Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2005, 0268

VK Sachsen, Beschluss vom 01.07.2004 - 1/SVK/048-04

Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren die Antragstellerin. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag zurückgenommen wurde, denn die Veranlassung des Verfahrens bleibt nach wie vor bestehen.

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VPRRS 2005, 0267

VK Sachsen, Beschluss vom 31.03.2004 - 1/SVK/017-04

1. Der Nachweis der Gleichwertigkeit ist zusammen mit dem Angebot vorzulegen. Wenn es an diesen Nachweisen fehlt, ist der Auftraggeber auch grundsätzlich nicht berechtigt oder gehalten, diese nachzufordern oder gar ein Bietergespräch zu führen. Der Ausschluss des Antragstellers ist zwingend, wenn er die geforderte Angaben zum tatsächlichen Nachunternehmereinsatz nicht in der erforderlichen zweifelsfreien Art und Weise gemacht hat und somit kein wertungsfähiges Angebot vorgelegt hat.

2. Differenzen aus der Nachunternehmerliste und dem EFB-Preisblatt sowie die später im Weg einer "Aufklärung" abgefragten und mit der Nachunternehmerliste vor dem Hintergrund eines objektiven Empfängerhorizonts um die differierenden Volumina zum Nachunternehmereinsatz reichen aus, um wegen der Unklarheiten über den Nachunternehmeranteil den Angebotsausschluss zwingend zu begründen. Der Auftraggeber ist gerade nicht berechtigt, diese wettbewerbserheblichen Umstände aufzuklären und dem Bieter damit eine Möglichkeit der Änderung zu geben.

3. Das Zubilligen einer Rechtsverletzung trotz eigenen ausschließbaren Angebotes ist für den Sonderfall vorgesehen, dass alle anderen in der Wertung verbliebenen Angebote unter demselben Mangel leiden, aufgrund dessen das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen wurde.

4. Der Auftraggeber darf aufklären, wenn sich aus der mit dem Angebot übergebenen Geräteliste Zweifel an der ordnungsgemäßen Leistungserbringung ergeben. Die Geräteliste soll dem Auftraggeber nämlich einen Überblick darüber geben, dass der Bieter über die technische Ausrüstung auch wirklich verfügt.

5. Die Abforderung eines Bauzeitenplans mit Angebotsabgabe ist nicht belanglos. Ein fehlender Bauzeitenplan führt grundsätzlich nur dann nicht zum Ausschluss, wenn die Abgabe eines solchen Plans mit Angebotsabgabe nicht hinreichend deutlich gefordert ist. Der Auftraggeber darf den Bauzeitenplan aber fordern, um sich in die Lage zu versetzen, den geplanten Bauablauf bei diesem umfangreichen Bauvorhaben überblicken zu können, ohne damit zeitgleich verbindliche Einzelfristen vertraglich festlegen zu wollen. Der Bauzeitenplan ist von kalkulatorischer Bedeutung. Je nachdem, wie straff der Bauablauf vorgesehen ist, muss der Auftragnehmer zusätzliches Gerät bzw. Arbeitskräfte kalkulieren. Nach § 10 Nr. 5 Abs. 2 Ziffer q) kann der Auftraggeber auch sonstige Erfordernisse vorgeben, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen.

6. Zwar handelt es sich beim Vergaberecht auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Geht es aber um den Kernbereich der Angebotswertung, insbesondere standardisierter technischer Nebenangebote, kann ein Verfahrensbeteiligter, der häufig mit öffentlichen Auftraggebern arbeitet, dies jedoch mit eigenen Bordmitteln umfassend kennen und bewerten.

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VPRRS 2005, 0266

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2005 - Verg 5/05

1. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens setzt die Feststellung einer Rechtsverletzung des Antragstellers voraus. Nur wenn die festgestellte Rechtsverletzung nicht anders als durch eine Aufhebung des Vergabeverfahrens behoben werden kann, darf eine dahingehende - und ohne Weiteres tief in die Belange des Auftraggebers eingreifende - Anordnung ergehen.

2. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, aus der mangelhaften Durchführung eines kleineren Auftrags auf eine mangelnde Eignung für die Durchführung eines größeren Auftrags zu schließen.

3. Die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels und die Interessen der Verfahrensbeteiligten stehen bei der nach § 121 GWB zu treffenden Eilentscheidung in der Weise in einer Wechselbeziehung, dass das Interesse des Auftraggebers an einer alsbaldigen Zuschlagserteilung um so weniger ausgeprägt und gewichtig sein muss, je höher die Wahrscheinlichkeit ist, dass die Beschwerdeentscheidung (in der Hauptsache) seinen Rechtsstandpunkt bestätigen und daher im Ergebnis zu seinen Gunsten ergehen wird.

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VPRRS 2005, 0265

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 - Verg 2/05

1. Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht des einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in der damaligen Situation abzustellen ist.

2. Schlüsselt ein Bieter entgegen der Forderung des Leistungsverzeichnisses die Einheitspreise von Türanlagen nicht in die Preise für Zargen und Türblätter auf und weist sie im Angebot gesondert aus, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2005, 0264

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 - Verg 77/04

1. Ein Feststellungsantrag in der Beschwerdeinstanz ist auch bei Nichtbescheidung aller geltend gemachten Rechtsverletzungen durch die Vergabekammer zulässig.

2. Zu den Voraussetzungen eines Feststellungsinteresses.

3. Die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH zur Notwendigkeit der Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien gelten auch für Vergabeverfahren ab den Schwellenwerten nach § 1 a Nr. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang I B VOL/A.

4. Stellt die Vergabestelle einen fachlichen Wertungsleitfaden auf, dem die Funktion zukommt, die Haupt-Zuschlagskriterien auszufüllen, sie zu konkretisieren und Merkmale für die Bewertung der Angebotsinhalte (sog. Untergewichtungen) festzulegen, gebietet allein diese Funktion eine vorherige Bekanntmachung des Wertungsleitfadens, da das Vergabeverfahren nur so für die Bieter transparent gestaltet werden kann.

5. Als "im Voraus aufgestellt" sind auch solche Zuschlagskriterien (Unter- oder Gewichtungskriterien) zu behandeln, zu deren Festlegung der Auftraggeber entschlossen ist und die bei der erforderlichen Anstrengung der Kräfte (spätestens) bis zur Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen aufgestellt sein können.

6. Beim Vertragstyp des Dienstleistungsvertrages obliegt das Verwendungsrisiko grundsätzlich dem Auftraggeber und darf nicht - als ungewöhnliches Risiko - auf den Auftragnehmer überwälzt werden.

7. Zur Unterscheidung zwischen sachdienlichen Auskünften über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben und wichtigen Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen der Preisberechnung nach § 17 Nr. 6 VOL/A.

