Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2004, 0370

VK Halle, Beschluss vom 19.07.2001 - VK Hal 11/01

1. Bei der Frage, ob ein Dienstleistungskonzession vorliegt, ist darauf abzustellen, ob der Konzessionsnehmer ein eigenes wirtschaftliches Risiko übernimmt. Darüber hinaus gelten die allgemeinen Anforderungen, die auch für Baukonzessionen gelten, d. h. der Auftraggeber/Konzessionsgeber erbringt keine Gegenleistung. Vielmehr wird die Dienstleistung vom Konzessionär kommerziell genutzt, indem sie (für eigene Rechnung) Dritten gegenüber erbracht wird, die für die Inanspruchnahme an den Konzessionär ein Entgelt zahlen.

2. Wenn bereits mit der Bekanntmachung für die Bieterin feststellbar ist, dass die Auftraggeberin nicht nach den Grundsätzen der Verdingungsordnung für Leistungen verfährt, da jeglicher Bezug auf eine Vergabevorschrift, für den unbefangenen Leser erkennbar, fehlt, hätte die Bieterin schon vor Einreichung der Bewerbungsunterlagen rügen müssen. Denn nach § 107 Abs. 3 GWB sind Nachprüfungsanträge als unzulässig zurückzuweisen, wenn bereits aufgrund der Bekanntmachung Verstöße gegen Vergabevorschriften erkennbar waren.

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VPRRS 2004, 0369

VK Halle, Beschluss vom 12.04.2000 - VK Hal 10/00

1. Befürchtet die Antragstellerin, dass sie aufgrund der Verletzung von Vergabevorschriften von der Möglichkeit ausgeschlossen wird, den Antrag zu erhalten, ergibt sich hieraus in aller Regel zugleich die Möglichkeit des Schadens. Nicht erforderlich ist, dass die Antragstellerin nachweist, dass sie bei konkreter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag tatsächlich auch erhalten hätte.

2. § 9 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/A legen fest, dass bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie bestimmte Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden dürfen, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z.B. Markennamen, Warenzeichen) dürfen nur ausnahmsweise, jedoch nur mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemeinverständliche Bezeichnungen nicht möglich ist.

3. Die Aufnahme der Bezeichnung "oder gleichwertig" ins Leistungsverzeichnis ersetzt nicht das Vorliegen des Erfordenisses der Unmöglichkeit, die Leistung allgemeinverständlich zu beschreiben. Die unnötige Nennung eines Richtfabrikates lenkt die potentiellen Bewerber in Richtung dieses Richtfabrikates und beeinflusst den Wettbewerb negativ.

4. Eine unzulässige herstellerbezogene Systemvorgabe verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/A sowie gegen das Diskriminierungsverbot des § 2 Nr. 2 VOB/A. § 2 Nr. 1 Satz 2 der VOB/A fordert, dass der Wettbewerb die Regel sein soll und entspricht mit dieser Forderung nach einem Wettbewerb dem Prinzip der marktwirtschaftlichen Grundsätze. Ziel eines uneingeschränkten Wettbewerbes soll es sein, allen in Betracht kommenden Firmen gleiche Chancen einzuräumen, § 97 Abs. 1 GWB.

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VPRRS 2004, 0368

VK Lüneburg, Beschluss vom 26.04.2004 - 203-VgK-10/2004

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden . Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit.

2. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor.

3. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

4. Dritte können grundsätzlich in das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge eingeschaltet werden. Dem steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber gem. § 2 Nr. 3 VOL/A verpflichtet ist, Leistungen "unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen" zu vergeben. Die Einschaltung eines fachkundigen Dritten kann vielmehr geboten sein, damit sich der Auftraggeber in die Lage versetzt, eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 2 VOL/A vorlegen zu können. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, das erforderliche personelle Know-how selbst in der Weise ständig oder auch nur zeitweise vorzuhalten, dass er entsprechende Fachkräfte beschäftigt.

5. Gehört ein Bieterunternehmen einem Konzernverbund oder einer Firmengruppe an, ist eine Berücksichtigung von finanziellen, materiellen und personellen Ressourcen anderer Unternehmen dieses Verbundes zumindest dann unbedenklich, wenn und soweit die Firmen dieser Gruppe als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden können. Für den Bereich der Referenzen ist anerkannt, dass ein Bieter auch auf die für ein Tochter- oder Schwesterunternehmen ausgestellten Referenzen zurückgreifen kann, sofern dieses mit ihm personell weitgehend identisch ist .

6. Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind gemäß § 25 Nr.2 Abs. 1 VOL/A nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit können gem. § 7 Nr. 4 VOL/A von den Bietern entsprechende Angaben gefordert werden, soweit es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Eignung der Bieter ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser engt sich nur ein, wenn und soweit der Auftraggeber selbst dieses weite Ermessen durch die Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist dann an die Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen.

7. Dem Auftragnehmer wird entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet. Bei der Laufzeitregelung wird dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis im Sine des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet, Wenn der Vertrag eine einseitige, einmalige Verlängerungsoption zugunsten des Auftraggebers enthält. Die Verlängerungsoption ist hinreichend bestimmt, wenn sie hinsichtlich Laufzeit und Anzahl eindeutig begrenzt ist. Bei Vertragsverlängerung resp. Kündigung jeweils zum Quartalsende mit einer Frist von 18 Monaten wird ein Bieter auch nicht unangemessen benachteiligt.

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VPRRS 2004, 0367

VK Lüneburg, Beschluss vom 02.07.2004 - 203-VgK-21/2004

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden. Die schlüssige Darlegung, dass die Bieterin bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte, ist nicht erforderlich.

2. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

3. In den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung müssen gemäss § 9 VOL/A alle Zuschlagskriterien angegeben werden, deren Verwendung vorgesehen sind, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. Das Wort "möglichst" weist darauf hin, dass nicht in jedem Vergabefall die Angabe der Reihenfolge der Bedeutung der Zuschlagskriterien zwingend ist.

4. Das Erfordernis, sämtliche Qualitäts- und Leistungskriterien in ein angemessenes Verhältnis zum Preis zu setzen und so ein möglichst wirtschaftliches Angebot zu unterbreiten, gehört aber zu den Kernaufgaben eines Kalkulators und stellt für den Bieter kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dar. Der Auftraggeber kann sich für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 VOL/A noch einen letzten Ermessensspielraum erhalten, um die Qualität der unterschiedlichen Angebote angemessen würdigen zu können.

