007

1. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, nur um dem allgemeinen Ziel der Mittelstandsförderung zu dienen, ihre berechtigten Zweckmäßigkeitsüberlegungen unterzuordnen und eine Leistung losweise auszuschreiben. Wenn eine solche losweise Aufteilung der einzelnen Leistungen unzweckmäßig ist und die Vergabestelle dies nachvollziehbar begründen kann, kann sie nicht zu einer Aufteilung in Lose gezwungen werden.*)

2. Es ist vom Grundsatz her allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Dienstleistungen sie im Wege öffentlicher Ausschreibungen beschaffen möchte und sie ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer angebotsfähig sind.*)

3. Die Grenzen dieser prinzipiell gegebenen vergaberechtlichen Dispositionsfreiheit der Vergabestelle sind erst dann überschritten, wenn durch die Art der Beschaffung die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und die des fairen Wettbewerbs beeinträchtigt sind.*)

4. Gibt die Vergabestelle in ihrer Leistungsbeschreibung mittelbar einen bestimmten Anbieter vor, sind die Grundsätze des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL / A zu berücksichtigen. Zwar kann eine Ausschreibung grundsätzlich auch in dieser Form durchgeführt werden; hierfür muss jedoch ein berechtigter Anlass bestehen welcher durch die Vergabestelle im Einzelnen nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren ist.*)

5. Ein öffentlicher Auftraggeber darf gemäß der Vorschrift des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A, bestimmte Verfahren oder Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorschreiben, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Denn im Interesse des technischen und kaufmännischen Wettbewerbs sollen grundsätzlich offene Leistungsbeschreibungen erfolgen; dies bedeutet auch, dass kein Unternehmen diskriminiert werden darf (§ 2 Nr.2 VOL/A). Eine "produktbezogene" Ausschreibung muss durch die Art der zu vergebenden Leistung begründet sein. Maßgebend für die Vorgabe von bestimmten Verfahrensweisen müssen objektive und sachgerechte Erwägungen sein, die ggf. auch auf technischen Notwendigkeiten beruhen.*)

6. Die die Entscheidungen der Vergabestelle tragenden Erwägungen bedürfen der ausreichenden Dokumentation in einem fortlaufend geführten Vergabevermerk, der hinsichtlich Planung, Vorbereitung von Entscheidungsphasen und insbesondere der tragenden Ermessenserwägungen, die zu der Aufstellung des Leistungsverzeichnisse in der vorliegenden Form geführt haben, Aufschluss über den Entscheidungsprozess gibt.*)

7. Liegen die o. g. Voraussetzungen nicht vor, ist von der erkennenden Vergabekammer mit der Maßnahme, die von ihr nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, festzustellen, dass die Vergabestelle das Verfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsunterlagen nicht fortführen und keinen Zuschlag erteilen darf, um Rechtsbeeinträchtigungen der Bieter zu verhindern.*)

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VPRRS 2008, 0008

VK Düsseldorf, Beschluss vom 18.06.2007 - VK-14/2007-L

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn die Vergabestelle nicht öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB ist ( An-Institut einer Universität).*)

2. Für die zutreffende Berechnung des Anteils der öffentlichen Finanzierung einer Einrichtung sind alle Mittel zu berücksichtigen, über welche die Einrichtung verfügt.*)

3. Die Einstufung einer Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber ist auf jährlicher Basis vorzunehmen. Das Haushaltsjahr, in dem die Ausschreibung des Verfahrens zur Vergabe eines bestimmten Auftrags erfolgt ist, ist der für die Berechnung der Finanzierung am besten geeignete Zeitpunkt.*)

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VPRRS 2008, 0007

OLG Stuttgart, Urteil vom 30.04.2007 - 5 U 4/06

1. Nach dem Gebot der Produktneutralität dürfen Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z. B. Markennamen, Warenzeichen, Patente) nur ausnahmsweise mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verbindliche Bezeichnungen nicht möglich ist.

2. Es ist allein Sache des Bieters, den Nachweis der Gleichwertigkeit zu erbringen; er trägt hierfür die volle Beweislast.

3. Als geeignete Form des Nachweises können technische Beschreibungen des Herstellers oder Prüfberichte einer anerkannten Stelle dienen.