8. Ein Bieter hat dann keinen Anspruch darauf, über die einem anderen Bieter nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A erteilten Auskünfte - und zwar im Sinne von Aufklärungen nach § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A - seinerseits unterrichtet zu werden, wenn der Auftraggeber den Bietern die begehrte Aufklärung im Zeitpunkt der individuell erteilten Auskunft schon auf andere Weise erteilt hat, Bieter ohne Weiteres und uneingeschränkt die Gelegenheit haben, auf die Aufklärung zuzugreifen und den Inhalt der Aufklärung unschwer feststellen können.

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VPRRS 2005, 0263

VK Thüringen, Beschluss vom 22.03.2005 - 360-4002.20-002/05-MGN

1. Ein Angebot ist wegen fehlender Fabrikats- und Typenangaben bei Nennung von Leitfabrikaten nicht auszuschließen.

2. Ein Angebot ist wegen fehlender Fabrikats- und Typenangaben ohne Nennung von Leitfabrikaten zwingend auszuschließen.

3. Die Ergänzung fehlender Preise durch Rückgriff auf das teuerste Konkurrenzangebot ist nicht zulässig.

4. Die Änderung des Berechnungszeitpunktes der Umsatzsteuer bedeutet eine unzulässige Änderung des Angebots.

5. Die Eintragung "bauseits" durch den Bieter in Leistungspositionen bedeutet eine Verlagerung von Teilen der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung auf den Auftraggeber und damit eine unzulässige Änderung des Angebots.

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VPRRS 2005, 0262

OLG Bremen, Urteil vom 23.03.2005 - 1 U 71/04

1. Es fehlt an der Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote, wenn eines von diesen auf der Basis der Lohnnebenkosten eines Landschafts- und Gartenbauunternehmens als Nachunternehmer kalkuliert worden ist, während die übrigen Bewerber entsprechend dem in der Ausschreibung enthaltenen Verlangen der Vergabestelle den Nachweis erbracht haben, in vollständigem Umfang die Beiträge an die zuständige Sozialversicherung des Baugewerbes geleistet zu haben.*)

2. Werden reine Pflasterarbeiten öffentlich ausgeschrieben, so ist nicht zu beanstanden, wenn in der Ausschreibung der Nachweis verlangt wird, dass die Bewerber die Beiträge an die Sozialversicherung im Baugewerbe vollständig geleistet haben, auch wenn dadurch Unternehmen aus dem Bereich des Garten- und Landschaftsbaus mittelbar von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.*)

3. Der öffentliche Auftraggeber ist aus grundsätzlichen Erwägungen heraus berechtigt, durch die Gestaltung der Bewerbungsbedingungen im Rahmen der Angebotskalkulation gleiche Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen.

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VPRRS 2005, 0261

LG Bremen, Urteil vom 31.08.2004 - 8 O 1719/03

Der öffentliche Auftraggeber ist aus grundsätzlichen Erwägungen heraus berechtigt, durch die Gestaltung der Bewerbungsbedingungen im Rahmen der Angebotskalkulation gleiche Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen.

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VPRRS 2005, 0260

OLG Dresden, Beschluss vom 11.04.2005 - WVerg 5/05

1. Ein Nachprüfungsbegehren, welches darauf gestützt wird, dass der Antragsteller den streitbefangenen Auftrag bereits inne habe und deshalb eine (anderweitige) Vergabe nicht mehr stattfinden dürfe, ist unzulässig (in Anschluss an OLG Brandenburg, VergR 2005, 138).*)

2. Der Ablauf der in § 13 S. 2 VgV geregelten Frist führt auch dann, wenn kein von einer Absage betroffener Bieter die Vergabenachprüfungsorgane angerufen hat, weder zu einer Beendigung des Vergabeverfahrens noch zum Ausscheiden eines Bieters, solange der Auftraggeber seine abschließende Vergabeentscheidung nicht getroffen hat.*)

3. Ein Verhandlungsverfahren nach VOF ist erst beendet, wenn die interne Auswahlentscheidung der Vergabestelle zugunsten eines Teilnehmers nach außen durch Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen Vertrags (vgl. § 16 VOF) umgesetzt ist.*)

4. Gegenstand eines Verhandlungsverfahrens können auch Änderungen des Inhalts der ausgeschriebenen Leistung sein, solange die Identität des Beschaffungsvorhabens selbst gewahrt bleibt.*)

VPRRS 2005, 0259

VK Sachsen, Beschluss vom 11.03.2005 - 1/SVK/009-05

1. Die Angabe eines Einheitspreises von 1 Euro oder weniger (sog. Cent-Positionen) allein stellt keinen Grund für einen Ausschluss des betreffenden Angebots dar. Die grundsätzliche Kalkulationsfreiheit des Bieters wird auch nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) nach wie vor nicht in Frage gestellt.*)

2. Der Bieter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Durchführung eines Bietergesprächs nach § 24 VOB/A, selbst wenn es Zweifel am Angebot oder der Eignung des Bieters gibt.*)

3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urt. V. 27.11.2001 in den verbundenen Rechtssachen RS. C-285/99 (Lombardini) und C-286/99 (Mantovani)) ist der Ausschluss eines Angebotes wegen eines angeblich unangemessen niedrig Angebotes aber vergaberechtswidrig, wenn der Bieter kein rechtliches Gehör zu dem geplanten Ausschluss und dessen Begründung erhält. Diese Anforderungen sind auch beim Ausschluss wegen einer angeblichen Mischkalkulation oder bei sog. Spekulationsangeboten angezeigt, da es mittelbar letztlich doch darum geht, dem Bieter die Art und Weise seiner LV-Kalkulation und Preisverteilung anhand auffällig niedriger LV-Positionen vorzuhalten. Demgemäß muss sich und - entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur kann sich - die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten, wenn zweifelhaft ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen aufweist. Auf eine Aufklärung kann - wiederum entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofes - selbst dann nicht verzichtet werden, wenn die Angebote die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise "ersichtlich" nicht ausweisen, sofern eine Mischkalkulation nicht zugestanden wurde.*)

4. Die Ausführungen des nunmehr einschlägigen Allgemeinen Rundschreibens Nr. 25/2004 (II. (4) und (6)) des BMVBW mit exemplarischen Ausschlussfallgruppen gehen weit über das vom Bundesgerichtshof Ausgeurteilte hinaus (und sind somit vergaberechtswidrig).*)