5. Die Ausschreibungsunterlagen und Zuschlagskriterien so zu gestalten, dass die Bieter trotz detailliertester Beschreibung der Mindestanforderungen in die Lage versetzt werden, ein möglichst gutes Preis/Leistungsverhältnis anzubieten, ist nicht nur mit § 25 Nr. 3 VOL/A vereinbar, sondern für Auftragsvergaben im IT-Bereich wegen des permanenten Fortschreitens der technischen Standards geradezu zwingend.

6. Gemäß § 30 Nr. 1 VOL/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Festlegung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Diese Vorschrift dient - ebenso wie § 30 VOB/A und § 18 VOF - in erster Linie der sog. Ex-Post-Transparenz und damit dem Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB. Der Weg zur Vergabeentscheidung soll vom Bieter nachvollzogen und auch kontrolliert werden können. Diese Ex-Post-Transparenz ist für einen effektiven Rechtsschutz erforderlich, so dass alle Entscheidungsschritte grundsätzlich zu dokumentieren sind und nicht erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens vorliegen müssen. Dabei ist nicht notwendigerweise ein zusammenhängender Vergabevermerk zu fordern. § 30 VOL/A ist vielmehr dahingehend auszulegen, dass das Vergabeverfahren und alle wesentlichen Entscheidungen laufend und in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren sind.

7. Bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes nach § 25 Nr. 3 VOL/A steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Vergabenachprüfungs-instanzen nur begrenzt nachprüfbar ist. Die Nachprüfungsinstanzen können die Beurteilungsentscheidungen der Vergabestellen nur daraufhin überprüfen, ob die Vergabestellen bei ihrer Entscheidung das vorgeschriebene Verfahren eingehalten haben, von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen sind, aufgrund sachgemäßer und sachlich nachvollziehbarer Erwägungen entschieden haben und ob sich der angelegte Beurteilungsmaßstab im Rahmen der Beurteilungs-ermächtigung hält.

8. Ein Hinweis eines Bieters auf eigene Vertragsbedingungen kann, sofern diese im Widerspruch zu den Vertragsbedingungen des Auftraggebers stehen, eine Veränderung der Verdingungsunterlagen darstellen. Eine Änderung der Verdingungs-unterlagen wird nur dann nicht anzunehmen sein, wenn der Bieter auf seinem Geschäftsbogen umseitig Allgemeine Geschäftsbedingungen abgedruckt hat, aber nicht ausdrücklich auf diese verweist, sondern umgekehrt ausdrücklich die Vertragsbedingungen der Vergabestelle akzeptiert. Denn dann ist nach dem Erklärungsinhalt davon auszugehen, dass er seine Allgemeinen Geschäfts-bedingungen nicht zum Vertragsinhalt machen will.

9. An einen Angebotsausschluss aufgrund von ermessenseinschränkenden, den Auftraggeber bindenden Mindestbedingungen sind strenge Anforderungen zu stellen. Bei eindeutigem Wortlaut des Hinweises in den Ausschreibungsbedingungen muss der Auftraggeber das Angebot gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A zwingend ausschließen, wenn die Bieterin in ihrem Angebot entgegen dieser Vorgabe auf ihre eigenen AGB verweist. Ein Hinweis in den Unterlagen eines künftigen Subunternehmers auf dessen AGB genügt für den Ausschluss nicht

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VPRRS 2004, 0366

VK Halle, Beschluss vom 12.07.2001 - VK Hal 09/01

1. Ein drohender Schaden liegt nicht vor, wenn der antragstellende Bieter selbst dann evident keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß ausgeräumt würde.

2. Nach § 2 Nr. 1 VOB/A sind Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu vergeben. Diese Bestimmung stellt bestimmte Anforderungen an die Bewerber, wozu u.a. deren Fachkunde und Leistungsfähigkeit zählt. Als fachkundig ist nur der Bewerber anzusehen, der über die speziellen objektbezogenen Sachkenntnisse verfügt, die erforderlich sind, um eine Leistung fachgerecht ausführen zu können.

3. § 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken oder Nebenangebote sowie auch technisch notwendige Änderungen geringen Umfangs eines Angebotes betreffen.

4. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A sind Angebote auszuschließen, die den Forderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen. D.h. Angebote müssen schriftlich eingereicht werden und unterzeichnet sein sowie die geforderten Preise und Erklärungen enthalten.

5. An welcher Stelle der Angebote die Unterschrift anzubringen ist, lässt diese Vorschrift offen. Der Auftraggeber kann in den Vergabeunterlagen vorgegeben, dass das Angebot rechtsverbindlich auf dem Leistungsverzeichnis mit seinen Anlagen und den Besonderen Vertragsbedingungen unterschrieben sein muss. Der Auftraggeber hat von der Möglichkeit der Ermessensausübung Gebrauch gemacht, die den Vergabevorschriften nicht entgegensteht.

6. Fehlt bei der Angebotseröffnung eine kalkulationserhebliche Bewerbererklärung, welche bestimmte Verpflichtungen zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz enthält, muss das Angebot ausgeschlossen werden. Dies gilt auch dann, wenn sich der Auftraggeber vorbehalten hat, diese noch bis zur Zuschlagserteilung nachfordern zu können.

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VPRRS 2004, 0365

VK Halle, Beschluss vom 06.06.2000 - VK Hal 09/00

1. Der geschätzte Auftragswert bezieht auf das insgesamt zu errichtende Bauwerk oder die ganze - sonstige - Baumaßnahme, wobei für die betreffende bauliche Anlage alle Aufträge zusammenzurechnen sind, die für die vollständige Herstellung sowohl in technischer Hinsicht als auch im Hinblick auf die sachgerechte Nutzung erteilt werden müssen.

2. § 100 Abs. 1 GWB legt fest, dass die Vergabekammer für alle Aufträge zuständig ist, die die EU-Schwellenwerte übersteigen. Es sollte gerade nicht dem Auftraggeber überlassen sein, durch die freie Wahl der Ausschreibungsart im Sinne des § 1a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A, die Zuständigkeit der Vergabekammer zu begründen oder auszuschließen.

