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IBRRS 2004, 3484

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.07.2003 - 203-VgK-14/2003

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0468

VK Sachsen, Beschluss vom 19.04.2004 - 1/SVK/025-04

1. Die Sächsische Aufbaubank - Förderbank, Körperschaft des Öffentlichen Rechts, ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 2 GWB. Sie erfüllt mit den mit der Umgründung übertragenen Förderaufgaben im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art und unterliegt gemäß § 19 Abs. 2 FörderbankG der Aufsicht des fachlich zuständigen Ministeriums.*)

2. Ein Antragsteller ist gemäß § 114 Abs. 1 GWB nicht in seinen Rechten verletzt, wenn er zum Einreichungstermin kein wertungsfähiges Angebot vorgelegt hat.*)

3. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A kann ein Angebot ausgeschlossen werden, wenn es nicht alle geforderten Erklärungen (hier angebotenes, genaues Produkt für Call Center) enthält. Das Gleiche gilt, wenn der Bieter bei einer mit Ja/Nein zu beantwortenden Fähigkeit zur Weiterleitung von Telefonanrufen (sog. Skill-based Routing) keine Festlegung getroffen hat.*)

4. Da § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A fordert, dass die Angebote die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten müssen, müssen alle Merkmale der angebotenen Leistung zum Angebotseinreichungstermin vollständig abzuleiten sein. Nachträgliche Angaben, etwa mit welchem Zusatzmodul die angebotene Leistung angeblich ausgestattet sein soll, sind unbeachtlich, da sie eine nach § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ausgeschlossene Verhandlung über die Änderung des Angebots eröffnen.*)

5. Setzt der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bindende Mindestvorgaben für abzugebende Angaben und Erklärungen, reduziert sich das Ermessen hinsichtlich eines möglichen ("können ausgeschlossen") Ausschlusses nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A auf Null.*)

6. Vermeintliche Unklarheiten im Leistungsverzeichnis können zulässigerweise nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn sie nicht gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB gerügt wurden, zumal der Bieter gemäß § 17 Nr. 6 VOL/A gehalten ist, derartige Missverständnisse beim Auftraggeber zu klären.*)

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VPRRS 2004, 0467

VK Sachsen, Beschluss vom 07.04.2004 - 1/SVK/023-04

1. Die Antragsbefugnis für ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist einem Bewerber auch dann zuzusprechen, wenn er die Vergabeunterlagen für eine Angebotsabgabe nicht erhalten hat, diese Nichtzusendung aber gerade den von ihm geltend gemachten Vergabeverstoß darstellt.*)

2. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen öffentlichen Teilnahmewettbewerb nach § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A liegen nicht vor, wenn eine angeblich unbedingt erforderliche Vergabe - objektiv gesehen - tatsächlich nicht notwendig ist, weil der Auftraggeber noch über sieben Monate eine vertragliche Bindung zum bisherigen Leistungserbringer hat. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber die verkürzten Fristen des § 18 a Nr. 2 VOL/A (15 Tage Teilnahmefrist und zehn Tage Angebotsfrist) samt Auswertungszeitraum ausnutzen kann, ohne eine Leistungserbringung zu gefährden.*)

3. Auch im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung (§ 101 Abs. 4 GWB, § 3 a VOL/A) sind Bewerber nur auf objektiver Grundlage zur Teilnahme aufzufordern und insbesondere das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB und das Transparenz- und Wettbewerbsgebot des § 97 Abs. 1 GWB zu beachten. Die Vergabe sogar eines unbefristeten Vertrages aus einer punktuellen Engpasslage - zudem an meist lokale Anbieter - sprengt den Ausnahmetatbestand des § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A. § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A ist - auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes - auf enge Ausnahmefälle wie insbesondere akute Gefahrensituationen und Katastrophenfälle beschränkt.*)

4. Will der Auftraggeber einem Bewerber die nach § 7 a i. V. m. § 7 Nr. 4, 5 VOL/A zu prüfende Eignung aufgrund von negativen Mutmaßungen und Gerüchten absprechen, so darf dies nicht ohne Gewährung rechtlichen Gehörs des Bewerbers geschehen.*)

5. Eventuelle Probleme in der bisherigen Leistungserbringung stellen grundsätzlich keinen tauglichen Grund dar, einen Bewerber nicht am Wettbewerb zu beteiligen, zumal wenn dieser - sanktionslos - die auch künftig zu vergebende Leistung ohne gravierende Beanstandungen bisher erbracht hat.*)

6. Gemäß § 114 Abs. 1 S. 1 GWB hat die Vergabekammer den Auftraggeber zur Einstellung eines Verhandlungsverfahrens zu verpflichten, wenn dieses vergaberechtswidrig durchgeführt wurde.*)

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VPRRS 2004, 0466

VK Sachsen, Beschluss vom 20.08.2004 - 1/SVK/067-04

1. Die Beweislast für das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen für das Abweichen vom Offenen Verfahren liegt beim Auftraggeber (arg. ex § 3 a Nr. 3 VOL/A. "Es ist aktenkundig zu machen, weshalb von einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren abgewichen worden ist.")*)

2. Hat der Auftraggeber in der Vergabeakte/Vergabevermerk demgegenüber nicht dokumentiert, warum er vom Vorrang des Offenen Verfahrens gemäß § 101 Abs. 5 GWB abweichen darf, ist ein gegen die Durchführung eines Nichtoffenen Verfahrens gerichteter Nachprüfungsantrag grundsätzlich - bei unterstellter individueller Rechtsverletzung im übrigen - schon aus diesem Grund begründet (wie OLG Naumburg, B. v. 10.11.2003, 1 Verg 14/03).*)

3. Im Rahmen des § 3 a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A muss der Auftraggeber eine - vorherige - Prognose anstellen, welchen konkreten Aufwand ein Offenes Verfahren bei ihm, aber auch der noch unbekannten Anzahl potenzieller Bieter voraussichtlich verursachen würde. Dabei hat er auf der Grundlage benötigter Verdingungsunterlagen den Kalkulationsaufwand eines durchschnittlichen Bieters für die Erstellung und Übersendung der Angebote und dessen sonstige Kosten zu schätzen. Zum Teil kann der Auftraggeber auch auf Erfahrungswerte parallel gelagerter Ausschreibungen oder auf eigene Schätzungen in Fällen der möglichen Überschreitung der EU-Schwellenwerte zurück greifen. Diese ermittelten Schätzkosten sind danach in ein Verhältnis zu dem beim Auftraggeber durch das Offene Verfahren erreichbaren Vorteil oder alternativ den Wert der Leistung zu setzen.*)

4. Bei der Ermittlung des Aufwands ist auch im Gegenzug einzustellen, welche Fixkosten der Auftraggeber im Nichtoffenen Verfahren als Sowieso-Kosten (z. B: Auswertungskosten und Kosten für vorgezogenen Teilnahmewettbewerb) hat und welche Refinanzierungsposten (z. B. nach § 20 VOL/A für die Kosten der Vervielfältigung der Verdingungsunterlagen) den zusätzlichen Aufwand beim Offenen Verfahren andererseits wiederum gegenüber dem Nichtoffenen Verfahren schmälern.*)

5. Der klare Wortlaut des § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A verdeutlicht, dass ein für sich gesehen hoher Aufwand für die Durchführung eines Offenen Verfahrens unerheblich ist. Vielmehr muss der Auftraggeber zum einen den ermittelten Aufwand - in der ersten Variante - zu dem positiv erreichbaren Vorteil eines Offenen Verfahrens ins Verhältnis setzen. Selbiges gilt - wertneutral - zum alternativ relevanten Wert der Leistung bei Variante zwei. Erst wenn zumindest zu einer der beiden Bezugsgrößen zweifelsfrei ein Missverhältnis fest gestellt würde, darf das Nichtoffene Verfahren angewandt werden. Dabei geht die Vergabekammer - gestützt auf Berichte der Rechnungshöfe und auch auf eine sachverständige Wirtschaftlichkeitsbetrachtung - grundsätzlich davon aus, dass - aufgrund auch mathematischer Wahrscheinlichkeit - das wirtschaftlichste Angebot bei z. B. 50 fiktiven Angeboten im Offenen Verfahren preislich niedriger liegt als bei lediglich zehn Angeboten, zumal wenn diese - wie vorliegend - ausgelost werden.*)