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VPRRS 2008, 0006

OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.12.2007 - Verg W 21/07

Die Prognoseentscheidung, ob die Zuverlässigkeit des Bieters ungewiss erscheint, ist unter Würdigung aller Umstände zu treffen. Wesentlichen Einfluss auf diese Prognoseentscheidung hat der Umstand, ob das Unternehmen geeignete Maßnahmen ergriffen hat, die eine Wiederherstellung der Zuverlässigkeit des Unternehmens dauerhaft gewährleisten.

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VPRRS 2008, 0005

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.11.2007 - 1 VK LVwA 24/07

1. Ausweislich § 25b Nr. 1 Abs. 1, S. 4 VOL/A kann der Auftraggeber nur auf die Angabe der genauen Gewichtung der Wertungskriterien ausnahmsweise verzichten, wenn er aus nachvollziehbaren Gründen nicht in der Lage ist. Dies ist zwingend im Vergabevermerk hinreichend zu dokumentieren.*)

2. Auch bei einem Verhandlungsverfahren muss die durch den Auftraggeber erdachte und gegenüber den Bietern abgefragte Leistung über den gesamten Zeitraum des Verfahrens Bestand haben.*)

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VPRRS 2008, 0004

VK Münster, Beschluss vom 15.08.2007 - VK 13/07

Die Änderung von Verdingungsunterlagen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A kann auch durch die Beifügung von Unterlagen und Begleitschreiben (hier ein nicht geforderter Bauzeitenplan) entstehen, wenn damit von den in den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Vorgaben abgewichen wird.*)

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VPRRS 2008, 0003

VK Sachsen, Beschluss vom 17.12.2007 - 1/SVK/073-07

1. Das Verhandlungsverfahren hat, insbesondere ohne öffentliche Bekanntmachung, Ausnahmecharakter und darf nur in bestimmten, genau festgelegten Fällen zur Anwendung gelangen. Die entsprechenden Ausnahmen sind eng auszulegen. Die Mitgliedstaaten können weder Tatbestände für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens schaffen, die in Richtlinie 2004/18/EG nicht vorgesehen sind, noch die ausdrücklich in diesen Richtlinien vorgesehenen Tatbestände um neue Bestimmungen ergänzen, die die Anwendung des genannten Verfahrens erleichtern.*)

2. § 3a Nr. 6 a VOB/A erachtet in Auslegung des Art. 30 Richtlinie 2004/18/EG das Verhandlungsverfahren als zulässig ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung, wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren keine annehmbaren Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Verdingungsunterlagen nicht grundlegend geändert werden und in das Verhandlungsverfahren nur alle Bieter aus dem vorausgegangenen Verfahren einbezogen werden, die fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sind.*)

3. Beim Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung sind die Grundsätze des § 97 GWB zu beachten. § 101 Abs. 4 GWB bestimmt, dass der Auftraggeber sich an ausgewählte Unternehmen wendet. Diese Auswahl steht zwar bei Durchführung des Verhandlungsverfahrens nach § 3a Nr. 6 b VOB/A im Ermessen des Auftragsgebers, jedoch ist diese Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei durchzuführen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz erfordert, dass der Auftraggeber sich nach nachvollziehbaren, diskriminierungsfreien Kriterien an verschiedene Unternehmen wendet. Die Entscheidung des Auftraggebers, wie viele und welche Bewerber er zur Angebotsabgabe auffordert, muss auf sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruhen. Sind solche Gründe nicht ersichtlich, insbesondere weder im Rahmen eines Vergabevermerks dokumentiert noch im Verfahren dargelegt, hat der Auftraggeber sein Auswahlermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.*)

4. § 3a Nr. 6 b VOB/A dient dazu, von einer voraussichtlich mangels geeigneter Angebote erfolgslosen erneuten offenen Ausschreibung Abstand zu nehmen, um ohne öffentliche Bekanntmachung mögliche Bieter auszusuchen und auszuwählen. Dem öffentlichen Auftraggeber bleibt es unbenommen, im Wege der Vergabebekanntmachung den Auftrag erneut auszuschreiben. Demzufolge ist es gerade nicht die Intention der Ausnahmevorschrift des § 3a Nr. 6 b VOB/A einer besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe Rechnung zu tragen. Für den Fall der besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe ist eine andere Vorschriftsalternative, nämlich die des § 3a Nr. 6 d VOB/A einschlägig, die das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung an andere Voraussetzungen knüpft.*)