3. An das Formerfordernis des § 108 GWB dürfen keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden. Insbesondere können die Anforderungen nicht größer sein, als die an die Form des § 117 GWB, der sofortigen Beschwerde vor dem zuständigen Oberlandesgericht. Der Antragsteller muss keinen Antrag mit tenorierungsfähigem Inhalt ausformulieren und stellen.

4. Nach § 4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A sind Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen (Fachlose) getrennt zu vergeben. Durch diese Vorgabe berücksichtigt die VOB die besondere Struktur der deutschen Bauwirtschaft und die Vorstellung der Bundesregierung zur Förderung der mittelständischen Unternehmen. Durch die Fachlosvergaben werden diese mittelständischen Unternehmen direkt Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers, während diese bei Paket- bzw. GU-Vergaben nur als Nachunternehmer tätig werden können und in keinem direkten Vertragsverhältnis zum öffentlichen Auftraggeber stehen. Angesichts dieser Zielsetzung haben die Vergabestellen Mehraufwendungen durch Fachlosvergaben in ihrem Verwaltungsbereich, z.B. aus Koordinierung, Bauausführung und Gewerbeleistung hinzunehmen.

5. Bieter deren Eigenanteil unter 50 % liegt, können bei der weiteren Bewertung unberücksichtigt bleiben, jedoch ist hier zu beachten, das die Berechnung der Eigenleistung zu erfolgen hat ohne Berücksichtigung der notwendigen Beschaffung von Materialien, Waren oder Stoffen.

6. Aspekte einer zweifelsfreien umfassenden Gewährleistung rechtfertigen keine zusammengefasste Vergabe. "Zweifelsfrei" ist die Gewährleistungspflicht dann, wenn sie sich aufgrund einer klaren Leistungsbeschreibung und einheitlichen Vergabe eindeutig abgrenzen lässt zu den Gewährleistungsverpflichtungen der Auftragnehmer anderer Bauteile oder Gewerke, auch wenn diese möglicherweise in einer räumlichen Verbindung zueinander stehen. Das Tatbestandsmerkmal "umfassend" kann nicht so ausgelegt werden, als würden dadurch etwa auch andere Gewerke mit in die Gewährleistung einbezogen. Damit soll klargestellt sein, dass grundsätzlich für jede Leistung oder Teilleistung ein hierfür Gewährleistungsverpflichteter festgestellt werden kann.

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VPRRS 2004, 0364

VK Halle, Beschluss vom 22.07.1999 - VK Hal 08/99

1. An das Erfordernis der Begründung nach § 108 GWB können die Anforderungen nicht größer sein, als die an die Form des § 117 GWB der sofortigen Beschwerde vor dem zuständigen Oberlandesgericht.

2. § 117 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist ersichtlich dem § 66 Abs. 4 Nr. 1 GWB n.F. aus dem Kartellbeschwerdeverfahrensrecht nachgebildet ist. Zu § 66 Abs. 4 Nr. 1 GWB n.F. ist anerkannt, dass der Antragsteller keinen Antrag mit tenorierungsfähigem Inhalt ausformulieren und stellen muss. Vielmehr genügt es für die Zulässigkeit der Beschwerde, wenn sich das Beschwerdebegehren aus der Begründung ergibt; ferner reicht auch die Bezugnahme auf einen Antrag aus, der - erfolglos - bei der Antragsgegnerin gestellt worden war und deren Verfügung nunmehr mit der Beschwerde angefochten wird.

3. Mit der Mitteilung an die Bieterin, bei der Erstellung des Kurz-LV sei ein Übertragungsfehler unterlaufen, verstößt die Auftraggeberin nicht gegen das Gebot der Geheimhaltung nach § 22 Nr. 8 VOB/A.

4. § 21 Nr.1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erfasst Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen. Entsprechend dem Grundsatz, klare und eindeutige Angebote zu erzielen, bezieht er sich auf Änderungen, die der Bieter an von ihm zunächst vorgenommenen Eintragungen vornimmt, bevor er das Angebot abgibt. Dies sind vor allem Streichungen, andere "berichtigte" Zahlen (Gebrauch von "Blanco Roller bzw. -fluid") oder Änderungen an vom Bieter geforderten Erklärungen. Sind solche Änderungen nicht eindeutig nachvollziehbar, ist ein derartiges Angebot zwingend nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A auszuschließen. D.h., die Bieter dürfen zwar an ihren eigenen Eintragungen in den Angebotsunterlagen Änderungen vornehmen, jedoch muss nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A zweifelsfrei erkennbar sein, was gemeint ist.

5. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A legt zwar fest, dass Angebote, die den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, zwingend auszuschließen sind. Diese Regelung lässt jedoch auch Ausnahmen zu. Zwingende Voraussetzung hierfür ist, dass in einem Angebot nur Preise von im Vergleich zur Gesamtleistung untergeordneter Positionen fehlen, die angebotene Leistung aber auch ohne diese Positionen als in sich abgeschlossen gelten kann. In diesem Fall muss es möglich sein, die fehlenden Positionen ohne Schwierigkeit später gesondert in Auftrag zu geben.

6. Bei der Wertung der Angebote kann der Skonto nur dann berücksichtigt werden, wenn es hinreichend genau definiert ist, d.h. der Skonto muss sich auf alle Zahlungen innerhalb einer geforderten Frist, wie Abschlagszahlungen und Schlusszahlungen, beziehen. Unter einem Skonto ist im allgemeinen Sprachgebrauch und insbesondere im Geschäftsleben ein prozentualer Abzug vom Rechnungsbetrag zu verstehen, der bei sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt wird. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Modalitäten für den Auftraggeber unter Beachtung einer ordnungsgemäßen Prüfung der Rechnung und die Abwicklung des Zahlungsweges ausreichend bemessen sind.

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VPRRS 2004, 0363

VK Halle, Beschluss vom 30.04.2000 - VK Hal 06/00

1. Im Rahmen der Angebotswertung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A ist zu beachten, dass Bauleistungen nur von Unternehmen ausgeführt werden dürfen, die hierzu nach den gewerberechtlichen Bestimmungen berechtigt sind.