6. Ein Missverhältnis im Sinne des § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A liegt erst dann vor, wenn der zusätzliche Aufwand eines Offenen Verfahrens den ermittelten Vorteil um ein Vielfaches übersteigt.*)

7. Selbiges gilt für ein Missverhältnis zum Wert der Leistung. Nur dann, wenn der - zusätzliche - Aufwand eines Offenen Verfahrens einen Großteil des Wertumfangs der Leistung ausmacht, ist ein Nichtoffenes Verfahren gerechtfertigt. Bei der erforderlichen Individualbetrachtung steht ein immer höherer Wert der Leistung proportional zum Aufwand des Offenen Verfahrens. Je höher der betroffene Wert der Leistung, um so weniger wahrscheinlich kann der Aufwand des Offenen Verfahrens zu einem beachtlichen Missverhältnis führen. Ein anerkennenswerter Zusatzaufwand des Offenen Verfahrens von einem Prozent des Leistungswertes steht nicht im Missverhältnis zum Leistungswert.*)

8. Bei dieser Gesamtbetrachtung muss insbesondere der Ausnahmecharakter des Nichtoffenen Verfahrens gegenüber dem Offenen Verfahren berücksichtigt werden. Würde der Auftraggeber anhand nur von ihm vorgenommener und ungesicherter Prognosewerte zum Aufwand eines Offenen Verfahrens und geschätzter fiktiver Kosten einer noch ungewissen Anzahl von Bietern in jenem Offenen Verfahren generell das Nichtoffene Verfahren anwenden, wäre dem Haus- und Hoflieferantentum Tür und Tor geöffnet. Dies gilt um so mehr als der wettbewerbliche Aspekt der Beschaffungen durch § 97 Abs. 1 GWB gegenüber dem unterhalb der EU-Schwellenwerte allein dominierenden haushaltsrechtlichem Aspekt an Bedeutung gewonnen hat.*)

9. Es fehlt einem Bewerber die gemäß § 114 Abs. 1 GWB erforderliche Rechtsverletzung durch die fehlerhafte Durchführung eines lediglich Nichtoffenen Verfahrens, wenn er für ein separates Teillos im Gegensatz zu anderen Losen vom Auftraggeber singulär zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde.*)

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VPRRS 2004, 0465

BGH, Urteil vom 11.10.2004 - 5 StR 389/04

Stimmen sich ein Oberbauleiter und ein Bauunternehmer dahingehend ab, dass unter Umgehung der öffentlichen Ausschreibungsverfahren öffentliche Bauaufträge zu überhöhten Werklöhnen an den Bauunternehmer vergeben werden, so liegt in der überhöhten Auszahlungsanordnung des Oberbauleiters keine Irrtumserregung beim Kassenbeamten, da dieser keine materielle Prüfungspflicht hat. Daher liegt kein Betrug, sondern Untreue vor.

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VPRRS 2004, 0464

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.08.2004 - Verg 12/02

1. Vergabekammer und Vergabesenat sind nicht befugt, den Gegenstandswert für die Rechtsanwaltsgebühren mit verbindlicher Wirkung isoliert festzusetzen.

2. Zur Frage der Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber.

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VPRRS 2004, 0463

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.10.2004 - Verg 59/04

Die Vergabekammer bleibt für die Festsetzung der in ihrer Instanz entstandenen Aufwendungen auch dann zuständig, wenn mit der Beschwerde nicht die Hauptsache, d.h. die Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern isoliert eine Nebenentscheidung angegriffen wird.

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VPRRS 2004, 0462

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.10.2004 - Verg 51/04

Die Vergabekammer bleibt für die Festsetzung der in ihrer Instanz entstandenen Aufwendungen auch dann zuständig, wenn mit der Beschwerde nicht die Hauptsache, d.h. die Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern isoliert eine Nebenentscheidung angegriffen wird.

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VPRRS 2004, 0461

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.10.2004 - Verg 49/04

Die Vergabekammer bleibt für die Festsetzung der in ihrer Instanz entstandenen Aufwendungen auch dann zuständig, wenn mit der Beschwerde nicht die Hauptsache, d.h. die Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern isoliert eine Nebenentscheidung angegriffen wird.

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VPRRS 2004, 0460

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.08.2004 - Verg 14/02

Vergabekammer und Vergabesenat sind nicht befugt, den Gegenstandswert für die Rechtsanwaltsgebühren mit verbindlicher Wirkung isoliert festzusetzen.

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VPRRS 2004, 0459

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.07.2004 - Verg 17/04

Kostenentscheidungen der Vergabekammern (Kostengrundentscheidungen und Kostenfestsetzungsbescheide) sind nur mit der sofortigen Beschwerde angreifbar.

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VPRRS 2004, 0458

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004 - Verg 11/04

1. Unklarheiten über die Qualität von geforderten Nachweisen gehen zu Lasten des Auftraggebers.

2. Sehen die Ausschreibungsunterlagen zwingend vor, dass die Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nachzuweisen haben, und ist ein bestimmter Termin zur Abgabe der geforderten Eignungsnachweise vorgesehen, kommt es darauf an, dass die Unterlagen zu diesem Zeitpunkt Gültigkeit haben.

3. Der Nachweis der Eignung fällt nicht unter den Begriff der "Angaben und Erklärungen" gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A. Fehlende Eignungsnachweise führen daher zwingend zum Angebotsausschluss.

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VPRRS 2004, 0457

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2004 - Verg 72/03

Bei einem objektiv unterdurchschnittlichen rechtlichen Schwierigkeitsgrad des Vergabenachprüfungsverfahrens sind nur Mittelgebühren als billig anzusehen.

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VPRRS 2004, 0456

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2004 - Verg 12/03

Im Verfahren vor der Vergabekammer kann gemäß § 162 Abs. 3 VwGO analog dem Beigeladenen eine Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten durch den unterliegenden Beteiligten aus Gründen der Billigkeit zugesprochen werden.

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VPRRS 2004, 0455

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.11.2004 - VK-SH 28/04

1. Wohnungsbaugesellschaften fallen unter das Tatbestandsmerkmal der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB, wenn sie nach ihrer Satzung an einer dauerhaften und sozialen Wohnraumversorgung von breiten Schichten der Bevölkerung mitwirken.*)

2. Für die Wertbarkeit von Nebenangeboten kommt es nicht darauf an, dass der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen hierfür technische Mindestbedingungen festgesetzt hat.*)

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VPRRS 2004, 0454

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.05.2004 - 1 VK 14/04

1. Der Antragsteller eines Nachprüfungsantrages ist verpflichtet, die mit dem Nachprüfungsantrag geltend gemachten und somit erkannten Vergabeverstöße vor Anrufung der Vergabekammer gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.

2. Eine Pflicht zur Rüge kann ausnahmsweise nur dann entfallen, wenn der Auftraggeber von vornherein im Vergabeverfahren zu erkennen gegeben hat, dass er unter keinen Umständen, auch nicht auf eine Rüge hin, gewillt ist, einen ersichtlich vorliegenden Vergabeverstoß abzustellen.

3. Eine Rüge muss weder als solche bezeichnet werden, noch die gerügte Norm enthalten. Jedoch muss die Vergabestelle nicht nur erkennen können, dass das Verfahren als fehlerhaft angesehen wird, sondern sie ist darüber hinaus ausdrücklich dazu aufzufordern, den gerügten Verstoß abzustellen, bzw. der Bieter muss erkennen lassen, dass er von den Rechten Gebrauch machen wird, die ihm aus dem Vorliegen und Nichtbeseitigen des Fehlers zustehen.