5. Auch im Verhandlungsverfahren können nur Angebote in der weiteren Wertung berücksichtigt werden, wenn diese im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Mindestanforderungen erfüllen. Auch das Verhandlungsverfahren unterliegt den wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, insbesondere dem Grundsatz des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung aller Bieter und dem Transparenzgebot.*)

6. Auch im Verhandlungsverfahren dürfen Nachverhandlungen nicht dazu führen, dass einem im Sinne der Leistungsbeschreibung unzureichenden Angebot durch nachträgliche Ergänzung zur Annahmefähigkeit verholfen wird.*)

7. Der Ausschluss eines Angebots wegen unzulässiger Mischkalkulation setzt die Feststellung voraus, dass der betroffene Bieter in seinem Angebot Preisverlagerungen, d.h. in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Abpreisungen und an anderer Stelle kompensatorische Aufpreisungen mit dem Ergebnis vorgenommen hat, dass die in den jeweiligen Positionen angegebenen Preise von den ohne Berücksichtigung der Preisverschiebung tatsächlich geforderten Preisen abweichen.*)

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VPRRS 2008, 0002

EuGH, Beschluss vom 04.10.2007 - Rs. C-492/06

Art. 1 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG ist dahin gehend auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der eines der Mitglieder einer Gelegenheitsgesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die sich als solche an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beteiligt, aber nicht den Zuschlag erhalten hat, die Vergabeentscheidung allein gerichtlich nachprüfen lassen kann.*)

VPRRS 2008, 0001

EuGH, Urteil vom 11.10.2007 - Rs. C-237/05

Eine Vertragsverletzungsklage ist unzulässig, wenn bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist alle Wirkungen des betreffenden Vertrags bereits erschöpft waren.

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Online seit 2007

VPRRS 2007, 0449

VK Bund, Beschluss vom 26.04.2007 - VK 1-29/07

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2007, 0456

VK Brandenburg, Beschluss vom 31.07.2007 - VK 28/07

1. Von einem sachkundigen Bieter ist zu erwarten, dass er nach Eingang der Verdingungsunterlagen diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit prüft.

2. Vermeintliche Ungereimtheiten in der Leistungsbeschreibung, wozu hier die Zuschlagskriterien gehören, dürfen nicht einfach hingenommen werden. Ergeben sich aus den Verdingungsunterlagen Zweifelsfragen, muss der Bieter diese vor Abgabe seines Angebotes klären.

3. Die Rügeobliegenheit i.S.d. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB entsteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

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VPRRS 2007, 0453

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08.11.2007 - VK 43/07

1. Der Antragsteller, der selbst ein ausschlussreifes Angebot abgegeben hat, kann Konkurrenzangebote, die ebenfalls an einem zwingenden Ausschlussgrund leiden, durch die Vergabekammer überprüfen lassen.*)

2. Fehlende Preisangaben führen zum zwingenden Angebotsausschluss.*)

3. In der IT-Branche ist wegen des stetigen technischen Wandels eine funktionale Betrachtung von geforderten Eignungsmerkmalen angezeigt.*)

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VPRRS 2007, 0451

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2007 - Verg 28/07

1. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern.

2. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen.

3. Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen.

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VPRRS 2007, 0450

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2007 - Verg 28/07

Hat ein Bieter die ausweislich der Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen zwar nicht an der dafür vorgesehenen Stelle, aber dennoch inhaltlich unmissverständlich und eindeutig abgegeben, scheidet ein Ausschluss wegen der Unvollständigkeit der in Rede stehenden Angaben aus.

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VPRRS 2007, 0439

VK Saarland, Beschluss vom 26.09.2007 - 3 VK 6/2007

Nimmt der Antragsteller den Vergabenachprüfungsantrag zurück, so hat er nach Maßgabe von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz die Verfahrenskosten vor der Vergabekammer zu tragen. Auch eine Erstattung von (zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen) Auslagen, die die Beteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer gehabt haben, sieht das Gesetz für den Fall, dass das Nachprüfungsverfahren durch Rücknahme des Antrags und anschließende Einstellung geendet hat, nicht vor. Die Beteiligten haben diese Auslagen vielmehr jeweils selbst zu tragen.*)