2. Unternehmen müssen somit die zwingende Voraussetzung erfüllen, dass sie nachweislich "gewerbsmäßig" Bauleistungen ausführen, d.h. sich mit Bauleistungen im Sinne der VOB/A (§1) und im Sinne einer gewerbsmäßigen Betätigung befassen. Es besteht zwar grundsätzlich Gewerbefreiheit, diese ist jedoch durch öffentlich-rechtliche Bestimmungen wie die Gewerbeordnung und die Handwerksordnung eingeschränkt. Im Baubereich darf nur derjenige Unternehmer tätig werden, der bezüglich der auszuführenden Leistungen entweder in der Handwerksrolle eingetragen ist oder der Industrie und Handelskammer angehört.

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VPRRS 2004, 0362

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.04.2001 - VK Hal 04/01

1. Bis zum Submissionstermin hat der Auftraggeber die Möglichkeit etwaige Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, d.h. er kann Teile zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen. Grundsätzlich hat dies gegenüber allen Bewerbern zu erfolgen. Stellt ein Bieter Fehler im Leistungsverzeichnis fest und zeigt diese dem Auftraggeber rechtzeitig an, so hat der Auftraggeber, wenn er dem stattgibt, alle Bieter davon schriftlich in Kenntnis zu setzen.

2. Die Annahme eines Nebenangebotes setzt voraus, dass die Leistung nach Ausführungsart und -umfang genau bestimmt und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zu rechnen ist. Es obliegt der Pflicht des Auftraggebers, eingehend zu prüfen, ob diese Voraussetzungen, nämlich einer genauen Bestimmbarkeit der Leistung nach Ausführungsart und -umfang einerseits und das Ausscheiden einer Änderung bei der Ausführung andererseits, tatsächlich gegeben sind. Die Begründung, dass bei Pauschalierung die Kostensicherheit für den Auftraggeber gegeben sei, genügt dem nicht und stellt keine Begründung zur Angemessenheit des Pauschalpreises dar.

3. Die Wertung eines Nebenangebotes bei gleichzeitiger Einbeziehung eines anderen Nebenangebotes ist unzulässig, wenn die eingereichten Nebenangebote sich ausschließlich auf das vorgelegte Hauptangebot beziehen und nicht miteinander gekoppelt sind, die Annahme des einen Nebenangebotes und die Annahme des anderen Nebenangebotes nicht möglich ist.

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VPRRS 2004, 0361

KG, Urteil vom 27.11.2003 - 2 U 174/02

1. Wird das Unterlassen der Durchführung eines Vergabeverfahrens gerügt, kann § 126 Satz 1 GWB nicht eingreifen, da diese Vorschrift den Auftraggeber gerade zum Ersatz desjenigen Vertrauensschadens verpflichtet, der im Rahmen eines Vergabeverfahrens durch den Verstoß gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift entsteht.

2. Auch Vergaberechtsverstöße, die vor der Durchführung des eigentlichen Vergabeverfahrens liegen und damit Schadensersatzansprüche nach § 126 GWB oder nach den Grundsätzen über das Verschulden bei Vertragsschluss nicht auslösen können, können den Wettbewerb ernsthaft einschränken und über die Anwendung von § 823 Abs. 2 BGB abgedeckt werden.

3. Die für die Anwendung des § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Darlegung, dass dem Kläger durch das behauptete vergaberechtswidrige Verhalten ein Schaden entstanden ist, wird in der Praxis jedoch aus verschiedenen Gründen nicht zu führen sein: Es müsste aufgrund einer nachträglichen Kalkulation ein Angebot erstellt werden, das als das günstigste angesehen werden müsste. Da der Anspruchsteller den Auftrag aber tatsächlich nicht ausführen muss, besteht die Gefahr, dass er im Schadensersatzprozess ein Angebot erstellt, welches er in einem Vergabeverfahren, in dem er mit einer Auftragserteilung rechnen muss, so nicht vorgelegt hätte.

4. Auskunftsansprüche können nur da bestehen, wo feststeht, dass die mit Ihnen vor bereiteten Leistungsansprüche immerhin in Betracht kommen. Steht fest umgekehrt fest, dass ein Anspruch auf Leistung nicht besteht, ist auch für die Geltendmachung von Auskunftsansprüchen kein Raum.

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VPRRS 2004, 0360

OLG Brandenburg, Urteil vom 20.04.2004 - 6 U 116/03

1. Zur Frage der Haftung des öffentlichen Auftraggebers, wenn das Leistungsverzeichnis Mängel aufweist und sich deshalb die Durchführung des Auftrages als erheblich aufwendiger erweist als geplant (hier: Mehrkosten von 500.000 DM).

2. Der Bieter darf das mangelhafte Leistungsverzeichnis des Auftraggebers nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis, sondern auch dann, wenn sich für ihn aus einem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Ausführung des Auftrages in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgeblich abstellen will.

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VPRRS 2004, 0359

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.09.2004 - 1 Verg 5/04

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren ist auch auf Seiten der Vergabestelle regelmäßig anzuerkennen und Ausnahmen hiervon nur dann anzunehmen, wenn im Einzelfall lediglich über einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen zu entscheiden war.

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VPRRS 2004, 0358

VG Gießen, Beschluss vom 14.10.2004 - 8 G 3009/04

Der Antragstellerin steht kein subjektives Recht hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsbegehrens zur Seite, da § 121 Abs. 1 HGO keinen Drittschutz entfaltet. Das möglicherweise zu einem anderen Ergebnis führende Subsidiaritätsprinzip ist nicht gesetzlich verankert, noch ergibt es sich aus dem Grundgesetz.

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VPRRS 2004, 0357

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.09.2004 - 1 Verg 6/04

Bei einer Rüge wegen Verstoßes gegen die Grundsätze der Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung ist die Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren stets zu bejahen.

Allerdings ist die Rüge unbegründet, soweit aus der Ausschreibung unproblematisch hervorgeht, welche Leistung in welcher Form gefordert wird und keine Restbereiche verbleiben, die von der Vergabestelle nicht schon klar umrissen wurden.

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VPRRS 2004, 0356

VK Hannover, Beschluss vom 14.05.2004 - VgK 03/2004

Bei Zweifeln an der Ausführung bzw. der Machbarkeit bestimmter Detailpunkte muss im Rahmen der Aufklärung nach § 24 Nr. 1VOB/A gezielt nach diesen beiden Detailpunkten gefragt werden. Ein Angebotsausschluss ist gerechtfertigt, wenn die Aufklärung nach § 24 Nr.1 VOB/A zum Ergebnis gehabt hat, dass die Anforderungen der Leistungsbeschreibung nicht erfüllt werden können.