5. In den Fällen, in denen es offenkundig ist, dass die in der jeweiligen Position des Leistungsverzeichnisses anfallenden Kosten hierdurch nicht gedeckt sind, besteht eine Verpflichtung des Bieters, die Kalkulation darzulegen, aufgrund derer auf die Berechnung der tatsächlichen Kosten verzichtet wurde (wie OLG Dresden, B. v. 30.04.2004, WVerg 0004/04). Deckt die zur Rechtfertigung einer Niedrigpreisposition vom Bieter abgegebene Erklärung - auch unter Berücksichtigung einzustellender (Mindest-)Lohnkosten - den auffällig niedrigen Einheitspreis nicht (vollständig) ab, so ist ein Ausschluss des Angebots auch nach § 24 VOB/A möglich. Der Bieter ist dabei gehalten, schon mit seinem ersten Aufklärungsschreiben umfassend die Gründe darzulegen, die in Gänze belegen, warum die Preise für sämtliche in der LV-Position ausgeschriebenen Leistungen das in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderlichen Weise geforderte Entgelt ausweisen. Gibt der Bieter nur unvollständige Erklärungen ab, oder solche, die dies nur zum Teil belegen, so ist sein Angebot auszuschließen.*)

6. Grundsätzlich führen Unklarheiten hinsichtlich des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes zum zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 lit. b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Dies gilt auch dann, wenn die Angabe des vorgesehenen Nachunternehmers im Gegensatz zu Art und Umfang der Nachunternehmerleistung lediglich "auf Verlangen" gefordert ist. Verlangt sind auch diese Angaben schon dann, wenn die ausgereichte Nachunternehmerliste, auf die die Nachunternehmererklärung Bezug nimmt, auch eine Spalte für den vorgesehenen Nachunternehmer neben der Ordnungszahl und der betreffenden Baulistung/Gewerk aufweist und gefordert ist, das Nachunternehmerformblatt ausgefüllt vorzulegen (wie VK Sachsen-Anhalt, B. v. 30.11.2004, VK 2-LwA LSA 40/04 und VK Rheinland-Pfalz, B. v. 24.02.2005, VK 28/04).*)

7. Gibt der Bieter in der Spalte "Vorgesehener Nachunternehmer" optional mehrere Nachunternehmer mit der Verbindung "oder " an, fehlt es an dem erforderlichen vollständigen und zweifelsfreien, weil eineindeutigen, Angebot. Dies gilt umso mehr als das OLG Düsseldorf dem Bieter in seiner Entscheidung vom 05.05.2004 (Verg 10/04) bei Wegfall des vorgesehenen Nachunternehmers sowohl untersagt hat, einen anderen Nachunternehmer einzusetzen als auch auf nunmehrige Eigenleistung umzuschwenken. Das dann unvermeidliche Ausschlussszenario vermeidet ein Bieter aber vergaberechtswidrig, wenn er mehrere (optionale) Nachunternehmer benennt, unter denen er dann auch noch nachträglich einen internen (Preis-)Wettbewerb mit Kostenvorteilen durchführen kann. Diese Sachlage ist daher mit der ebenfalls von der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, B. v. 22.10.2004, VII Verg 73/04 und VK Sachsen-Anhalt, a. a. O.) mit Ausschlussrelevanz entschiedenen gleich zu setzen, bei der der Bieter nur einen - konkreten - Nachunternehmer angibt, sich aber gleichzeitig derartige Änderungsoptionen mit dem Zusatz "o. glw." ausbedingt.*)

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VPRRS 2005, 0258

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2005 - Verg 70/04

1. Das Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den an einem gerichtlichen oder - wie im vorliegenden Fall - gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren Beteiligten einen Einfluss auf das Verfahren und das Ergebnis. Es gewährleistet, dass die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit erhalten, sich vor der Entscheidung nicht nur zum Sachverhalt, welcher der Entscheidung zugrunde gelegt werden soll, zu äußern, sondern auch die für die angestrebte Entscheidung sachdienlichen Anträge anbringen zu können.

2. Ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 GWB bedarf als Sachentscheidungsvoraussetzung eines Feststellungsinteresses. Dieses rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern.

3. Der Grundsatz des Bürgerlichen Rechts, wonach ein in der Vergangenheit erfolgter Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut die Wiederholung einer gleichartigen Verletzungshandlung widerlegbar vermuten lässt, ist auf das bei einem Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2, § 123 Satz 3 GWB erforderliche Feststellungsinteresse nicht anzuwenden.

4. Den Fall ausgenommen, dass das Ermessen auf Null reduziert ist, lässt die Ermessensausübung innerhalb bestimmter Bandbreite mehrere vertretbare und daher hinzunehmende Entscheidungen zu, von denen keine allein deswegen zu beanstanden ist, weil sie von einer anderen abweicht.

5. Die Eignungsprüfung hat sich gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A darauf zu erstrecken, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Wird das Eignungsmerkmal der Leistungsfähigkeit in der zweiten Wertungsphase nur unter dem Aspekt des personellen Leistungsvermögens überprüft, die sachliche Leistungsfähigkeit jedoch nicht geprüft, so liegt darin ein gravierender Mangel, der die Eignung der Bieter betreffenden Wertung.

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VPRRS 2005, 0257

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2004 - 1/SVK/044-04

1. Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB hängt nicht davon ab, ob der Antragsteller ggf. selber kein wertungsfähiges Angebot abgegeben hat. § 107 Abs. 2 GWB knüpft die Antragsbefugnis an die Geltendmachung einer Verletzung von Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB. Ähnlich wie bei der Parallelregelung des § 42 Abs. 2 VwGO muss es für die Antragsbefugnis und mittelbar für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ausreichen, dass der Antragsteller darlegt, dass er durch die - behauptete - Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt sein könnte. Ob der Antragsteller tatsächlich in seinen Rechten verletzt ist, ist ebenso wie im Verwaltungsprozess eine Frage der Begründetheit des Antrages, was § 114 Abs. 1 GWB verdeutlicht. Ergänzend ist lediglich darzulegen der durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß zumindest drohende Schaden nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB.*)

2. Rügen einer Bietergemeinschaft nach § 107 GWB müssen von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft getragen werden. Dabei stellt die Bevollmächtigung im Vergabeverfahren nach § 21 Nr. 4 VOL/A keine ausreichende Rechtsgrundlage für die Rüge gegenüber dem Auftraggeber dar.*)

3. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit f) VOL/A werden Angebote von Bietern zwingend ausgeschlossen, die in bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben. Voraussetzung für einen derartigen zwingenden Angebotsausschluss ist jedoch der konkrete Nachweis, dass eine derartige Abrede in bezug auf die konkrete Vergabe im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist. Reine Vermutungen auf getroffene Abreden erfüllen diesen Tatbestand keinesfalls. Die Anforderungen sind anerkanntermaßen hoch. Typische Beispiele sind etwa Kartellverbote nach § 1 GWB. Diese betreffen Vereinbarungen miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen sowie Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Typische Fälle sind Preisabsprachen. Nicht erfasst werden aber zum Beispiel Verhandlungen über die Bildung einer Bietergemeinschaft. Ein Verhalten stellt erst dann eine unlautere Begleiterscheinung dar, wenn die Mitbewerber, durch die Vereinbarung von Ausschließlichkeitsrechten und darauf begründeter Monopolstellung, um ihre Chance gebracht werden, im Leistungswettbewerb um den Auftrag zu kämpfen. Dazu gehören etwa unwahre, kreditschädigende Äußerungen über einen Mitbewerber ebenso wie herabsetzende Werturteile oder die Behinderung von Konkurrenten oder die Abwerbung von Arbeitskräften. Unlauter sind alle Verhaltensweisen, die den §§ 1 und 3 UWG unterfallen.