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VPRRS 2004, 0453

VK Lüneburg, Beschluss vom 04.09.2003 - 203-VgK-16/2003

1. Der öffentliche Auftraggeber, der Entsorgungsleistungen ausschreibt, ist gehalten, von Prognosen hinsichtlich der Entwicklung der Abfallmenge nur zurückhaltend Gebrauch zu machen und den Bietern in erster Linie die Zahlen an die Hand zu geben, die dem Auftraggeber insbesondere hinsichtlich der jüngsten Entwicklung der für die Kalkulation maßgeblichen Fakten wie Abfallmenge, Behälter, Anzahl und Behältergröße etc. im Zeitpunkt der Abfassung der Verdingungsunterlagen aktuell bekannten und vorliegenden Zahlen mitzuteilen.

2. Von einer Pflicht zur Aufhebung der Ausschreibung als einzig rechtmäßige Maßnahme ist ausnahmsweise auszugehen, wenn eine wettbewerblich und wirtschaftlich fundierte Vergabe nicht mehr möglich ist, sinnlos wäre oder aber Bieter einseitig und schwerwiegend beeinträchtigen würden.

3. Dies kann etwa in den Fällen vorkommen, in denen irreparable Mängel der Leistungsbeschreibung vorliegen, sofern diese erheblich sind. In diesen Fällen kann einem Bieter ein vergaberechtlicher Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens erwachsen, um so die Chance zu erhalten, in einem sich anschließenden, neuen Vergabeverfahren ein Angebot zu einem konkurrenzfähigen Preis anzubieten.

4. Die Antragsbefugnis für ein auf Aufhebung eines Vergabeverfahrens gerichtetes Nachprüfungsverfahren kann einem Antragsteller auch dann nicht abgesprochen werden, wenn er schlüssig vorträgt, warum seiner Auffassung nach im konkreten Fall das dem öffentlichen Auftraggeber durch § 26 VOL/A eingeräumte Ermessen ausnahmsweise zu Gunsten einer Aufhebung auf Null reduziert ist.

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VPRRS 2004, 0452

VK Lüneburg, Beschluss vom 12.08.2003 - 203-VgK-15/2003

1. Ein Eigenanteil von 50 % bildet einen tauglichen Orientierungswert, um zu definieren, wann ein Bieter die Leistungen im Sinne des § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B im eigenen Betrieb ausführt.

2. gibt ein Bieter in Bezug auf den Eigenanteil an den ausgeschriebenen Leistungen dadurch ein widersprüchliches Angebot ab, dass er nach den mit dem Angebot eingereichten Angaben zur Preisermittlung (Vordruck EFB-Preis 1 b) den weit überwiegenden Anteil der Leistungen als Subunternehmerleistung angeboten hat, während er im Angebotsschreiben ausdrücklich erklärt, dass er für Leistungen, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, die Leistung im eigenen Betrieb ausführen wird und hinsichtlich von Leistungen, auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist, keine Angaben macht, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2004, 0451

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.09.2003 - 203-VgK-13/2003

1. Fügt ein Bieter irrtümlich ein falsches Muster bei, das im Übrigen die gleiche Verpackung wie die von ihm angebotene und vom Auftraggeber geforderte Ausführung und sogar eine gemeinsame Abbildung als Etikett aufweist, ist dies zwar geeignet, beim Auftraggeber entsprechende Zweifel über die Beschaffenheit des Angebotes zu wecken. Ein zwingender Angebotsausschluss - wegen Änderung der Verdingungsunterlagen - lässt sich daraus jedoch nicht ableiten.

2. Die Unterschrift hat auf dem Angebot in einer Weise zu erfolgen, die deutlich macht, dass sich der Unterzeichner das gesamte Angebot mit seiner Unterschrift zu eigen macht

3. Ist eine Unterschrift vorhanden, befindet sie sich aber nicht an der eindeutig gekennzeichneten und geforderten Stelle im Angebot, so ist das Angebot auszuschließen.

4. Leistungsfähig ist eine Bieter, der als Unternehmer über die personellen, kaufmännischen, technischen und finanziellen Mittel verfügt, um den Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht ausführen zu können und in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen.

5. Die Prüfung der Zuverlässigkeit eines Bieters erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage einer Analyse des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsgebarens.

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VPRRS 2004, 0450

VK Lüneburg, Beschluss vom 16.06.2003 - 203-VgK-12/2003

1. Ein Antrag ist offensichtlich unzulässig, wenn eine Entscheidung zu Gunsten des Antragstellers bereits ergangen ist.

2. Gleiches gilt für einen Antrag, der die Zuständigkeitsverteilung zwischen Vergabekammer und Vergabesenat nicht beachtet.

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VPRRS 2004, 0449

VK Lüneburg, Beschluss vom 04.07.2003 - 203-VgK-11/2003

1. Während der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote gemäß gehalten ist, bei widersprüchlichen Angaben zwischen Gesamtbetrag und Einheitspreis anhand des Einheitspreises den korrekten Preis zu ermitteln und ggf. aus Billigkeitsgründen sogar verpflichtet sein kann, Einheitspreise, die in offensichtlichem Missverhältnis zu der verlangten Leistung stehen, in einem Aufklärungsgespräch mit dem Bieter aufzuklären, ist dies bei einem Pauschalangebot weder geboten noch gestattet.

2. Selbst der Bieter, der irrtümlich eine von ihm rechnerisch z.B. aus unrichtigen Einzelpreisen ermittelte Pauschalsumme offeriert, ist an sie gebunden.

3. Weicht ein Bieter von einem verbindlichen Terminplan ab, ist das Nebenangebot nicht gleichwertig.

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VPRRS 2004, 0448

VK Sachsen, Beschluss vom 13.05.2003 - 1/SVK/038-03

1. Angehängte Stundenlohnarbeiten dürfen entsprechend § 9 Nr. 1 Satz 3 VOB/A nur in dem unbedingt erforderlichen Umfang in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden.*)

2. Angehängte Stundenlohnarbeiten dürfen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A) - auch und gerade, wenn sie als Bedarfsposition gekennzeichnet sind - nur dann gewertet werden, wenn der Auftraggeber dies vorher in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen verlautbart hatte und ein Wissenszuwachs hinsichtlich der Inanspruchnahme dieser Position besteht. Bloße Vermutungen reichen nicht.*)

3. Bei einer Ermessensreduzierung auf Null bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes kann die Vergabekammer den Auftraggeber - ausnahmsweise - nach § 114 Abs. 1 GWB verpflichten, dem Antragsteller den Zuschlag zu erteilen.

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VPRRS 2004, 0447

VK Sachsen, Beschluss vom 03.07.2003 - 1/SVK/067-03

1. Es stellt eine unzulässige Nachverhandlung nach § 24 Nr. 3 VOB/A dar, wenn der Auftraggeber vom Bieter in einzelnen Leistungspositionen wie auch in der Gesamtangebotssumme als Additionssummen eingetragene Preispositionen als Minderpreise (mit negativen Vorzeichen) abzieht und der Bieter dadurch das wirtschaftlichste Angebot abgeben würde. Dies gilt auch dann, wenn diese Positionen als Minderposten im Ursprungsleistungsverzeichnis bezeichnet waren, vom Bieter jedoch zu den anderen Positionspreisen hinzuaddiert worden waren.*)

2. Einheitspreise dürfen vom Auftraggeber auch im Rahmen der rechnerischen Prüfung nach § 23 Nr. 2 und Nr. 3 Abs. 1 VOB/A nicht abgeändert werden.*)

3. Das Fehlen der geforderten "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" stellt keinen zwingenden Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A dar. Diese fehlenden Angaben haben weder einen Einfluss auf den Angebotspreis noch wird durch ihr Fehlen der Angebotsinhalt zweifelhaft.