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VPRRS 2004, 0355

VK Halle, Beschluss vom 13.03.2000 - VK Hal 03/00

1. Nach § 3a Nr. 5 Buchst. a) VOB/A ist ein Verhandlungsverfahren zulässig, wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren keine annehmbaren Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Verdingungsunterlagen nicht grundlegend geändert und in das Verhandlungsverfahren alle Bieter aus dem vorausgegangenen Verfahren einbezogen werden, die fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sind.

2. Voraussetzung ist somit, dass ausschließlich Angebote im Offenen Verfahren vorgelegen haben müssen, die nach Prüfung, unter Zugrundelegung allgemeiner Verfahrungssätze, in einem unangemessenen Preis-Leistungs-Verhältnis standen.

3. Für das Vorliegen eines unangemessenen Verhältnisses ist der Auftraggeber grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig. Der bloße Hinweis, dass die finanziellen Mittel nicht ausreichen, vermag diese Darlegungs- und Beweispflicht nicht zu begründen.

4. Es liegt kein schwerwiegender Grund zur Aufhebung einer Ausschreibung vor, wenn beim Auftraggeber eine haushaltsmäßige Deckung nicht vorhanden ist. Eine Ausschreibung ohne ausreichende Finanzierung verstößt gegen § 16 VOB/A. Eine Ausnahme wird lediglich für den Fall anerkannt, dass die vom Auftraggeber durchgeführte Kostenschätzung vertretbar war.

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VPRRS 2004, 0354

VK Halle, Beschluss vom 24.02.2000 - VK Hal 02/00

1. Antragsbefugt ist auch derjenige Bieter, der wegen der rechtswidrigen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens, an der Angebotsabgabe gehindert wird, sofern er im behaupteten rechtmäßigen Verfahren ein Angebot abgegeben hätte.

2. Soweit der Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung gem. § 26 VOB/A gerichtet ist, ist die Tatsache, dass die Ausschreibung nach den Vergabevorschriften der Verdingungsordnung für Bauleistungen erfolgte, nicht von Bedeutung. Zwar hat der Auftraggeber bevor er die zu vergebende Leistung bekannt gibt, sich damit auseinander zusetzen, in welchen Geltungsbereich seine Leistung fällt, wählt er jedoch nicht die zutreffende Vorschrift, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens, da die VOL/A und die VOB/A in ihren Grundzügen weitgehend übereinstimmen.

3. Eine Aufhebung einer Ausschreibung ist nur statthaft , wenn Tatbestände nach § 26 VOB/A vorliegen. Es besteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf Aufhebung, da § 26 VOB/A eine "Kann-Vorschrift" ist. Es kann die Ausschreibung also auch dann noch aufrechterhalten werden, wenn Gründe gegen deren Fortdauer gegeben sind.

4. Bauleistungen sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Darunter fallen alle zur Herstellung, Instandhaltung oder Änderung einer baulichen Anlage zu montierenden Bauteile, insbesondere die Lieferung und Montage maschineller und elektronischer Einrichtungen. Einrichtungen, die jedoch von der baulichen Anlage ohne Beeinträchtigung der Vollständigkeit oder Benutzbarkeit abgetrennt werden können und einem selbständigen Nutzungszweck dienen, fallen unter die Vorschriften der VOL.

5. § 4 VOB/A befasst sich in der Grundlage mit dem Umfang der jeweiligen Bauvergabe, d.h. hier geht es um die Forderung nach einheitlicher Ausführung mit einer zweifelsfrei umfassenden Gewährleistung, um die Teil- und Fachlosvergabe. Welche Aufteilung erfolgen soll, hat der Auftraggeber vor der Ausschreibung zu entscheiden und festzulegen.

6. Eine Aufteilung in Teillose bedeutet eine mengenmäßige oder räumliche Unterteilung der Gesamtleistung. Im Grundsatz wird hier eine zu einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbezweig gehörende Gesamtleistung in sich und nach äußeren Gesichtspunkten, wie z.B. Einzelhäuser, Einzelbauten sonstiger Art, abgeschlossenen Teilen am gleichen Objekt, aufgeteilt und zum Gegenstand besonderer Vertragsverhandlungen und regelmäßig voneinander getrennten Bauverträgen gemacht. Wann im Einzelfall eine Aufteilung in Teillose erfolgen kann oder soll, hängt von der Zweckmäßigkeit ab.

7. Einen Leitpunkt gibt § 4 Nr. 2 VOB/A, indem dort von umfangreichen Bauarbeiten gesprochen wird, die nach Teillosen vergeben werden sollen. Regelfall der Aufteilung in Teillose werden daher nur größere Einzel- oder Gesamtprojekte sein können. Eine Teilung kann aber nur in Erwägung gezogen werden, wenn die räumliche Teilung in der Weise möglich ist, dass eine klare Trennung der einzelnen Aufgabengebiete sowohl in der Auftragsvergabe als insbesondere in der praktischen Bauausführung eindeutig möglich ist. Gerade die Möglichkeit der eindeutigen Abgrenzung der Teilleistungen voneinander ist wesentliche Voraussetzung für Klarheit, Vollständigkeit und alle wichtigen Gesichtspunkte umfassende Vertragsverhandlungen.

8. In § 9 Nr. 1 und 2 VOB/A sind die allgemeinen Grundsätze enthalten, die für alle Arten der Leistungsbeschreibung gelten. So ist der Auftraggeber verpflichtet, die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Gleichzeitig darf den Bewerbern kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet werde, auf die sie keinen Einfluss haben und deren Entwicklung auf die Preise und Fristen sie nicht im voraus einschätzen können.

9. Nach § 9 Nr. 1 und 2 VOB/A muss die Leistungsbeschreibung klar und unmissverständlich und sie muss gründlich und vollständig abgefasst sein. Diese Anforderungen sind dann nicht erfüllt, wenn die Leistungsbeschreibung Angaben lediglich allgemeiner Natur enthält oder verschiedene Auslegungsmöglichkeiten zulässt. Die Vorstellungen des Auftraggebers von der gewünschten Leistung müssen in ihrer Beschreibung zum Ausdruck kommen.