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VPRRS 2007, 0438

VK Saarland, Beschluss vom 23.04.2007 - 3 VK 2/2007, 3 VK 3/2007

1. Hat die Vergabestelle mit einer EG-Vorinformation von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Fristen für den Eingang der Gebote zu verkürzen, beurteilt sich Zuständigkeit der Vergabekammer nach dem zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Schwellenwert.*)

2. Nachweise können nach der unmittelbar geltenden Vergabekoordinierungsrichtlinie sowohl in der Bekanntmachung als auch erst in den Vergabeunterlagen gefordert werden.*)

3. Bei der Auslegung von Formularen, deren Verwendung von der Vergabestelle vorgegeben und von ihr teilweise ergänzt worden sind, ist auf den Horizont und die Verständnismöglichkeiten der Bieter abzustellen. Unklarheiten gehen zu Lasten der Vergabestelle. Eine von der Vergabekammer festgestellte Unklarheit muss sich den Bietern bei Abgabe der Angebote noch nicht aufdrängen und sie daher nicht zu einer entsprechenden Rüge veranlassen.*)

4. Die Verwendung der Formblätter des VHB 2002 gewährleistet bei vollständiger und ordnungsgemäßer Bearbeitung im Regelfall eine ausreichende Dokumentation und Begründung der einzelnen Verfahrensschritte. Bedient sich die Vergabestelle bei der Fertigung des Vergabevermerks der Hilfe eines Dritten, wird erst mit der Unterschrift der zuständigen Personen der Vergabestelle auf dem Vergabevermerk dokumentiert, dass dem Vergabevorschlag des Dritten zugestimmt worden ist und die Vergabestelle in eigener Zuständigkeit und Verantwortlichkeit entschieden hat. Spätestens wenn die Bieter gemäß § 13 VgV informiert werden, muss der Vergabevermerk die erforderliche Zustimmungserklärung der Vergabestelle enthalten.*)

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VPRRS 2007, 0437

VK Saarland, Beschluss vom 01.10.2007 - 1 VK 2/2007

1. Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Aufhebungsgrundes nach § 26 Nr. 1 b VOB/A ist für die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung irrelevant und daher nicht zu prüfen. Eine vergaberechtswidrige Aufhebung hat zwar grundsätzlich keine Erledigungswirkung, jedoch stellt eine gleichwohl erfolgte wirksame Abstandnahme vom Vergabeverfahren eine Erledigung in sonstiger Weise dar. Dies folgt aus § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, der besagt, dass, für den Fall, dass sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat, die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten feststellt, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Ist aber das Vergabeverfahren durch Aufhebung, Einstellung oder in sonstiger Weise schon abgeschlossen, macht ein Vergabenachprüfungsverfahren, das dem Primärrechtsschutz des einzelnen Antragstellers dient, keinen Sinn mehr. In einem solchen Fall muss der Antragsteller seinen Antrag vom Primärrechtsschutz auf den Sekundärrechtsschutz umstellen. Macht der Antragsteller davon keinen Gebrauch, so ist sein Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, weil er sich in sonstiger Weise erledigt hat.*)

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Feststellungsantrag (Antrag auf Sekundärrechtsschutz) liegt nur dann vor, wenn der ursprünglich als Nachprüfungsantrag gestellte Antrag begründet gewesen wäre. Ein Angebot, das ausweislich der Urkalkulation entgegen den eindeutigen Vorgaben des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis in die Position „Baustelle einrichten“ zeitabhängige Kosten wie „Reinigen/Winterdienst (Kehrmaschine)“, „Eigenüberwachungsleistung“ und „Geschäftsführung ArGe (Projektleitung, Kaufmännische Abwicklung)“ einrechnet, ist zu Recht wegen unzulässiger Kostenverlagerung nach Maßgabe von § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A sowie objektiv nicht vollständig abgegebener geforderter Erklärungen vom Vergabeverfahren auszuschließen. Dabei kommt es auf die subjektiven Beweggründe, die die Bieterin/Antragstellerin zu der unrichtigen Preisangabe veranlasst haben, nicht an; maßgeblich ist allein der objektive Erklärungsgehalt.*)