4. Bei der vergaberechtlichen Beurteilung zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit f) ist einzig ausschlaggebend, dass ein gesicherter Nachweis für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede vorliegt. Ansonsten bleibt es einem leistungsfähigen Unternehmen grundsätzlich unbenommen, sich an einem Vergabeverfahren allein zu beteiligen oder die Leistung gemeinsam mit anderen Unternehmen im Rahmen einer Bietergemeinschaft anzubieten. Eine gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoßende Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ist damit per se nicht verbunden.

5. Nach § 30 VwVfG haben die Beteiligten Anspruch darauf, dass ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Diese Regelung ist im Vergabeverfahren aber gar nicht anwendbar. Das im GWB, der Vergabeverordnung und insbesondere im zweiten Abschnitt der VOL/A abschließend geregelte Vergabeverfahren ist kein förmliches Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG, im Rahmen dessen auch § 30 VwVfG zu beachten wäre. Eine analoge Anwendung scheidet ebenfalls aus. Gerade wegen seines Charakters als nicht förmliches Verfahren gibt es gerade keine kodifizierten Akteneinsichtsrechte in den Spezialregelungen der VOL/A und finden sich dort enge, aber auch abschließende Sonderregelungen in § 22 und 24 VOL/A. Der das Vergabeverfahren abschließende Zuschlag nach § 28 VOL/A ist gerade kein förmlicher Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG ist.

6. Nach nach § 97 Abs. 1, 2, und 5 GWB i. V. m. § 25 Nr. 2 VOL/A hat der Auftraggeber Beschaffungen im Weg transparenter Vergabeverfahren ohne Ungleichbehandlung einzelner Teilnehmer durchzuführen und den Zuschlag auf das tatsächlich wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A ergänzen diese Verpflichtungen über die Regelung in § 4 Abs. 1 VgV um die Regelungen und Voraussetzungen für die Nichtberücksichtigung eines Angebotes in der 3. Wertungsstufe, die nach § 97 Abs. 7 GWB vom Auftraggeber ebenfalls einzuhalten sind. § 25 Nr. 2 Abs. 3 gibt der Vergabestelle Ausschluss- und Wertungskriterien vor und die aus der Sicht der Bieter ihre Chance zur Auftragserteilung unmittelbar berühren. Die Vorschrift wirkt sich unmittelbar auf die Auswahlentscheidung der Vergabestelle aus. Sie ist keine reine Ordnungsvorschrift und dient auch nicht allein dem Schutz des Auftraggebers, bei ihm späteren Schaden zu vermeiden. Da die Vorschrift keinen Ermessensspielraum zulässt, muss bei einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Preis der Ausschluss des Angebotes erfolgen. Ein solcher Ausschluss wirkt sich neben der Schutzfunktion für die Vergabestelle auch entscheidend auf die konkurrierenden Bieter aus, die so vor ruinösen oder jedenfalls betriebswirtschaftlich nicht kalkulierbaren Preisunterbietungen geschützt werden. Die Vorschrift zieht für den Wettbewerb bei Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber eine eigene Grenze, die unabhängig von unlauteren Methoden sicherstellen soll, dass die Auftragserfüllung ungestört abgewickelt werden kann.

7. Der Auftraggeber hat das vorgesehene Verfahren zur Ermittlung eines unangemessen niedrigen Angebotes einzuhalten. Dabei ist von vornherein einzustellen, dass sowohl die Vergabekammer als auch das zweitinstanzliche Oberlandesgericht lediglich zu einer Kontrolle von Wertungsentscheidungen, nicht aber zu einer eigenständigen Ausübung derselben anstelle des Auftraggebers befugt sind.

Der von dem Antragsteller beantragte Vergaberechtsschutz ist beschränkt auf die Umstände, ob insbesondere

* das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde,

* von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde

* sachgemäße (oder sachwidrige) Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden.

8. Aus dem Wortlaut des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ergibt sich, dass diese Prüfung eine Einzelfallprüfung ist, die lediglich vorgenommen werden muss, wenn der Angebotsendpreis - und nur darauf kommt es auch nach der einschlägigen Rechtsprechung entscheidend an - unangemessen niedrig erscheint. Wenn dies in einer ersten Prüfung im Rahmen der 3. Wertungsstufe festgestellt wurde, ist in einer zweiten Phase zu prüfen, ob damit auch ein Missverhältnis zwischen der geforderten Leistung und dem angebotenen niedrigen Preis besteht. Erst wenn dies - unter Gewährung rechtlichen Gehörs - vom Auftraggeber festgestellt wurde, darf das Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A unberücksichtigt bleiben.

9. Besteht Veranlassung, im Rahmen eines individuellen Prüfverfahrens in der dritten Wertungsstufe die Einzelposten dieses Angebots zu überprüfen und vom Bieter die erforderlichen Belege zu verlangen und bei der Vergabe das Ergebnis dieser Überprüfung zu berücksichtigen (§ 25 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 bis 3 VOL/A) muss

dabei der Bieter jedoch auf Verlangen des Auftraggebers individuelle und nachprüfbare Sonderkonditionen (etwa nachgewiesene Einsparungen, Bezugspreise, Rabatte) nach schriftlicher Aufforderung benennen. Diese Vorteile sind dem Bieter im Rahmen einer fiktiven "Internen Addition zum Angebotspreis" zu berücksichtigen. Liegt der abschließende fiktive Angebotspreis unter Beachtung nur der glaubwürdigen Einsparpotenziale danach wieder unter 10 % zum Nächstbieter, so kann von der Wahrscheinlichkeit eines angemessenen Preises ausgegangen werden. Nur wenn der Bieter keine, nur pauschale oder keine plausiblen Erklärungen für sein Niedrigstangebot abgibt, ist das Angebot nicht zu berücksichtigen, wobei auch die Regelung des § 24 Nr. 2 VOL/A ergänzend herangezogen werden kann. Es ist einem Auftraggeber nicht erlaubt ist, ein erkanntes Dumpingangebot dennoch zu bezuschlagen.

10. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für den Antragsteller und den Auftraggeber notwendig gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangen kann.

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VPRRS 2005, 0256

VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2004 - 1/SVK/029-04

Der Rügende muss die Rechtsnormen, die er verletzt sieht, nicht nennen. Er muss auch das Wort "Rüge" nicht verwenden. Die Rüge muss aber objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich zu verstehen geben, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht um Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder auch Kritik z.B. über den Inhalt der Verfahrensabläufe oder Entscheidungen handelt. Es muss zum Ausdruck kommen, dass der Rügende vom Auftraggeber erwartet oder erreichen will, dass der vermeintliche Verstoß behoben wird. An einer wirksamen Rüge fehlt es, wenn diese objektiv nicht als solche erkannt werden kann, wobei von der Sichtweise eines Verständigen Dritten auszugehen ist. Der Rügende muss den Vergaberechtsverstoß hinreichend genau darlegen, welcher Verstoß aus seiner Sicht besteht, sowie den Auftraggeber auffordern, diesen Verstoß abzustellen. Beide Tatbestände sind unverzichtbare Bestandteile der Rüge. Schlichte Fragen und allgemeine Ankündigungen, man werde das nicht hinnehmen, erfüllen den Rügetatbestand nicht.

2. Eine Maßnahme zur Behebung möglicher anderweitiger Rechtsverstöße kann die Vergabekammer nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung nur dann aussprechen, wenn der Antrag zulässig ist.

3. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Geht es insbesondere um den Kernbereich der Angebotswertung, muss gerade auch ein Verfahrensbeteiligter, der nicht Auftraggeber ist, diesen Kernbereich der Angebotswertung umfassend kennen und bewerten können.

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VPRRS 2005, 0255

VK Sachsen, Beschluss vom 17.06.2004 - 1/SVK/038-04

1. Eine wenige Stunden vor Antragstellung bei der Vergabekammer erteilte Rüge schadet der Zulässigkeit des Antrags nicht, wenn sie zu normalen Geschäftszeiten bei der Auftraggeberin eingeht und die Verpflichtung aus § 108 Abs. 2 und § 107 Abs. 3 GWB erfüllt sind.

2. Für europaweite Vergabeverfahren regelt § 7 a VOL/A, welche Nachweise der öffentliche Auftraggeber vom Bieter hinsichtlich des Nachweises der Eignung in der Vergabebekanntmachung (§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A) fordern darf. Dabei ist der Auftraggeber an die einmal gemachten Anforderungen an das Nachweisniveau gebunden, so dass sein insoweit bestehender Beurteilungsspielraum, der von der Vergabekammer nur beschränkt überprüft werden kann, von vornherein eingeschränkt ist. Die für die fachliche und technische Eignung vorzulegende Liste der wesentlichen in den letzten Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit (sog. Referenzliste nach § 7 a Nr. 2 Abs. 2 a VOL/A) darf in relevanter Weise nur schon vollständig abgeschlossene Leistungen beinhalten.

3. Die Berücksichtigung eines Angebotes mit einem scheinbar ungewöhnlich niedrigen Preis nur dann nach Überprüfung erfolgen darf, wenn der Auftraggeber durch den Bieter individuelle Kostenvorteile nachgewiesen bekommen hat, die der Auftraggeber - und dies ist in diesem Zusammenhang entscheidend - auch überschlägig zu quantifizieren hat. Verringert sich demnach der von der Rechtsprechung für relevant erachtete, aber auch im hier oberhalb der EU-Schwellenwerte aber nicht einschlägigen Sächsischen Landesvergabegesetz samt Durchführungsverordnung verankerte, über 10 Prozent liegende Preisabstand auf nunmehr weniger als 10 Prozent (durch fiktive Aufaddierung der anerkennenswerten Einsparpotenziale auf die Angebotssumme), so ist das Angebot in der Wertung zu belassen. Bleibt die Lücke trotz Einbeziehung der quantifizierten Einsparpotenziale nach wie vor über 10 Prozent, darf auf das Angebot entsprechend § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A der Zuschlag nicht erteilt werden.

4. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote ein Ermessenspielraum zu. Dieser engt sich dann ein, wenn er selbst dieses durchaus weite Ermessen durch Angabe von einzig relevanten Zuschlagskriterien einschränkt. Der Auftraggeber ist daraufhin an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen. Das bedeutet zum einen, dass der Auftraggeber keine anderen als die verlautbarten Zuschlagskriterien für seine Wertungsentscheidung heran ziehen darf. Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass der Auftraggeber grundsätzlich alle benannten Zuschlagskriterien - zumindest auf die Bieter der engeren Wahl - anzuwenden hat.

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VPRRS 2005, 0254

VK Sachsen, Beschluss vom 27.05.2004 - 1/SVK/041-04

1. Gegen die Antragsbefugnis spricht nicht, dass der Antragsteller selbst kein wertungsfähiges Hauptangebot abgegeben hat und aus diesem Grund ausgeschlossen werden soll, also keine reale Zuschlagschance haben könne. Aus dem Wortlaut des § 107 Abs. 2 GWB als auch allgemeinen Rechtsgedanken, ergibt sich, dass dieser Umstand allenfalls die Begründetheit eines Nachprüfungsantrages betreffen kann. § 107 Abs. 2 GWB knüpft die Antragsbefugnis in dem hier entscheidungserheblichen Umfang an die Geltendmachung einer Verletzung seiner Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften. Ähnlich wie die Parallelregelung des § 42 Abs. 2 VwGO muss es für die Antragsbefugnis und somit die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ausreichen, dass der Antragsteller darlegt, dass er durch die (behauptete) Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt sein könnte. Nur in diesem Sinne kann der Hinweis auf das Geltendmachen einer Rechtsverletzung verstanden werden.

2. Eine Rüge ist unbeachtlich, wenn sie nach oder zeitgleich zum Zugang des Nachprüfungsantrag der Vergabestelle zugeht. Für den Zugang maßgeblich sind die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften. Nach § 130 BGB ist auch eine Rüge eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sinn und Zweck der Rügeverpflichtung ist es, dass die Vergabestelle auf der Grundlage des Rügeschreibens eine letzte Chance bekommen soll, ihr - angeblich - vergaberechtswidriges Verhalten abzustellen. Sie kann diese Chance folglich nur ergreifen, wenn sie auf Grund des Rügeschreibens die Möglichkeit zur Korrektur erhält.

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VPRRS 2005, 0253

VK Sachsen, Beschluss vom 16.06.2004 - 1/SVK/046-04

Wenn der personelle Aufwand eher gering war, weil der Antragsteller seinen Antrag relativ zeitnah zur Erteilung des rechtlichen Hinweises zurückgenommen hat und auch keine mündliche Verhandlung anberaumt wurde, kann die Gebühr aus Gründen der Billigkeit reduziert werden.