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VPRRS 2004, 0353

VK Hannover, Beschluss vom 16.06.2004 - VgK 04/2004

Die in der ZTV aufgestellten Anforderungen müssen erfüllt werden, wenn kein Wertungsausschluss erfolgen soll.

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VPRRS 2004, 0352

VK Lüneburg, Beschluss vom 20.09.2004 - 203-VgK-46/2004

1. Im Fall einer gemeinsamen Ausschreibung durch in verschiedenen Bundesländern ansässige Auftraggeber ist allein die Vergabekammer für das gesamte Vergabeverfahren zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Hauptauftraggeber seinen Sitz hat.

2. Die Verweisung von einer unzuständigen Vergabekammer an die zuständige Vergabekammer ist zulässig.

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VPRRS 2004, 0351

VK Lüneburg, Beschluss vom 30.09.2004 - 203-VgK-44/2004

1. § 10 VOL/A ist keine bieterschützende Vorschrift.

2. Der teilweise oder völlige Ausschluss eines Subunternehmereinsatzes ist im VOL-Bereich dann nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber ein unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten berechtigtes Interesse an dieser Form der Leistungserbringung geltend machen kann.

3. Die besondere prozessuale Bedeutung der streitgegenständlichen förmlichen gerichtlichen und staatsanwaltlichen Postzustellungen rechtfertigt die Forderung nach einer Dienstleistungserbringung "aus einer Hand" und damit auch den Ausschluss des Subunternehmereinsatzes.

4. Bei Staffelpreisen ist der höchste Staffelpreis der angebotene Einheitspreis. Die niedrigeren Staffelpreise sind vergaberechtlich als (bedingte) Nachlässe zu behandeln.

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VPRRS 2004, 0350

VK Lüneburg, Beschluss vom 21.09.2004 - 203-VgK-42/2004

1. Krankenkassen und deren gemeinsame Einrichtungen sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

2. Ein Skontoangebot kann nur gewertet werden, wenn es klar und vollständig ist.

3. Die Abbedingung verbindlich vorgegebener Vertragsstrafenregelungen ist auch in einem Nebenangebot nicht zulässig.

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VPRRS 2004, 0349

VK Thüringen, Beschluss vom 29.06.2004 - 360-4003.20-011/04-SDH

Eine Rüge ist auch dann verspätet, wenn sich das Vorliegen einer fehlerhaften Ausschreibung aufdrängt, der Bieter sich aber auf - evtl. unrichtige - Erläuterungen der Vergabestelle verlässt.

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VPRRS 2004, 0348

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.07.2004 - 1 VK 49/04

1. Ein Vergabefehler ist, sobald der Bieter den Vergabefehler erkannt hat, unverzüglich zu rügen, das heißt innerhalb von 3 bis maximal 7 Tagen. Lediglich bei einer komplizierten Sach- und Rechtslage bei der Rechtsrat einzuholen unerlässlich ist, kann eine Frist bis zu 14 Tagen zugestanden werden.

2. Die Rügepflicht entsteht nicht erst, wenn der Bieter von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler Kenntnis erlangt.

3. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen nur dann antragsbefugt, wenn es darlegen kann und auch darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. § 107 Abs. 2 GWB normiert insoweit für das Vergabenachprüfungsverfahren das bei sämtlichen Rechtsschutzverfahren geltende Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses.

4. Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen geltend gemachten Verstöße gegen Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag zumindest verschlechtert wurden. Ergibt sich aber, dass der Antragsteller, unterstellt das Verfahren wäre ohne die beanstandeten Fehler abgelaufen, keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung eines Zuschlags gehabt hätte, so fehlt es am Schaden oder drohenden Schaden.

5. Nach § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen oder ungesunde Begleiterscheinungen im Wettbewerb zu bekämpfen. Die Bestimmung ist umfassend zu verstehen. Zu den unlauteren Verhaltensweisen, die kraft § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A zu bekämpfen sind, fallen auch Wettbewerbshandlungen, die nicht gegen UWG-Vorschriften, wohl aber gegen Vorschriften anderer Gesetze verstoßen. Der Auftraggeber darf keinen Zuschlag auf ein Angebot erteilen, das dem § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A widerspricht.

6. Das Einräumen von Zahlungszielen ist mit dem Buchpreisbindungsgesetz nicht vereinbar. Dies verbietet sich im Hinblick auf den Charakter fester Buchpreise als Barzahlungspreise. Dies stellt die Gewährung eines verbotenen Barzahlungsnachlasses dar.

7. Nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB kann die Vergabekammer der Vergabestelle auf Antrag hin gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigter Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Die Erfolgsaussichten sind hierbei grundsätzlich mit in die Überlegungen einzubeziehen

8. .Bei der Abwägung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB ist zu beachten, dass der Gesetzgeber in § 97 Abs. 7 GWB einen subjektiven Anspruch des Bieters auf Einhaltung der Vergabevorschriften verankert hat. Die Gestattung des Zuschlags macht diesen Anspruch, das Vorliegen von Vergabefehlern unterstellt, endgültig zunichte. Dem Antragsteller bleibt dann nur die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen.

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VPRRS 2004, 0347

VK Thüringen, Beschluss vom 22.07.2004 - 360-4003.20-047/04-EF-S

Ergänzt ein Bieter sein Angebot entgegen den Verdingungsunterlagen um eigene AGB, muss das Angebot zwingend ausgeschlossen werden.

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VPRRS 2004, 0346

OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.05.2004 - Verg W 3/04

1. § 13 erfordert neben der Verletzung der Informationspflicht ein vergaberechtliches Fehlverhalten des Auftraggebers in der Sache.

2. Auch in Verfahren vor dem Vergabesenat ist der Abschluss eines Prozessvergleiches zulässig.

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VPRRS 2004, 0345

OLG Schleswig, Beschluss vom 30.03.2004 - 6 Verg 1/03

1. Der Bedeutung der Erreichung des Schwellenwerts als Anwendungsvoraussetzung der §§ 107, 116 GWB entspricht es, dass der Beschwerdegegner den ordnungsgemäß geschätzten Gesamtwert des zu vergebenden Auftrages in einem Vergabevermerk festzuhalten hat, und zwar bezogen auf den Zeitpunkt, in dem die Bekanntmachung über die beabsichtigte Auftragsvergabe abgesandt wird bzw. das Vergabeverfahren sonstwie eingeleitet wird.