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VPRRS 2004, 0446

VK Sachsen, Beschluss vom 12.06.2003 - 1/SVK/054-03

1. Eine Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB kann auch bei einem vom Auftraggeber eingeschalteten Ingenieurbüro erfolgen, wenn dessen bisherige Handlungen dem Auftraggeber zuzurechnen waren. Dies ist der Fall, wenn das Ingenieurbüro im Außenverhältnis zu den Bietern nahezu allein aufgetreten ist (LV-Anfragen, Federführung beim Bietergespräch bei diesem, Fertigung des Absageschreibens nach § 13 VgV auf Kopfbogen des Ingenieurbüros).*)

2. Ein Zuschlag ist nicht gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB wirksam erteilt, wenn es noch der Zustimmung zu Änderungen des Vertrages bedarf. Eine Annahme des Angebots unter Erweiterungen, Einschränkungen und sonstigen Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag. Dieser Antrag des Auftraggebers auf Abschluss eines abgeänderten Vertrages bedarf zu seiner Wirksamkeit deshalb noch einer Annahmeerklärung des Bieters, die dem Auftraggeber auch noch zugehen muss.*)

3. Bei der Wertung von Nebenangeboten nach § 25 Nr. 5 VOB/A muss sich der Auftraggeber ein klares Bild von der vorgesehenen Ausführung der Leistung machen können. Dabei ist auf dessen Empfängerhorizont abzustellen. Aus einem Nebenangebot muss klar hervor gehen, anstelle welcher Hauptleistungspositionen es treten soll und inwieweit. Eine Wertung eines Nebenangebotes kommt nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber gezwungen ist, den Angebotspreis selber zu ermitteln. Die Vergleichsrechnung kann der Bieter nicht auf den Auftraggeber abwälzen, insbesondere wenn etliche LV-Positionen in unterschiedlichen Leistungstiteln betroffen sind.*)

4. Es führt zum Ausschluss von Haupt- und Nebenangeboten nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A, wenn ein zwingend mit Angebotsabgabe geforderter aktueller Nachweis der Gültigkeit einer Haftpflichtversicherung vom Bieter nicht geführt wird.*)

5. Die Vorlage einer schon mit Angebotsabgabe vorzulegenden und trotz erstmaliger Fristsetzung nicht in der geforderten Weise vorgelegten Bescheinigung erst im Vergabenachprüfungsverfahren ist auch angesichts der Regelung des § 24 Nr. 2 VOB/A nicht mehr relevant.*)

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VPRRS 2004, 0445

VK Sachsen, Beschluss vom 13.06.2003 - 1/SVK/053-03

1. Ändert der Bieter im Leistungsverzeichnis (als Bestandteil der Verdingungsunterlagen, § 9 i. V. m. § 10 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A) vorgegebene Mengenfaktoren ab und ersetzt diese durch eigene davon abweichende Mengenangaben, so ist das Angebot wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A auszuschließen.*)

2. Fehlen im selbstgefertigten Kurz-LV des Bieters ganze LV-Positionen völlig und hat dieser überdies dort LV-Positionen numerisch benannt, die sich im Original-LV des Auftraggebers so nicht finden, ist das Angebot wegen Unvollständigkeit nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i. V. m. § 21 Nr. 1 VOB/A auszuschließen.*)

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VPRRS 2004, 0444

VK Sachsen, Beschluss vom 25.06.2003 - 1/SVK/051-03

1. Grundsätzlich bestimmt § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, dass bei Öffentlicher Ausschreibung (Offenem Verfahren, vgl. § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) die Unterlagen - ohne vorgezogene Eignungsprüfung - an alle Bewerber abzugeben sind, die sich gewerbsmäßig mit Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Dem gemäß findet im Offenen Verfahren im Gegensatz zum Nichtoffenen oder Verhandlungsverfahren keine vorgezogene Eignungsprüfung im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs statt.*)

2. Die Regelung des § 7 a Nr. 2 Abs. 4 VOL/A verdeutlicht, dass ein Ausschluss eines Bewerbers vom Wettbewerb erst erfolgen darf, wenn zuvor rechtliches Gehör gewährt oder ein standardisiertes Verfahren auf objektivierter Grundlage durchgeführt wurde.*)

3. Sachliche Meinungsverschiedenheiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer reichen nicht aus, um diesen nach § 7 Nr. 5 c VOL/A in einem künftigen Offenen (Vergabe-)Verfahren von vornherein (keine Übersendung der Verdingungsunterlagen) vom Wettbewerb auszuschließen. Der - präventive - Ausschluss vom Vergabeverfahren darf keine Sanktion für Probleme in der Vertragsabwicklung in einem anderen Vergabeverfahren sein. Normale Beanstandungen im Rahmen einer Dienstleistungserbringung stellen keine schwere Verfehlung i. S. des § 7 Nr. 5 c VOL/A dar, auch wenn sie die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Unternehmens beeinträchtigen. Schwer ist eine Verfehlung nur dann, wenn sie schuldhaft begangen wurde und erhebliche Auswirkungen hat.*)

4. Für das Vorliegen einer schweren Verfehlung ist der Auftraggeber beweispflichtig. Soweit Grundlage eine nicht rechtskräftige Entscheidung ist, ist dem Bewerber, der ausgeschlossen werden soll, rechtliches Gehör zu gewähren, in dem ihm unter Nennung der maßgeblichen Tatsachen, Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Für das Tatbestandsmerkmal "nachweislich" in § 7 Nr. 5 c VOL/A sind dieselben hohen Anforderungen zu stellen wie an einen "nachweislichen" Zugang eines Angebotes beim Auftraggeber im Rahmen des § 22 Nr. 6 VOB/A. Bestehen begründete Zweifel, kann von einem Nachweis nicht gesprochen werden.*)

5. Eine schwere Verfehlung i. S: d. § 7 Nr. 5 c VOL/A darf grundsätzlich (zunächst) nur zum Ausschluss im laufenden Vergabeverfahren führen. Der Bewerber muss zudem die Möglichkeit erhalten, darzulegen, dass er durch organisatorische Maßnahmen (z. B. Trennung von verantwortlichen Mitarbeitern etc.) nunmehr Zustände wieder hergestellt hat, die seine Zuverlässigkeit belegen.*)

6. Als Maßnahme der Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 1 GWB kommt (nur) die Aufhebung der Ausschreibung - und nicht die verspätete Zulassung zur Angebotsangabe - in Betracht, wenn ein Bewerber in einem Vergabeverfahren nach der VOL/A zu Unrecht vom Wettbewerb ausgeschlossen wurde, aber Preisabsprachen mit den wenigen für den Zuschlag noch in Betracht kommenden und deshalb beigeladenen Bietern zu befürchten sind und zudem faktisch stark unterschiedliche Angebotsfristen für die Bieter die Folge wären.*)

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VPRRS 2004, 0443

VK Sachsen, Beschluss vom 17.06.2003 - 1/SVK/050-03

Hat der Auftraggeber fälschlicherweise die Vergabekammer als zuständige Nachprüfbehörde benannt, kann teilweise von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen werden.

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VPRRS 2004, 0442

VK Sachsen, Beschluss vom 28.05.2003 - 1/SVK/046-03

1. Bietet der Bieter abweichend von technischen Vorgaben des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis an und hat der Auftraggeber den Nachweis der Gleichwertigkeit der angebotenen mit der ausgeschriebenen Leistung schon mit Angebotsabgabe gefordert, so ist das Angebot auszuschließen, wenn derartige Gleichwertigkeitsnachweise nicht beigebracht wurden.*)

2. Besteht eine Unklarheit in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses, so ist objektiv auszulegen, wie eine Fachfirma dies verstehen musste. Gemäß § 17 Nr. 7 VOB/A hat der Bieter bei Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit der Nachfrage beim Auftraggeber.*)

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VPRRS 2004, 0441

VK Sachsen, Beschluss vom 05.06.2003 - 1/SVK/044-03

Bedarf es keiner Durchführung einer mündlichen Verhandlung und zieht der Antragsteller unmittelbar nach Auswertung der Erkenntnisse aus der Akteneinsicht bzw. nach einer dreitägigen Bedenkzeit noch vor Absendung der Beiladung und Ladung zur mündlichen Verhandlung seinen Antrag zurück, kann teilweise von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen werden.