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VPRRS 2005, 0252

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2004 - 1/SVK/042-04

1. Eine Verwirkung des Rechts auf Antragstellung kann nur angenommen werden, wenn zwischen der Rüge und der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens längere Zeit verstreicht und der Auftraggeber hieraus nach Treu und Glauben den Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht weiter verfolgt und sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens darauf eingestellt hat. Dies kann nicht für einen Bieter gelten, der sich mit einem für ihn günstigen Beschluss einer Vergabekammer in einem anhängigen OLG-Verfahren gegen eine Sofortige Beschwerde zur Wehr setzt und innerhalb dieser 6-Wochen-Frist keine erneuten Rügen oder Anträge formuliert. In laufenden Nachprüfungsverfahren ist die Rügeverpflichtung ob des von dem Antragsteller zu Recht angeführten Wortlauts ("in einem Vergabeverfahren erkannt") ohnehin suspendiert.

2. Grundsätzlich ist ein Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A nicht zu berücksichtigen, wenn die Gleichwertigkeit des angebotenen Alternativfabrikats nicht schon mit dem Angebot nachgewiesen ist. Selbiges gilt wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 2 GWB auch dann, wenn der Nachweis erst in einem späteren Bietergespräch erfolgt ist.

3. Vergaberechtlich reicht es nicht aus, dass man sich auf entsprechende Zusicherungen des Beigeladenen zur Gleichwertigkeit oder auf künftige Genehmigungsmöglichkeiten im Hinblick auf künftige Werkstattzeichnungen des Beigeladenen verlässt. Der Auftraggeber darf sich wegen des Transparenzgebotes des § 97 Abs. 1 GWB nicht allein auf eine entsprechende Zusicherung eines Bieters verlassen, sondern hat nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren, aus welchen Gründen das angebotene Fabrikat die vorgegebenen technischen Parameter erfüllt. Zur sach- und fachkundigen Einschätzung dieser Umstände muss der Auftraggeber gegebenenfalls einen Sachverständigen einschalten und darf sich nicht auf das Urteil eines Planungsbüros verlassen.

4. Es ist selbst dann eine Rechtsverletzung eines Bieters gegeben, wenn dieser mit seinem Angebot nicht bezuschlagt werden könnte, sofern auch alle anderen Angebote nicht bezuschlagungsfähig sind.

5. Bei der Prüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung. Es ist darauf abzustellen, ob zu den auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörigen Vergaberegeln noch weitere prozessuale Fragen hinzu kommen. Wenn es neben der Frage der Gleichwertigkeit von Alternativprodukten und dessen vergaberechtskonformen Nachweises auch und gerade um die komplexe Frage der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nach Durchführung eines ersten Nachprüfungsverfahrens und Rücknahme des Antrags in zweiter Instanz geht, ist die Hinzuziehung eines fachkundigen Bevollmächtigten schon unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit notwendig.

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VPRRS 2005, 0251

VK Münster, Beschluss vom 10.02.2005 - VK 35/04

1. Ist aus den Verdingungsunterlagen deutlich erkennbar, dass keine Mindestanforderungen für die Wertung der Nebenangebote festgelegt wurden, muss dies unverzüglich vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden.*)

2. Im Nachprüfungsverfahren ist die Prüfung des § 107 GO NW in Verbindung mit § 2 Nr. 1 VOL/A durch die Nachprüfungsinstanzen zulässig.*)

3. Beabsichtigt eine Kommune gemäß § 107 Abs. 3 GO NW sich außerhalb ihres Territoriums wirtschaftlich zu betätigen und liegt eine Privilegierung nach § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NW (Energieversorgung, Wasserversorgung, öffentlicher Verkehr) vor, so ist kein örtlicher Bezug zum eigenen Hoheitsgebiet erforderlich.*)

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VPRRS 2005, 0250

VK Münster, Beschluss vom 15.02.2005 - VK 34/04

Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrages trägt gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.*)

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VPRRS 2005, 0249

VK Münster, Beschluss vom 05.04.2005 - VK 34/04

Festsetzung der Höhe der Geschäftsgebühr nach Einstellung des Nachprüfungsverfahrens auf 1,3.*)

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VPRRS 2005, 0248

VK Nordbayern, Beschluss vom 16.02.2005 - 320.VK-3194-02/05

1. Angebote, bei denen geforderte Erklärungen fehlen, müssen ausgeschlossen werden. Bei Fehlen einer geforderten Erklärung hat der Auftraggeber kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung erfordern, dass nur Angebote gewertet werden, die in jeder sich ergebenden Hinsicht vergleichbar sind.*)

2. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ). Ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig mit den von ihm geforderten Mindesteigenschaften ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet.*)

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VPRRS 2005, 0247

OLG Naumburg, Beschluss vom 17.03.2005 - 1 Verg 3/05

1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen Vollstreckungsmaßnahmen einer Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist in analoger Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO statthaft.*)

2. Das nach dem Gesetz als vorrangig bewertete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit einer bestandskräftigen Entscheidung tritt dann ausnahmsweise gegenüber dem Interesse des Rechtsmittelführers an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen eine Vollstreckungsmaßnahme zurück, wenn entweder die im Eilverfahren gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt, dass das Rechtsmittel mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird, oder wenn die sofortige Vollziehung für den Rechtsmittelführer eine unbillige, nicht durch das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung gebotene Härte zur Folge hätte.*)

3. Ob eine Gesellschaft privaten Rechts nach vollzogener Umwandlung von einer 100%-igen Eigengesellschaft des Landkreises in eine gemischt-wirtschaftliche Beteiligungsgesellschaft noch die Eigenschaft besitzt, öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB zu sein, ist für die neue juristische Person selbständig zu prüfen.*)

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VPRRS 2005, 0246

VK Münster, Beschluss vom 16.02.2005 - VK 36/04

Allein der Hinweis in einem Schreiben, dass gegen eine Entscheidung der Vergabestelle „Einspruch“ eingelegt wird, genügt nicht. Vielmehr muss das Rügeschreiben inhaltliche Beanstandungen enthalten, die sich auf vermeintliche Verstöße gegen Vergabevorschriften beziehen.*)

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VPRRS 2005, 0245

VK Münster, Beschluss vom 10.03.2005 - VK 3/05

Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrages trägt gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.