2. Die Nebenkosten (§ 7 HOAI) sind ein Ausgleich für Aufwand in Zusammenhang mit der Auftragsdurchführung und folglich nicht Teil des Honorars.

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VPRRS 2004, 0344

BayObLG, Beschluss vom 02.08.2004 - Verg 16/04

1. Bestimmungen in den Verdingungsordnungen, wonach der Zuschlag nicht auf ein sog. Unterangebot erteilt werden darf, können drittschützenden Charakter haben (Anschluss an BayObLGZ 2002, 177).*)

2. Zur Glaubhaftmachung einer Rüge, dass das angebotene Beschallungssystem eines Mitbieters den geforderten Standard (hier EN 60849 - Elektroakustische Notfallsysteme -) nicht erfüllt.*)

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VPRRS 2004, 0343

OLG Bremen, Beschluss vom 02.09.2004 - Verg 3/2003

1. Das Delegieren der Entscheidung über den Zuschlag und damit auch über die Fragen, die Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind (Wertung der Nebenangebote), an ein Projektsteuerungsbüro ist nicht zulässig. Der Vergabestelle obliegt die ausschließliche Verantwortung für die Vergabe.

2. Fotokopierkosten sind nur dann erstattungsfähig, wenn es auf die präzise bildliche Darstellung der fotokopierten Vorlage ankommt. Ansonsten sind diese Kosten als Schreibauslagen zu behandeln, die mit einer Kostenpauschale abgedeckt sind.

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VPRRS 2004, 0342

VK Hessen, Beschluss vom 17.03.2004 - 69d-VK-02/2004

1. Der Eintritt eines Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB kommt nur dann in Betracht, wenn das Angebot bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte.

2. Bestehen Zweifel daran, dass und in welcher Form ein Mitglied oder mehrere Mitglieder einer GbR mit wirksamer Vertretungsmacht für die anderen handeln und welchen Umfang diese Vertretungsmacht haben soll, führt dies dazu, dass die Unterschrift der Übrigen nicht entbehrlich ist.

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VPRRS 2004, 0341

BayObLG, Beschluss vom 16.07.2004 - Verg 16/04

1. Hat die Vergabekammer im Zeitpunkt des Erlasses ihrer Hauptsacheentscheidung über einen zuvor zulässig gestellten Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags noch nicht entschieden, so erledigt sich dieser.*)

2. Soweit im Beschwerdeverfahren ein Bedürfnis auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags besteht, gewährt § 121 GWB dem Auftraggeber ausreichenden Rechtsschutz, der es dem Beschwerdegericht auch ermöglicht, die Frist, die mit der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde verbunden ist, zu verkürzen.*)

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VPRRS 2004, 0340

VK Hessen, Beschluss vom 24.03.2004 - 69d-VK-03/2004

1. Eine Zuständigkeitsübertagung ist ein innerstaatlicher Organisationsakt und einem Auftrag gewissermaßen vorgelagert, da damit Aufgaben, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Gesetze zugewiesen sind, von einem Hoheitsträger auf den anderen übergehen.*)

2. Die Übertragung der Zuständigkeit für die Einsammlung von Abfall aus privaten Haushalten von einer Gebietskörperschaft auf eine andere stellt keinen Auftrag im Sinn des § 99 Abs. 1 GWB dar und unterliegt daher nicht dem Vergaberecht.*)

3. Aus einer Aufgabenübertragung resultiert zwar in der Regel auch eine Dienstleistung, die von einem privaten Auftragnehmer übernommen werden kann. Private Unternehmen sind aber weder befugt noch geeignet, die über die bloße Dienstleistung hinausgehenden öffentlich-rechtlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Aufgabenübertragung ergeben, wahrzunehmen.*)

4. Schließt sich an eine Aufgabenübertragung die Notwendigkeit der Beauftragung eines Dritten mit Dienstleistungen an, ist dieser Vorgang ausschreibungs- und vergabepflichtig, wenn kein Inhouse-Geschäft vorliegt.*)

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VPRRS 2004, 0339

VK Lüneburg, Beschluss vom 20.08.2004 - 203-VgK-41/2004

Die Beifügung eigener AGB führt dann zwingend zum Ausschluss eines ansonsten wirtschaftlich und technisch einwandfreien Angebotes, wenn der Bieter seine AGB in das Angebot ausdrücklich einbezogen hat.

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VPRRS 2004, 0338

VK Lüneburg, Beschluss vom 06.09.2004 - 203-VgK-39/2004

1. § 16 VgV ist eine Konkretisierung des mit dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebot in engem Zusammenhang stehenden Neutralitätsgebots.

2. Ein "böser Schein" der Parteilichkeit ist bei § 16 VgV nicht ausreichend. Es sind ein tatsächlicher Interessenkonflikt und eine konkrete Auswirkung der Tätigkeiten der betroffenen Personen auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren notwendig.

3. § 16 Vgv erfordert eine Tätigkeit in demselben Vergabeverfahren sowohl auf Seiten des Auftraggebers wie auch auf Seiten eines in diesem Vergabeverfahren beteiligten Bieters.

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VPRRS 2004, 0337

VK Lüneburg, Beschluss vom 30.08.2004 - 203-VgK-38/2004

1. Die Aufhebung einer Ausschreibung kann in einem Nachprüfungsverfahren überprüft werden.

2. Eine nicht eindeutige Leistungsbeschreibung kann ein schwerwiegender Grund zur Aufhebung im Sinn von § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A sein, wenn deshalb eine Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes und eine Zuschlagserteilung ohne Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 2 GWB nicht mehr möglich ist.