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VPRRS 2007, 0436

VK Saarland, Beschluss vom 20.08.2007 - 1 VK 1/2007

1. Von dem Kostengrundsatz des § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz, wo grundsätzlich den Antragsteller die Kostenlast trifft, da er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat, ist hier eine Ausnahme zu machen. Eine differenzierende Beurteilung ist wegen der besonderen Fallkonstellation nach Auffassung der Kammer geboten: Die Antragstellerin ist durch das offensichtliche Fehlverhalten der Auftraggeberin und Antragsgegnerin zur Einreichung und Aufrechterhaltung des Vergabenachprüfungsantrags veranlasst worden.*)

2. Der Ermessensnichtgebrauch ist ein von der Vergabekammer überprüfbarer Beurteilungsfehler. Die Vergabestelle hat bei der Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A) anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden. Erforderlich ist eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfangs, der Intensität, des Ausmaßes und des Grads der Vorwerfbarkeit. Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Bieters ist dabei stets die Frage zu stellen, inwieweit die zur Beurteilung von Bedeutung stehenden Gesichtspunkte geeignet sind, eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Erbringung gerade der ausgeschriebenen und vom Antragsteller angebotenen Leistung in Frage zu stellen. Lässt die Entscheidung der Auftraggeberin eine derart umfassende Ermittlung und vor allen Dingen Würdigung der ermittelten Gesichtspunkte vermissen, ohne die neuerlichen Entwicklungen im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen zu berücksichtigen, hat sie vielmehr überhaupt keine aktuelle Zuverlässigkeitsprüfung bezogen auf die konkret anstehende Auftragsvergabe durchgeführt, so liegt ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor; hier handelt es sich um einen von der Vergabekammer voll überprüfbaren Beurteilungsfehler.*)

3. Der Auftraggeber kann sich der aus diesem Ermessensfehler resultierenden Kostenlast auch nicht dadurch entziehen, dass er das Vergabeverfahren aufhebt und die Hauptsache für erledigt erklärt.*)

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VPRRS 2007, 0446

VK Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2007 - VK-31/2007

1. In der Regelung in § 130a Abs. 9 SGB V kann nicht der Wille des Gesetzgebers erkannt werden, die spezifische Zuständigkeit der Nachprüfungsstellen nach § 104 GWB in einer Bereichsausnahme aufzuheben. Wäre dies gewollt, hätte der Gesetzgeber den Rechtsschutz nach dem SGG weiter ausgestalten müssen. Da dies nicht erfolgt ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a SGB V als reglementierte Vergabe angesehen hat und folglich kann auch die Rechtswegzuweisung nicht als vorrangig vor § 104 GWB gelten.*)

2. Die Verletzung der Vorschrift aus § 1 GWB ist vor den Kartellgerichten geltend zu machen. Die Vergabekammern haben es auch nicht als „Vorfrage“ zu prüfen, ob eine im Vergabeverfahren relevante Wettbewerbsbeschränkung für die Bieter (§ 97 Abs. 7 GWB) gerade in der Bildung einer Einkaufsgemeinschaft liegt. Dies würde ebenfalls auf eine kartellrechtliche Prüfung des Zusammenschlusses unter anderer Bezeichnung hinauslaufen, ohne die im Kartellverfahren notwendige Prüfungstiefe zu erreichen.*)

3. Zur Entscheidung über Vergabeverfahren der Allgemeinen Ortskrankenkassen sind die Vergabekammern der Länder, nicht die des Bundes, zuständig.*)

4. Der Abschluss von Rabattierungsverträgen ist als öffentlicher Auftrag anzusehen. Die Beschaffungskette im vergaberechtlichen Sinn wird durch die Einschaltung der Apotheken nicht unterbrochen, da es die Krankenkassen sind, die - rechtlich gesehen – die Medikamente bei der Stelle kaufen, die allein dazu berechtigt ist, jedoch in den hier zu beurteilenden Fällen die Preise nicht mit der Apotheke, sondern direkt mit den Herstellern aushandeln. Das vergaberechtlich relevante Marktgeschäft ist nicht das Umsatzgeschäft mit der Apotheke, sondern die kassenfinanzierte Abnahme eines Medikamentes eines bestimmten Herstellers.*)

5. Die Antragsgegnerinnen haben gegen das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, indem sie das Kriterium der Produktbreite aufgestellt und gewertet haben, welches Daten beinhaltet, die für die Bieter sowohl vor Erstellung ihres Angebotes wie nach Auswertung nicht zugänglich gemacht wurden.*)

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VPRRS 2007, 0435

OLG München, Beschluss vom 19.12.2007 - Verg 12/07

Zur Ausschreibung von preisgebundenen und preisungebundenen Schulbüchern.*)

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VPRRS 2007, 0434

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2007 - Verg 30/07

Eine Kommune, die städtische Grundstücke mit einer Bauverpflichtung verkauft, muss die Vorschriften des Vergaberechts einhalten.