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VPRRS 2005, 0244

VK Münster, Beschluss vom 06.04.2005 - VK 7/05

1. Die Bestimmung des Schwellenwertes erfolgt anhand objektiver Kriterien von Amts wegen.*)

2. Die Vergabekammern prüfen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Nichtzulassung einer Beschwerde gegen Vergabeverfahren im unterschwelligen Bereich.*)

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VPRRS 2005, 0243

VK Bund, Beschluss vom 09.12.2004 - VK 1-213/04

1. Wird der Jahrespreis für Wartungsarbeiten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung mit einbezogen, so kann eine Rüge mit dem Vorbringen, eine Jahrespauschale sei nicht geeignet, um die Wirtschaftlichkeit des Angebots zu beurteilen, nicht überzeugen, wenn die Einzelleistungen festgelegt waren und den Bietern mit den Verdingungsunterlagen auch zugänglich gemacht worden sind.

2. Nach der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur ist § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht bieterschützend.

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VPRRS 2005, 0242

VK Bund, Beschluss vom 28.12.2004 - VK 1-141/04

1. Wiederholungsgefahr besteht nicht, wenn die Vergabestelle ein vorangegangenes Vergabeverfahren aufgrund der Verwendung einer Vertragsklausel aufgehoben und damit der Verwendung dieser Klausel eine Absage erteilt hat.

2. Wird das Angebot eines ungewöhnlich niedrigen Preises gerügt, der in offenbarem Missverhältnis zur angebotenen Leistung steht, ist eine Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen, da insoweit keine Verletzung eigener Rechte geltend gemacht werden kann.

3. Wird gerügt, dass mittelständische Interessen durch die beabsichtigte Vergabeentscheidung zugunsten eines Bieters nicht hinreichend berücksichtigt worden seien, muss zur Bejahung einer sich hieraus ergebenden Antragsbefugnis einwandfrei feststehen, dass es sich bei dem Antragsteller tatsächlich um ein mittelständisches Unternehmen handelt.

4. Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sind als Kriterien der Eignungsprüfung vor der Wertungsstufe der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots vorzunehmen. Sie dürfen für die anschließende Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots keine Rolle mehr spielen.

5. Es steht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei, die Wertungskriterien, anhand derer das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden soll, selbst zu bestimmen, solange es sich um auftragsbezogene – d.h. nicht vergabefremde – Kriterien handelt.

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VPRRS 2005, 0241

VK Bund, Beschluss vom 25.02.2005 - VK 1-08/05

Im Rahmen der Aufklärungspflicht des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A hinsichtlich ungewöhnlich niedriger Angebotspreise verfügt die Vergabestelle über keinerlei Ermessen dahingehend, ob sie eine Überprüfung durchführt oder davon absieht.

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VPRRS 2005, 0240

VK Bund, Beschluss vom 08.02.2005 - VK 1-02/05

1. Auch im Verhandlungsverfahren gelten die in § 97 Abs. 1 und 2 GWB normierten allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze, namentlich der Wettbewerbsgrundsatz sowie das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot.

2. Die Verletzung der Obliegenheit des Bieters, sein Angebot gemäß den von der Vergabestelle aufgestellten Anforderungen abzugeben, hat den Ausschluss vom Vergabewettbewerb zu Folge, wenn nur so dem Anspruch der anderen Bieter auf eine wettbewerbliche und diskriminierungsfreie Vergabe gewährleistet werden kann.

3. Legt die Vergabestelle im Laufe des Verfahrens fest, Angebotsänderungen der Bieter nicht mehr zu akzeptieren, sind hiervon abweichende Angebote zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2005, 0239

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.03.2005 - VgK-04/2005

1. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Kündigung eines bestehenden Dienstleistungsvertrages kann nicht zum Gegenstand eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 107 ff. GWB gemacht werden.

2. Eine wesentliche Veränderung eines laufenden Leistungsvertrages - in inhaltlicher Hinsicht oder bezüglich der Laufzeit - ist als einvernehmliche Aufhebung des Altvertrages und der Vertragsschluss zu den geänderten Konditionen darüber hinaus im Falle der Nichtausschreibung als vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe einzuordnen.

3. Kann eine neue immissionsschutzrechtliche Genehmigung den Bietern für die Angebotserstellung vom Auftraggeber noch nicht zur Verfügung gestellt werden, bietet dies keinen Anlass zur Besorgnis, dass die Bieter die Leistungsbeschreibung deshalb in unterschiedlichem Sinne verstehen könnten, wenn der Auftraggeber ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote von der Altgenehmigung und dem damit verbundenen Status quo des Auflagenbestandes auszugehen haben.

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IBRRS 2005, 1163

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 02.12.2004 - Fall 1415

1. Der Geltungsbereich der DIN 18303 „Verbauarbeiten“ erstreckt sich auf den vorübergehenden Verbau der Wände von Baugruben, Gräben etc. zur Sicherung der Standfestigkeit.

2. Sie gilt nicht für Spundwände (DIN 18303, Abschnitt 1.3, 3. Spiegelstrich), sofern diese Verbauart durch den Auftraggeber vorgegeben ist.

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VPRRS 2005, 0238

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 25.10.2004 - Fall 1408

1. Erwähnt der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht, dass eine zu pflasternde Gehwegfläche diagonal zur Längsachse des Weges verlaufen soll, ist er seiner Pflicht zur eindeutigen erschöpfenden Leistungsbeschreibung der geforderten Verlegerichtung des Pflasters nicht nachgekommen.

2. Er kann sich nicht darauf berufen, dass eine Besichtigung der Baustelle durch den Bieter die vom Auftraggeber gewollte Ausführung hätte erkennen lassen.

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VPRRS 2005, 0237

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1407

Wurde die Unterkonstruktion nicht erschöpfend beschrieben, steht dem Auftragnehmer eine gesonderte Vergütung für die Lieferung und Montage von Stahlwinkeln zu, wenn diese nicht als "wesentliche Leistungen" an der entsprechenden Position erwähnt wurden.

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IBRRS 2005, 1160

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1406

1. Auch wenn nach der Leistungsbeschreibung erkennbar ist, dass für die Ausführung der Arbeiten Formstücke erforderlich werden würden, steht dem Auftragnehmer keine gesonderte Vergütung für Doppelmuffen zu, da diese keine Formstücke im Sinne der laufenden Nummer 4.2.4, DIN 18306 sind.

2. Als Abrechnungsgrundlage ist das Aufmaß des Auftragnehmers maßgeblich, soweit von den Ausführungsplänen lediglich geringfügig aufgrund der örtlichen Gegebenheiten abgewichen wurde.

3. Falls darüber hinaus eine eigenmächtige Abweichung vom Auftragnehmer vorgenommen wurde, bestimmt sich der Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 8 VOB/B, wenn diese dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen haben.

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VPRRS 2005, 0236

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1405

Zur Auslegung eines Vertrags, der die Lieferung und Pflanzung von virusgetesteten Pflanzen zum Einheitspreis zum Inhalt hat.