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VPRRS 2004, 0440

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2004 - Verg 38/04

1. Einem mittelständischen Unternehmen fehlt nicht die Antragsbefugnis, wenn es zwar kein eigenes Angebot abgegeben hat, aber rügt, dass es durch die Gesamtvergabe anstelle einer Vergabe in Teillosen und/oder Fachlosen gemäß § 97 Abs. 3 GWB, § 5 Nr. 1 VOL/A gerade an einer Angebotsabgabe gehindert war.

2. Für die Stellung des Nachprüfungsantrages ist keine Frist vorgesehen. Auch die Annahme einer ungeschriebenen Frist zur Einreichung des Nachprüfungsantrags zur weiteren Beschleunigung ist nicht geboten. Bei zögerlicher Einreichung des Nachprüfungsantrags riskiert der Bieter den zwischenzeitlichen Zuschlag des Auftraggebers und damit den endgültigen Verlust des Auftrags.

3. In den nationalen Bestimmungen des § 97 Abs. 3 GWB und des § 5 Nr. 1 VOL/A liegen keine Verletzung des Europarechts. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG ist nicht ersichtlich. Es ist nicht zu erkennen, weshalb mit der losweisen Vergabe eine Diskriminierung großer Unternehmen einhergehen soll. Der Wettbewerb wird hierdurch lediglich erweitert, wobei alle Wettbewerber die gleichen Bedingungen vorfinden.

4. Der öffentliche Auftraggeber hat die Möglichkeit, von einer Losaufteilung abzusehen, wenn überwiegende Gründe für eine einheitliche Auftragsvergabe sprechen. Eine solche Sachlage kann gegeben sein, wenn die Aufteilung unverhältnismäßige Kostennachteile bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens bzw. einer "unwirtschaftliche Zersplitterung" führen würde

5. Dem Aspekt der Mittelstandsförderung genügt es nicht, die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften zuzulassen. Vielmehr müssen mittlere Unternehmen nach dem Normzweck der hier verletzten Vergabevorschriften in geeigneten Fällen in die Lage versetzt werden, sich eigenständig zu bewerben.

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VPRRS 2004, 0439

VK Hessen, Beschluss vom 12.07.2004 - 69d-VK-31/2004

1. Die Vergabestelle ist nur verpflichtet, in der Bekanntmachung und/oder den Verdingungsunterlagen die Wertungskriterien anzugeben. Sie ist jedoch nicht verpflichtet, einzelne Wertungsparameter vor der Wertung offen zu legen.*)

2. Verlangt die Vergabestelle bei der Ausschreibung einer Kläranlage von den Bietern eine Garantie für Mindestanforderungen für alle Lastfälle, ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Bieter eine Einstandspflicht im Rahmen des abzuschließenden Werkvertrages übernehmen sollen.*)

3. Eine von der Vergabestelle geforderte Garantieerklärung ist in dem dafür vorgegebenen Formblatt abzugeben. Müssen bestimmte Werte, die die Bieter im Rahmen einer Garantieerklärung abzugeben haben, von der Vergabestelle noch errechnet und in das dafür vorgesehene Formblatt übertragen werden, liegt keine Garantieerklärung vor, mit der Folge, dass das betreffende Angebot von der Wertung auszuschließen ist.*)

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VPRRS 2004, 0438

VK Hessen, Beschluss vom 29.07.2004 - 69d-VK-82/2003

Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat der Antragsteller, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterliegt, dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten. Die Vorschrift findet nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur bei einer Zurückweisung des Nachprüfungsantrags Anwendung, sondern auch dann, wenn die antragstellende Partei ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat.

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VPRRS 2004, 0437

VK Südbayern, Beschluss vom 03.08.2004 - 43-06/04

1. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Entscheidung über den Antrag nicht zuständig, da die §§ 97 ff. GWB im vorliegenden Fall keine Anwendung finden. Nach § 100 Abs. 1 GWB gilt der Vierte Teil des GWB nur für Aufträge, welche die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreichen oder übersteigen.*)

2. Bei einer Baumaßnahme oder einem Bauwerk bemisst sich der Schwellenwert von mindestens 5 Mio. Euro nach dem geschätzten Gesamtauftragswert.*)

3. Eine pflichtgemäße Schätzung muss nach rein objektiven Kriterien erfolgen und muss jenen Wert treffen, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung veranschlagen würde (vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 06.07.2000 - Verg 1/99). Der Auftraggeber hat diese Schätzung anhand von objektiven Kriterien vorzunehmen, wobei an die Schätzung selber keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2002, Verg W 4/02).*)

4. Nach § 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswertes von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Der insoweit maßgebliche Gesamtauftragswert errechnet sich dann aus der Summe aller für die Erstellung der baulichen Anlage erforderlichen Leistungen ohne Umsatzsteuer; nicht zum Gesamtauftragswert gehören die Baunebenkosten, die Grundstückskosten, die Kosten der öffentlichen Erschließung, die Kosten für Vermessung und Vermarkung, Kosten für bewegliche Ausstattungs- und Einrichtungsgegenstände sowie etwaige Entschädigungen und Schadenersatzleistungen (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 11. Aufl., A § 1 a Rdnr. 10, 12).*)

5. Kosten für Unvorhergesehenes müssen vollständig in den Gesamtauftragswert eingehen, wenn diese Kosten nicht eigens ausgewiesen wurden und in die einzelnen Kostengruppen der Kostenrechnung eingerechnet werden.*)

6. Kosten für die Baubewachung sind nicht als Baunebenkosten anzusehen und deshalb in den Gesamtauftragswert einzubeziehen. Gemäß § 4 Nr. 5 VOB/B hat der Auftragnehmer die von ihm ausgeführten Leistungen bis zu Abnahme vor Beschädigung und Diebstahl zu schützen. Die Bieter haben dies bei ihrer Kalkulation zu berücksichtigen. Übernimmt der Auftraggeber diese Leistungen, handelt es sich um "etwaige vom Auftraggeber bereitgestellte Leistungen" i. S. v. § 1 a Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A, die zum Gesamtauftragswert hinzuzurechnen sind (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB-Kommentar, Rdnr. 11 zu § 1 a VOB/A). Nicht zu berücksichtigen sind dagegen bewegliche Ausrüstungsgegenstände wie z. B. Stühle, Tische, etc..*)

7. Dass die Baunebenkosten für die Ermittlung des Gesamtauftragswerts nicht angesetzt werden dürfen, ergibt sich mittelbar aus § 3 VgV. Zu den Baunebenkosten gehören alle Kosten, die neben der Vergütung für die ausgeschriebene Bauleistung im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben entstehen, wie z. B. Kosten für Architekten- und Ingenieurleistungen (soweit diese nicht ausnahmsweise auch zum ausgeschriebenen Bauauftrag gehören), für Verwaltungsleistungen des Auftraggebers bei Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens, für die Baugenehmigung, für die Bauversicherung, Finanzierungskosten, etc..*)

8. Nach § 99 Abs. 3 GWB sind Bauaufträge Verträge unter anderem über die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauwerks, das Ergebnis für Tiefbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Dies entspricht der Definition des Art. 1 lit. c) der Richtlinie 93/37/EWG vom 14.06.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, wonach ein Bauwerk das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten ist, die eine wirtschaftlich oder technisch funktionale Einheit darstellen, nicht also nur Teil einer solchen funktionalen Einheit sind.*)

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VPRRS 2004, 0436

VK Südbayern, Beschluss vom 01.07.2004 - 40-06/04

1. Unklare und widersprüchliche Angebote in Bezug auf die Nachunternehmer-Erklärungen sind gemäß §§ 25 Nr. 1, 21 Nr. 1 VOB/A zwingend auszuschließen.*)

2. (Zur) Selbstausführungspflicht (hier) in Bezug auf besonders schwierige Leistungen im Ingenieurtiefbau.*)

3. Zum Ausschluss eines Angebotes zwingt bereits, dass Angaben und Erklärungen fehlen, die von der Vergabestelle und Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen gefordert werden und die infolgedessen als relevant für die Vergabeentscheidung gelten (§ 21 Nr. 1 VOB/A). Hier: fehlende Nachweise zur Eignung bei den selbst auszuführen Leistungen.*)

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VPRRS 2004, 0435

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.10.2004 - 15 B 1873/04

1. § 107 GO NRW verbietet nicht die Abfallentsorgung durch eine Gemeinde im Gebiet einer anderen Gemeinde.*)

2. Die in § 107 Abs. 2 GO NRW aufgeführten privilegierten Tätigkeitsfelder sind als nichtwirtschaftliche Betätigung vollständig aus dem Anwendungsbereich des Absatzes 1 mit seinen Schranken für die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen ausgenommen.*)

3. § 107 GO NRW beinhaltet auch keine anderweitigen Schranken für eine gemeindegebietsüberschreitende kommunale Abfallentsorgung (entgegen der Vergaberechtsprechung des OLG Düsseldorf).*)

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VPRRS 2004, 0434

OLG Brandenburg, Urteil vom 30.10.2002 - 13 U 18/01

Zur Frage der Haftung eines Sachverständigen für die unrichtigen Erstellung eines Wertgutachtens für ein Grundstück.