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VPRRS 2007, 0433

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.12.2007 - Verg 51/07

Vergaberecht gilt auch für Pharma-Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V.

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VPRRS 2007, 0460

VK Bund, Beschluss vom 18.12.2007 - VK 3-139/07

1. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Diese Voraussetzungen treffen auf Rabattverträge insofern nicht zu, als der Rabattvertrag als solcher keine synallagmatische Austauschbeziehungen zwischen den beiden Vertragsparteien, also dem Auftraggeber auf der einen und den Herstellern der Festbetragsarzneimittel auf der anderen Seite begründet.

2. Gemäß § 3a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A sind allerdings auch Rahmenvereinbarungen als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren, obwohl sie selbst noch nicht den eigentlichen Austauschvertrag (hier: einen Kaufvertrag über Arzneimittel) beinhalten, sondern lediglich Bedingungen für Einzelverträge regeln, die zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden.

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VPRRS 2007, 0432

OLG Koblenz, Beschluss vom 05.12.2007 - 1 Verg 7/07

1. Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung ist auf den nach den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist, abzustellen. Dabei kommt es in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben.*)

2. Die Zuschlagskriterien sind dann transparent, wenn sich aus den Verdingungsunterlagen ergibt, welche Kriterien mit welcher maximalen Gewichtung (Marge) für die Leistungsbewertung und welche Preisangaben für die Bildung des Gesamtpreises maßgeblich sein sollen, und wenn dort mitgeteilt ist, dass die Ermittlung des Leistungs-Preis-Verhältnisses nach der Einfachen Richtwertmethode (Quotient aus den erreichten Leistungspunkten und dem Preis in Euro) erfolgen soll.*)

3. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot trotz Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet. Der Bieter kann dann verlangen, dass auch die Auftragsvergabe an einen anderen Bieter unterbleibt, damit er die Chance erhält, nach Aufhebung des Verfahrens sich an einer neuen Ausschreibung mit einem wertungsfähigen Angebot zu beteiligen.*)

4. Entsprechendes dürfte auch dann gelten, wenn der Antragsteller eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in eine Lage erstrebt, die ihm die Abgabe eines neuen Angebots, mithin eine neue Chance eröffnet, wie es bei einer Änderung der Verdingungsunterlagen der Fall ist.*)

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VPRRS 2007, 0431

VK Bund, Beschluss vom 12.09.2007 - VK 1-95/07

1. Auftraggeber dürfen einen vorbefassten Bieter nicht gemäß § 4 Abs. 5 VgV ausschließen, wenn der Wissensvorsprung dieses Bieters auf andere Weise ausgeglichen wird, z. B. dadurch, dass die Planungsunterlagen aus dem früheren Auftrag allen Bietern bekannt gemacht werden und eine längere Angebotsfrist eingeräumt wird.

2. Bloße Meinungsverschiedenheiten zwischen Auftraggeber und Unternehmer hinsichtlich der ordnungsgemäßen Erfüllung eines (früheren) Vertrags begründen nicht die Unzuverlässigkeit dieses Unternehmers, der sich später beim Auftraggeber um einen anderen Auftrag bewirbt.

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VPRRS 2007, 0430

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2007 - VK 1-89/07

1. Gibt der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung nicht ausdrücklich an, dass er für die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit Referenzen verlangt, darf er solche Referenzen nicht gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 g VOB/A als unbenannte "andere Nachweise" voraussetzen.

2. Art. 44 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG ist - mangels Umsetzung im deutschen Vergaberecht - direkt anwendbar. Auftraggeber müssen deshalb Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit in der Bekanntmachung angeben.

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VPRRS 2007, 0429

VK Bund, Beschluss vom 14.06.2007 - VK 1-50/07

1. Die Durchführung eines Losverfahrens zur Reduzierung der Bewerberzahl ist nur dann (ausnahmsweise) zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann.