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VPRRS 2005, 0235

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1404

1. Unterlaufen einem Bieter mehrere Rechen- und Übertragungsfehler, kann sich die ausschreibende Stelle nicht ausschließlich auf die Prüfung der Angebote gemäß § 23 VOB/A berufen.

2. Sie ist vielmehr gehalten, die Zuverlässigkeit des Bewerbers oder des Bieters gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A zu untersuchen.

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IBRRS 2005, 1157

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1403

Findet der Auftragnehmer schwierigere Voraussetzungen für eine Bohrebene vor als ausgeschrieben, steht ihm die reine Differenz zwischen der geplanten und der tatsächlich aufwendiger ausgeführten Bohrebene in entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B als veränderte Vergütung zu.

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VPRRS 2005, 0234

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1402

1. Werden Bedarfspositionen im zulässigen Umfang in die Leistungsbeschreibung aufgenommen, so sind sie bei der Wertung der Angebote grundsätzlich zu berücksichtigen.

2. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn die Position keinen Vordersatz enthält und deshalb keine sichere Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes mehr möglich ist oder wenn bereits zum Zeitpunkt der Wertung der Wegfall der Position absehbar ist.

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IBRRS 2005, 1155

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1401

Für die Grundposition der Kosten für Bodenaushub- und Abtransportarbeiten kann wegen einer Masseüberschreitung von mehr als 10 von Hundert nach § 2 Nr. 3 VOB/B auf Verlangen ein neuer Preis gefordert werden, der die Mehr- oder Minderkosten berücksichtigt.

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IBRRS 2005, 1154

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1400

Zur Abrechnung von Treppenanlangen anhand einer Parteivereinbarung.

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VPRRS 2005, 0233

BGH, Urteil vom 22.02.2005 - KZR 36/03

Entsprechend dem Schutzzweck des § 13 Satz 4 VgV a.F. ist der nach einem Vergabeverfahren geschlossene Vertrag nur dann nichtig, wenn ein unterlegener Bieter in seinen Informationsrechten verletzt ist und auf ein Nachprüfungsverfahren anträgt.*)

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VPRRS 2005, 0232

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.02.2005 - VK-SH 18/03

1. Ob die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung vorliegen, ist bei der Ermittlung des Brutto-Auftragswertes jedenfalls dann nicht erheblich, wenn eine Steuerbefreiung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe tatsächlich nicht beantragt ist. Die bloße Möglichkeit einer Steuerbefreiung für den ausgeschriebenen Auftrag hat auf die Ermittlung des Auftragswertes keinen Einfluss.*)

2. Für eine entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 2 Satz 3 VwGO i.V.m. § 26 Satz 2 BRAGO ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer kein Raum.*)

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VPRRS 2005, 0231

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.02.2005 - VK-SH 05/04

Zur Erstattungsfähigkeit der Kosten von Ingenieurbüros im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer.*)

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VPRRS 2005, 0230

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 26.01.2005 - VK-SH 07/04

1. Ablichtungen des Originals der Vergabeakte, das der Vergabekammer übersandt werden muss, für die Handakte zur Vorbereitung des weiteren Verfahrens sind mit der Gebühr nach § 25 BRAGO als allgemeine Geschäftsunkosten abgedeckt und müssen nicht zusätzlich nach § 27 BRAGO ersetzt werden.

2. Für den Fall, dass ein Angebot des Antragsstellers zum Zeitpunkt der Kostenfestsetzung nicht vorliegt, ist der Durchschnittswert aller vorliegenden Angebote anderer Bieter maßgeblich. Hat zum Zeitpunkt des Nachprüfungsverfahrens auch noch kein Angebot eines anderen Bieters vorgelegen, so ist eine Schätzung des mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers vorzunehmen.

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VPRRS 2005, 0229

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1399

Zur Frage, in welcher Position das Abfahren überschüssigen Bodens bei Erdarbeiten vergütet wird.

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VPRRS 2005, 0228

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1398

Die Höhe des Mauerwerks wird von Oberfläche Rohdecke bis Oberfläche Rohdecke gerechnet, wenn das Mauerwerk bis Oberfläche Rohdecke durchgeht. Reicht das Mauerwerk bis an die Unterseite der Decke, ist diese Höhe anzusetzen.

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VPRRS 2005, 0227

VK Lüneburg, Beschluss vom 04.03.2005 - VgK-03/2005

Zum Fehlen eines Feststellungsinteresses bei unsubstantiierten Behauptungen im Rahmen einer Rüge.

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VPRRS 2005, 0226

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2005 - Verg 40/04

1. Hat ein Unternehmen mit dem Ziel der Erlangung primären Vergaberechtsschutzes die Aufhebung des ausgeschriebenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfung gemacht, ist die Vergabekammer bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Unternehmens auf dessen Antrag auch zur Feststellung der durch die Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzung befugt, wenn sich herausstellt, dass trotz des Vergabeverstoßes aufgrund des dem Auftraggeber zustehenden Entscheidungsspielraums eine auf die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung nicht ergehen kann.

2. Zwar kann ein Bewerber, der sich in Liquidation befindet, von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden, jedoch muss hierfür die Auflösung vor der Ausschreibungsaufhebung und mithin vor Abschluss des Vergabeverfahrens beschlossen werden.

3. Zu den vor den Überprüfungsinstanzen geltend zu machenden Handlungen zählt auch die Aufhebung der Aufhebung eines Vergabeverfahrens.

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VPRRS 2005, 0225

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2005 - Verg 4/05

Entschließt sich der öffentliche Auftraggeber, die an sich ihm zukommenden Aufgaben der Projektsteuerung einschließlich der Vertretung im Nachprüfungsverfahren ganz oder teilweise an einen Dritten zu übertragen, kann er die dadurch entstandenen Mehrkosten nicht ersetzt verlangen, es sei denn, dass er selbst zu einer solchen Tätigkeit nicht in der Lage war.

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VPRRS 2005, 0224

VK Bund, Beschluss vom 29.12.2004 - VK 2–136/03

1. Auch innerhalb des Feststellungsantrags nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist von dem Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses auszugehen.

2. Hieran fehlt es, wenn die Feststellung nur der Klärung abstrakter Rechtsfragen dienen soll und mit ihr die Position desjenigen, der die Feststellung begehrt, nicht verbessert werden kann.

3. Soweit der Kläger sein Feststellungsinteresse auf die andernfalls drohende Kostentragungslast stützen will und damit mit dem Feststellungsantrag eine Entscheidung in der Sache anstrebt, um eine günstige Kostenentscheidung zu erhalten, ist dies nach Sinn und Zweck der Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht geeignet, ein Feststellungsinteresse bzw. Rechtsschutzbedürfnis zu begründen.

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