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VPRRS 2004, 0433

VK Südbayern, Beschluss vom 13.07.2004 - 39-05/04

1. Das Recht, eine Ausschreibung aufzuheben, konkretisiert sich im Wege der Ermessensreduzierung auf Null zu einer Pflicht, wenn der Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 lit. a - c VOB/A gleichzeitig einen Verstoß gegen andere Vergabevorschriften darstellt und der Zuschlag schon deswegen rechtswidrig wäre. Weitere Voraussetzung ist, dass die Rechtswidrigkeit nur durch die Aufhebung beseitigt werden kann.*)

2. Entspricht das Angebot eines Bieters nicht der Verpflichtung zur Selbstausführung nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B, so ist das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen.*)

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VPRRS 2004, 0432

VK Südbayern, Beschluss vom 05.07.2004 - 38-05/04

1. Verarbeitung, Verwertung und Vermarktung von Grüngut im Verbandsgebiet eines Abfallwirtschaftsverbandes: Leistungserfüllung als Güterkraftverkehr (mit der Erforderlichkeit einer Erlaubnis nach GüKG) oder erlaubnisfreier Werkverkehr?*)

2. Ein Bieter ist verpflichtet, über alle für die ausgeschriebene Dienstleistung erforderlichen Genehmigungen zu verfügen und diese mit dem Angebot einzureichen.

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchstabe a VOL/A können Angebote ausgeschlossen werden, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten (§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOLA). Diese Vorschrift räumt dem Auftraggeber grundsätzlich einen Ermessensspielraum ein. Zwar wird dieser Ermessensspielraum durch § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A auf Null reduziert, da es sich um eine "Muss"-Vorschrift handelt.

Die kann jedoch hier dahinstehen, da eine Güterkraftverkehrserlaubnis vom Antragsgegner nicht gefordert war. Der Antragsgegner selbst ging ja davon aus - und konnte dies auch glaubhaft darlegen -, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um den erlaubnisfreien Werksverkehr handelt. Die Erlaubnis gem. § 3 GüKG kann nachgereicht werden.*)

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VPRRS 2004, 0431

VK Südbayern, Beschluss vom 24.06.2004 - 37-05/04

1. Das Vergabeverfahren steht grundsätzlich unter dem Gebot der Gleichbehandlung und der Chancengleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer gemäß § 97 Abs. 2 GWB i. V. m. § 2 Nr. 2 VOL/A. Dies bedeutet unter anderem, dass allen Bietern dieselben Mindestanforderungen erfüllen müssen, die für das konkrete Angebot und die Kalkulation von Bedeutung sind, um eine Wettbewerbsverzerrung zu vermeiden (Müller-Wrede, VOL/A-Komm., § 2 Rdn. 9)*)

2. Versäumt der Auftraggeber Kriterien zur Prüfung der Gleichwertigkeit eines vom vorgegebenen Leitfabrikat abweichenden Fabrikats anzugeben, kann dies grundsätzlich nicht zum Ausschluss des Angebotes des Bieters führen, der ein Produkt eines anderen Herstellers anbietet (VK Brandenburg VK 34/03 vom 30.06.2004).*)

3. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten, die sich aus Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergeben, auf deren Einhaltung sie einen Anspruch hat, verletzt, §§ 114 Abs. 1, 97 Abs. 7 GWB, weil der Auftraggeber die aus dem Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) abgeleitete Dokumentationspflicht verletzt hat und die Leistungsbeschreibung nicht so eindeutig beschrieben war, dass alle Bieter die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen mussten. Die Wertung, insbesondere hinsichtlich der Gleichwertigkeit ist, soweit sie durchgeführt wurde, fehlerhaft. Der Antragstellerin wurden keine konkreten Kriterien zur Wertung unter Setzung einer angemessenen Frist genannt. Zudem hatte zum Zeitpunkt der Ausschreibung mindestens ein Produkt des Leitfabrikats die geforderte Zertifizierung noch nicht.*)

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VPRRS 2004, 0430

OLG Koblenz, Beschluss vom 20.10.2004 - 1 Verg 4/04

1.) Die Antragsbefugnis beurteilt sich ausschließlich nach dem Vorbringen des Antragstellers; außerhalb des zur Überprüfung gestellten Gegenstands liegende Gründe bleiben dabei unberücksichtigt. Allein das Vorhandensein eines zwingenden Ausschlussgrunds im Angebot des Antragstellers kann daher in keinem Fall mehr zum Wegfall der Antragsbefugnis führen und zwar gleichgültig, ob die Vergabestelle den Ausschlussgrund bereits ihrer Vergabeentscheidung zugrunde gelegt und der betroffene Bieter den Ausschluss mit seinem Nachprüfungsantrag als fehlerhaft gerügt hat oder der Ausschlussgrund erst im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens zur Sprache gekommen ist.*)

2.) Haftet dem Angebot des Antragstellers wegen unvollständiger Angaben ein zwingender Ausschlussgrund an, scheidet eine Verletzung seiner Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB auch dann aus, wenn die zugunsten eines anderen Bieters getroffene Zuschlagsentscheidung vergaberechtsfehlerhaft gewesen ist; derjenige, der selbst mit Abgabe eines unvollständigen Angebots ein zwingendes Erfordernis für die Teilnahme an einem ordnungsgemäßen und fairen Vergabeverfahren nicht eingehalten hat, besitzt, da er in keinem Fall den Zuschlag erhalten kann, im weiteren Verfahren keine schützenswerten Interessen mehr (vgl. BGH NZBau 2003, 293, 296; NJW 2002, 2558, 2559).*)

3.) Aus dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich nichts anderes; selbst wenn das bevorzugte Angebot des anderen Bieters mit demselben Ausschlussgrund behaftet ist und deswegen auszuschließen gewesen wäre, wird dadurch nicht die Rechtsposition des Antragstellers, sondern lediglich die der nachfolgenden Bieter mit ihren gewerteten Angeboten berührt.*)

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VPRRS 2004, 0429

VK Lüneburg, Beschluss vom 29.10.2002 - 203-VgK-23/2002

1. Bei unklaren und auslegungsbedürftigen Aussagen in den Verdingungsunterlagen sollte der Bieter dies unverzüglich dem Auftraggeber mitteilen. Regelmäßig enthalten die Bewerbungsbedingungen öffentlicher Auftraggeber sogar eine entsprechende Verpflichtung. Das gleiche gilt für den Fall, dass die Verdingungsunterlagen nicht erfüllbare Forderungen enthalten. Das ist keine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen gem. § 21 Nr. 1 Abs. 2, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A.

2. Ein Eigenanteil von 50 % bildet einen tauglichen Orientierungswert, um zu definieren, wann ein Bieter die Leistungen im Sinne des § 4 Nr. 1 VOB/B im eigenen Betrieb ausführt.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht verpflichtet, nur "auskömmliche" Angebote zu berücksichtigen. Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Wettbewerb erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeiten keine Zweifel bestehen.