2. Allein der Umstand, dass alle Bewerber die in der Bekanntmachung genannten Nachweise und Erklärungen vollständig beigebracht haben, reicht nicht dafür aus, dass alle Bewerber gleichermaßen zur Auftragserteilung geeignet sind und dass deshalb unter ihnen mittels Losverfahren ausgewählt werden darf.

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VPRRS 2007, 0428

EuGH, Urteil vom 13.12.2007 - Rs. C-337/06

1. Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten, und die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen.*)

2. Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG ist dahin auszulegen, dass im Fall der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden gemäß den im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der "Finanzierung durch den Staat" keine Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch solche Einrichtungen verlangt.*)

3. Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG ist dahin auszulegen, dass nach dieser Bestimmung nur die öffentlichen Aufträge dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die die in dieser Vorschrift genannten Dienstleistungen betreffen.*)

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VPRRS 2007, 0427

OLG Celle, Beschluss vom 13.12.2007 - 13 Verg 10/07

Ein öffentlicher Auftraggeber darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die von einem Bieter in den Angebotsunterlagen gemachten Angaben wahrheitsgemäß erfolgt sind. Lediglich dann, wenn ihm konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die zuverlässige Rückschlüsse darauf ermöglichen, dass bestimmte Erklärungen des Bieters nicht der Wahrheit entsprechen, ist er gehalten, von Amts wegen die Richtigkeit der entsprechenden Angaben näher zu überprüfen.*)

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VPRRS 2007, 0426

VK Münster, Beschluss vom 21.11.2007 - VK 24/07

1. Werden mehrere Zuschlagskriterien angegeben, sind diese zu gewichten. Auch wenn die Verfahrensbeteiligten in einem Nachprüfungsverfahren übereinstimmend vortragen, sie hätten das zweite Zuschlagskriterium (Transportkosten) lediglich als Berechnungsparameter für das erste Zuschlagskriterium (Preis) verstanden, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Hat der öffentliche Auftraggeber sein Wahlrecht in § 9a VOL/A hinsichtlich der Zuschlagskriterien ausgeübt, so darf er von seinen Vorgaben nicht wieder abweichen. Er kann die Vorgaben gegebenenfalls konkretisieren, aber grundlegend ändern kann der öffentliche Auftraggeber diese Angaben wegen der Beachtung der Wettbewerbsgrundsätze nicht mehr.*)

2. Die Gewichtung von Zuschlagskriterien ist grundsätzlich wertungsrelevant. Alle wertungsrelevanten Umstände sind regelmäßig geeignet, den Inhalt von Angeboten zu beeinflussen.*)

3. Zum Umfang der Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der Vergabekammer aus §§ 114 Abs. 1 und 110 Abs. 1 GWB.*)

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VPRRS 2007, 0425

VK Münster, Beschluss vom 31.10.2007 - VK 23/07

1. Werden mehrere Zuschlagskriterien angegeben, sind diese zu gewichten. Die Gewichtung von Zuschlagskriterien ist grundsätzlich wertungsrelevant. Alle wertungsrelevanten Umstände sind regelmäßig geeignet, den Inhalt von Angeboten zu beeinflussen.*)

2. Auch dann, wenn weder der Antragsteller noch die Vergabestelle, Interesse an der Aufarbeitung dieses Vergaberechtsverstoßes haben, ist dieser von Amts wegen gemäß § 110 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen.*)

3. Zur Frage der Anwendung des § 107 GO NRW n.F. im Rahmen einer konkreten Ausschreibung.*)

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VPRRS 2007, 0424

VK Münster, Beschluss vom 31.10.2007 - VK 22/07

1. Rechtsverbindliche Erklärungen des Bieters in Begleitschreiben zum Angebot sind Bestandteil des Angebots.*)

2. Die im Begleitschreiben geäußerten rechtsverbindlichen Erklärungen müssen mit dem Inhalt des Angebots übereinstimmen, ansonsten sind die Angaben des Bieters widersprüchlich. Auf widersprüchliche Angebote kann kein Zuschlag erteilt werden.*)

3. Zur Frage der Anwendung des § 107 GO NRW n.F. im Rahmen einer konkreten Ausschreibung.*)

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VPRRS 2007, 0423

BGH, Urteil vom 18.09.2007 - X ZR 89/04

Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen zu den Leistungen, die der Bieter durch Nachunternehmer erbringen lassen will, gefordert, so ist ein Angebot, das diese Erklärungen nicht enthält, von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen.*)

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