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VPRRS 2004, 0428

BGH, Urteil vom 05.05.2004 - 5 StR 139/03

1. Bestechungsgelder sind erklärungspflichtige sonstige Einkünfte im Sinne des Einkommensteuerrechts.

2. Dem Steuerpflichtigen wird insoweit die Erklärung auch solcher Einkünfte zugemutet, durch deren Offenbarung er in den Verdacht einer Straftat geraten und durch die er sich der Gefahr der Strafverfolgung aussetzen kann.

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VPRRS 2004, 0427

VK Lüneburg, Beschluss vom 19.09.2002 - 203-VgK-19/2002

1. Der Anwendungsbereich des § 30 Nr. 1 VOB/A erstreckt sich sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch materiell auf die Maßnahmen, Feststellung und Begründung der einzelnen Entscheidungen. Der Vergabevermerk ist chronologisch zu fassen und muss sich dabei an der in der VOB/A vorgeschriebenen Reihenfolge orientieren.

2. Zu den materiellen Entscheidungen zählen Entscheidungen, bei denen die Vergabestelle eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, wie beim Ergebnis der Prüfung der Angebote, Angaben über Verhandlungen mit Bietern und deren Ergebnis, sowie das Ergebnis der Wertung der Angebote. Ein Vermerk, der es nicht ermöglicht, anhand der Angebotsauswertung und des Vergabevorschlags die Entscheidung nachzuvollziehen, genügt den Anforderungen des § 30 Nr. 1 VOB/A nicht.

3. Der Auftraggeber muss bei ungewöhnlich hohem Preisabstand eine Plausibilitätsprüfung gem. § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A durchführen und Prüfung und Ergebnis zu dokumentieren.

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VPRRS 2004, 0426

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.11.2002 - 203-VgK-24/2002

1. Der Einstufung als Sektorenauftraggeber steht es nicht entgegen, dass dem Auftraggeber vom Land Niedersachsen keine hoheitlichen Funktionen oder Aufgaben übertragen wurden. § 98 Nr. 4, 1. Alternative GWB erfasst vielmehr solche Sektorenunternehmen, die aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte tätig sind.

2. Die parallele Übersendung des Antragsschriftsatzes an den Auftraggeber ersetzt die unverzügliche Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB nicht.

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VPRRS 2004, 0425

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13.02.2001 - VK Hal 37/00

Kriterien in die Wertung aufzunehmen, die nicht veröffentlicht worden sind, nicht alle veröffentlichten Kriterien in die Wertung einfließen zu lassen, nicht ordnungsgemäß zwischen vorgelegten und nichtvorgelegten Nachweisen zu unterscheiden und im Rahmen der Gesamtwertung die Gewichtung der einzelnen Kriterien zu modifizieren, verstößt gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot.

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VPRRS 2004, 0424

VK Lüneburg, Beschluss vom 20.09.2002 - 203-VgK-18/2002

1. Als äußerster Zeitraum für eine unverzügliche Rüge ist eine Frist von 2 Wochen anerkannt. Ein Bieter kann diese Frist aber nicht in jedem Fall ausschöpfen. In Fällen, in denen sich ein vermeintlicher Vergaberechtsfehler erst aus umfangreichen Kenntnissen und Studium der Rechtsgrundlagen ableiten lässt, kann auch dann noch rechtzeitig gerügt werden, wenn diese Frist von 2 Wochen deutlich überschritten wird. Wenn der gerügte Sachverhalt aber eine aus den Verdingungsunterlagen ersichtliche, für ein fachkundiges Unternehmen ohne weiteres erkennbare Tatsache betrifft, ist eine Rügefrist von max. 5 Tagen absolut ausreichend und zumutbar.

2. Gemäß § 30 Nr. 1 VOB/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Sinn dieser Bestimmung ist es, die Überprüfbarkeit der im Rahmen des Vergabeverfahrens getroffenen Feststellungen und Entscheidungen herbeizuführen . Zu den materiellen Entscheidungen zählen insbesondere die Entscheidungen, bei denen die Vergabestelle eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, wie beim Ergebnis der Prüfung der Angebote, Angaben über Verhandlungen mit Bietern und deren Ergebnis sowie das Ergebnis der Wertung der Angebote. Ebenso sind im Vergabevermerk die Gründe für die Erteilung des Zuschlags auf das betreffende Angebot anzugeben.

3. Bei ungewöhnlich hohem Preisabstand gegenüber den übrigen Angeboten hat der Auftraggeber eine Plausibilitätsprüfung gem. § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A durchzuführen und Prüfung und Ergebnis zu dokumentieren.

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VPRRS 2004, 0423

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.07.2004 - 1 VK 34/04

1. Nebenangebote, die der Auftraggeber bei der Ausschreibung gewünscht oder ausdrücklich zugelassen hat, sind ebenso wie Hauptangebote zu werten (§ 25 Nr. 4 VOL/A).

2. Die Einbeziehung von Preisnachlässen mit Bedingungen (z.B. Skonti bei Einhaltung einer Zahlungsfrist) in die Wertung setzt voraus, dass die Bedingung eindeutig und erfüllbar ist, nicht gegen zwingende Vergabebestimmungen verstößt und zu einem abgrenzbaren wirtschaftlichen Ergebnis führt.

3. Angaben, die zum Nachweis der Gleichwertigkeit des Nebenangebots - hier seiner Eindeutigkeit und seiner wirtschaftlichen Auswirkungen - erforderlich erscheinen, können nicht im Wege von Aufklärungsgesprächen nachgeholt werden. Durch eine Aufklärung nach § 24 VOL/A kann der Wortlaut von Nebenangeboten nicht verändert oder korrigiert werden.

4. Ein dem Auftraggeber bei der Wertung von Nebenangeboten etwa zustehender Beurteilungsspielraum ist grundsätzlich nur überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wird, nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird, sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird. Die Prüfungskompetenz der Vergabekammer erstreckt sich demzufolge auf die Frage, ob der Auftraggeber die Grenzen seines Wertungsspielraums erkennbar überschritten und etwa durch sachfremde Erwägungen oder eine Ungleichbehandlung verletzt hat.

5. Maßgebend für die Auslegung des schriftlich abgegebenen Nebenangebots ist das objektive Verständnis aus der Sicht des Erklärungsempfängers auf der Grundlage des in seinem Wortlaut unveränderlich feststehenden Angebots. Der Auftraggeber braucht sich mit der Frage der Gleichwertigkeit eines Nebenangebots nicht mehr zu befassen, wenn dieses bereits wegen fehlender Eindeutigkeit nicht gewertet werden kann.

6. Gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOL/A werden Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind. Die Bestimmung bezieht sich auf § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A, wonach Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig sind.

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VPRRS 2004, 0422

VK Halle, Beschluss vom 22.09.2000 - VK Hal 27/00

1. Die Legaldefinition der öffentlichen Aufträge beruht auf der Definition der EG-Richtlinien. Unter Auftrag ist ein dem Privatrecht zuzuordnender Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu verstehen, d.h. nach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Öffentliche Verträge oder Verwaltungsakte fallen nicht darunter.

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Beauftragung eines Dritten nach § 3 Abs. 2 RettDG-LSA kein öffentlicher Auftrag im Sinne der §§ 97 ff. GWB. Denn die Beauftragung nach § 3 Abs. 2 RettDG-LSA erfolgt durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der eine hoheitliche, eine öffentliche Pflicht zum Gegenstand hat und darüber hinaus werden für die erbrachten Leistungen gem. § 20 Abs. 1 und 2 RettDG-LSA Benutzungsgebühren über das Kommunalabgabegesetz des Landes Sachsen-Anhalt durch Satzung erhoben.

3. Nach § 5 Abs. 1 NRettDG, welcher in seinem Wortlaut gleichbedeutend ist wie § 3 Abs. 2 RettDG-LSA, werden Dritte in einem zweistufigen Verfahren, bestehend aus der Auswahlentscheidung und dem eigentlichen Vertragsschluss, beauftragt. Die Auswahlentscheidung ist entsprechend dem öffentlichen Charakter des Rettungsdienstes ein Verwaltungsakt, die Beauftragung kann gleichfalls durch Verwaltungsakt oder in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen.

4. Die Erbringung von Dienstleistungen fällt unter die Richtlinie 92/50 EWG, wenn sie aufgrund von Aufträgen erfolgt. Als "öffentliche Dienstleistungsaufträge" gelten nur die zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen Verträge (Art. 1a der Richtlinie). Aufträge sind nur privat-rechtliche Verträge über die Erbringung einer Leistung gegen Entgelt.

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VPRRS 2004, 0421

VK Halle, Beschluss vom 21.12.2001 - VK Hal 24/01

1. Gleichzeitige Übergabe eines mit dem Nachprüfungsantrag gleichlautenden Schreibens genügt den gesetzlichen Erfordernissen des § 107 Abs. 3 GWB nicht genügt.

2. Beim Verhandlungsverfahren i.S. des § 5 Abs. 1 VOF hat der Auftraggeber hinsichtlich der Bekanntgabe der entscheidenden Kriterien ein Wahlrecht. Nach § 9 Abs. 4 VOF hat die Bekanntmachung nach dem Muster des Anhanges II zu erfolgen. In dem hier einschlägigen Muster II B ist keine Rubrik für die Nennung der Auswahlkriterien für das Auftragsverfahren vorgesehen. Da davon auszugehen ist, dass der Verordnungsgeber die Mindestanforderungen in den veröffentlichten Mustern niederlegen wollte und keine Anzeichen für etwaige redaktionelle Versehen gegeben sind, kann festgestellt werden, dass auch in den Fällen des Verhandlungsverfahrens nach § 5 Abs. 1 VOF ein Wahlrecht zusteht.

3. Zwangsläufige Folge der Nichtveröffentlichung der entscheidungsrelevanten Kriterien ist neben der Rechtswidrigkeit jedweder Wertung auch das Fehlen des zwingend erforderlichen Vergabevermerkes nach § 18 VOF. Die Aussetzung des Verfahrens durch die Kammer hindert nicht, dem Erfordernis des § 18 VOF zu entsprechen. Dem zu erstellenden Vergabevermerk kommt eine Doppelbedeutung zu. Zum einen dient der Vergabevermerk zur Offenlegung der einzelnen Stufen des Verfahrens gegenüber Aufsichtsbehörden und in Nachprüfungsverfahren, zum anderen soll der Auftraggeber durch das Abfassen des Vermerkes gezwungen werden, sich die entscheidungsrelevanten Gesichtspunkte noch einmal vor Augen zu führen. Der Vergabevermerk ist somit vom Verordnungsgeber als Mittel von Transparenz und Wettbewerb gedacht. Es ist damit selbstverständlich, dass dieser Vermerk als Dokumentation des Abschlusses des Entscheidungsprozesses niedergelegt wird und somit jedweder Entäußerung gegenüber den Bietern vorausgehen muss. Der Vergabevermerk muss vor Versenden des Informationsschreibens nach § 13 VgV erstellt werden.

4. § 18 VOF stellt selbst zwar keine ausdrücklichen Regelungen über den Inhalt des Vergabevermerkes auf, in diesem Zusammenhang sei auf Artikel 12 Abs. 3 der EG-Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie verwiesen, der die Grundlage für die Aufnahme des Erfordernisses eines Vergabevermerkes in die VOF darstellt. Danach sind alle die die Entscheidung tragenden Umstände unmissverständlich und nachvollziehbar darzulegen, insbesondere gilt dies auch für die Gründe, die zu einem angestrebten, die einen Vertragsschluss mit anderen Bietern entgegen stehen.

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VPRRS 2004, 0420

VK Halle, Beschluss vom 13.03.2001 - VK Hal 23/99

1. Die Antragsgegnerin verkennt, dass es nach dem Gesetzeswortlaut nicht auf das Erkennenkönnen, sondern auf das tatsächliche Erkennen der Verstöße ankommt. Die objektive Möglichkeit des Erkennens ist nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB nur dann relevant, soweit der geltend gemachte Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits aufgrund der Vergabebekanntmachung erkennbar war.

2. Im deutschen Vergaberecht ist der Zuschlag zwar gleichbedeutend mit der Annahme des Vertragsangebotes eines Bieters, es gelten insofern die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts. Dies bedeutet allerdings, dass im Rechtssinne die Annahme erst dann vollzogen ist, wenn der nach außen Berechtigte (Art. 70 Abs. 2 GO LSA), in schriftlicher Form (Art. 70 Abs. 1 GO LSA) diese erklärt hat und der Bieterin die Annahmeerklärung zugegangen ist.

3. Nach § 27a VOL/A hat der Auftraggeber spätestens zehn Tage vor Zuschlag seiner Informationspflicht gegenüber den nicht berücksichtigten Bietern zu genügen . Jede andere Auffassung würde den durch das GWB ausdrücklich geschützten Primärrechtsschutz aushöhlen.

4. Obwohl § 27 Nr. 1 VOB/A eine Soll-Vorschrift darstellt, bedeutet dies nicht, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen dahingehend ausüben kann, dass sie alle Bieter erst nach vollzogener Zuschlagserteilung von ihren Angeboten entbindet. Die Vorschrift soll die Bieter davor schützen, nicht unnötig lange an ihr Angebot gebunden zu sein. Aus diesem Grund ist es nicht nur billig, sondern geboten, dass die Bieter, die nicht zum Zuge kommen, alsbald benachrichtigt werden. § 27 Nr. 1 VOB/A räumt dafür dem Auftraggeber abgestufte Möglichkeiten ein. Im vorliegenden Fall hätte die Antragsgegnerin unverzüglich nach Abschluss der Wertung im Sinne von § 25 Nr. 2 und Nr. 3 Abs. 1 u. 2 VOB/A die Antragstellerin benachrichtigen müssen, damit diese weiter bzw. neu hätte disponieren können.

5. Nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB ist der Begriff "unverzüglich" bedeutungsgleich mit dem Begriff "ohne schuldhaftes Zögern". Diese Definition aus dem Privatrecht wird auch auf das öffentliche Recht zur Auslegung des dort verwendeten Begriffs der "Unverzüglichkeit" erstreckt. In analoger Anwendung sind demnach dem Auftraggeber unter Beachtung der Interessen der Auftragnehmer sowie der etwaigen besonderen Verhältnisse im Einzelfall in der Regel zwei Wochen (als Obergrenze) bis zur Verständigung der Bieter zu zugestehen.

6. Der Antrag gilt nicht im Sinne des § 116 Abs. 2 i.V.m. 113 Abs. 1 GWB als abgelehnt. Denn die Verpflichtung der Vergabekammer, das Verfahren innerhalb von fünf Wochen abzuschließen, greift nicht für Feststellungsanträge. Im Regierungsentwurf zum Vergaberechtsänderungsgesetz wird diese Vorschrift als zentrale Regelung für die zügige Durchführung des Nachprüfungsverfahrens charakterisiert. Bei Feststellungsverfahren besteht keinerlei Bedürfnis an einer derartigen Verfahrensbeschleunigung, so dass der Gesetzgeber diesbezüglich bewusst keine Fristenregelung formuliert hat. Für eine eventuelle analoge Anwendung der Fünf-Wochen-Frist besteht demnach kein Raum.

7. Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung geeignet sind. Erscheinen Angebote ungewöhnlich niedrig, so sind diese zu überprüfen. Dem öffentlichen Auftraggeber obliegt es nicht zu entscheiden, ob eine Überprüfung sinnvoll ist oder nicht. Selbst wenn ein Angebot keinerlei Bezug mit der Wirklichkeit hat, ist der betreffende Bieter dennoch zur Stellungnahme aufzufordern. Ist ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so hat der Auftraggeber vor der Vergabe die Einzelposten des Angebotes zu überprüfen. Zu diesem Zweck sind vom Bieter die erforderlichen Belege abzufordern und ggf. ist ihm mitzuteilen, welche Belege für unannehmbar erachtet werden. Dabei ist dem Bieter eine angemessene Frist einzuräumen. Erteilt er keine Auskünfte, so kann dies den Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A bewirken.

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