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VPRRS 2004, 0336

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.04.2004 - Verg 2/04

1. Es liegt im Wesen des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB, dass der öffentliche Auftraggeber mit der Vergabe einem in seinem Verantwortungsbereich auftretenden eigenen Beschaffungsbedarf Rechnung trägt. Ein solcher Bedarf ist nicht notwendig nur bei einer Beschaffung von Leistungen zur Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers gegeben. Ein öffentlicher Auftrag ist vielmehr auch anzunehmen, wenn die Auftragsvergabe in keinem Zusammenhang mit solchen Aufgaben steht, die Leistungen jedoch zur Erfüllung der nicht im Allgemeininteresse stehenden Aufgabe benötigt werden. Auch dann ist im Sinne eines für die Abgrenzung wesentlichen Merkmals jedoch stets darauf abzustellen, ob dem öffentlichen Auftraggeber derartige Aufgaben obliegen oder ob er sich diese innerhalb seines gegenständlichen Verantwortungsbereichs jedenfalls selbst gesetzt hat.*)

2. Ein der Beschaffung von Leistungen zur Erfüllung eigener Aufgaben dienender öffentlicher Auftrag ist hingegen zu verneinen, wenn der öffentliche Auftraggeber solche Leistungen, die er aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages gegenüber einem anderen Unternehmen übernommen hat, teilweise von einem Nachunternehmer erbringen lassen will.*)

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VPRRS 2004, 0335

VK Münster, Beschluss vom 04.10.2004 - VK 21/04

1. Bei der Beauftragung eines Eigenbetriebes einer Nachbarkommune mit der Durchführung der Abfallentsorgung ist § 2 Nr. 1 VOL/A iVm 107 Abs. 3 und Abs. 1 GO NW zu beachten, wenn eine konkrete Ausschreibung durchgeführt wird.*)

2. Der öffentliche Zweck iSv § 107 Abs. 1 GO NW ist nicht gleichzusetzen mit einem erwerbswirtschaftlichen Zweck; es sind gemeinwohlorientierte Zielsetzungen, aber keine betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkte zu prüfen. Das Vorhandensein von Überkapazitäten rechtfertigt nicht einen öffentlichen Zweck.*)

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VPRRS 2004, 0334

VK Münster, Beschluss vom 24.09.2004 - VK 24/04

1. Die Vergabestelle bestand aus mehreren Auftraggebern aus zwei Bundesländern. In beiden Bundesländern gibt es Gesetze zur Tariftreue. Die Vergabestelle verstößt nicht gegen § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wenn sie sich intern auf die Anwendung eines Tariftreuegesetzes einigt und dieses der Ausschreibung zugrundelegt.*)

2. § 2 Abs. 2 TariftG NW räumt den Vergabestellen einen Beurteilungsspielraum ein; ein Beurteilungsspielraum ist nur begrenzt daraufhin überprüfbar, ob eine willkürliche oder nicht sachgerechte Entscheidung erfolgte oder der Sachverhalt nicht ordnungsgemäß ermittelt wurde. Die Vorschrift eröffnet keinen Ermessensspielraum.*)

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IBRRS 2004, 2992

BAG, Urteil vom 28.07.2004 - 10 AZR 582/03

1. Pflasterarbeiten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV Bau und sind daher als bauliche Tätigkeiten zu qualifizieren sind. Auf einen Zusammenhang mit originär garten- bzw. landschaftsbaulichen Tätigkeiten kommt es dabei nicht an. Nach dem Wortlaut der Tarifnorm sind alle Pflasterarbeiten baulich, mit welchem Zweck und in welchem Zusammenhang auch immer sie verrichtet werden. Auch in Abschnitt VII sind keine diesbezüglichen Ausnahmen von der Erfassung vorgesehen. Eine bauliche Prägung ist ebenfalls nicht zu untersuchen, da diese bei den Beispielsfällen des Abschnitts V vorausgesetzt wird.

2. Es ist weder erforderlich, dass die ZVK Bau jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt, noch dass sie ihre Behauptungen zum zeitlichen Anteil durch Vortrag von (Hilfs-)Tatsachen, die diese Behauptung nachvollziehbar und plausibel erscheinen lassen, stützt.

3. In Fällen, in denen eine Partei keine sichere Kenntnis über einzelne Geschehnisabläufe oder Tatsachen hat, wird deren Darlegung und Verwertung im Prozess nicht unmöglich. Eine solche Partei kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Partei selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt.

4. Ein nach dem Stichtag 1. Februar 1991 gegründeter Betrieb wird nach Abschnitt III Nr. 6 Buchst. b der Einschränkungsklausel erst nach Ablauf eines Jahres nach der Produktionsaufnahme von der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst. Der zweijährige Nichterfassungszeitraum der Vorgängerregelung ist insoweit abgelöst worden. Damit hat ein Betrieb, der die in der Einschränkungsklausel definierten Tätigkeiten ausübt, ein Jahr lang Zeit, die Mitgliedschaft im genannten Verband zu erwerben, ohne dem VTV zu unterliegen. Nach Ablauf dieses Zeitraums wird der VTV allgemeinverbindlich.

5. Eine Mitgliedschaftsanwartschaft nicht mit einer Vollmitgliedschaft gleichzusetzen ist, die aber erforderlich ist, um die Einschränkungsklausel zu erfüllen.

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VPRRS 2004, 0650

OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.04.2004 - 11 Verg 5/04

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0649

OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.04.2004 - 11 Verg 4/04

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0333

EuGH, Urteil vom 07.10.2004 - Rs. C-247/02

Artikel 30 Absatz 1 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggebern für die Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen im Anschluss an ein offenes oder nicht offenes Ausschreibungsverfahren abstrakt und allgemein vorschreibt, nur das Kriterium des niedrigsten Preises anzuwenden.*)

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VPRRS 2004, 0332

VK Hannover, Beschluss vom 05.02.2004 - VgK 15/2003

1. Entsprechend § 9 Nr. 1 VOB/A 2. Abschnitt müssen Leistungen so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen. Diese Regelung, die sich in erster Linie an die Erstellung des Leistungsverzeichnisses, also an den Auftraggeber richtet, gilt nach gefestigter Rechtsprechung auch für Leistungen, die ein Bieter in Abweichung vom Hauptangebot aus eigenem Antrieb als Nebenangebot unterbreitet.

2. Bei einem Einheitspreisangebot ist im Gegensatz zu Angeboten aufgrund eines Leistungsprogramms eine Aufklärung des Angebotsinhalts nach § 24 VOB/A nur eingeschränkt möglich. Nicht erklärte Leistungen - also fehlende Beschreibungen - können regelmäßig nicht aufgeklärt werden. Nebenangebote sind stets so zu werten, wie sie abgegeben worden sind.

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VPRRS 2004, 0331

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.05.2003 - VK-SH 13/03

Der Vergabestelle kommt bei der Wertung ein erheblicher Wertungs- und Beurteilungsspielraum zu. Der Spielraum bezieht sich auf einzelne Wertungskriterien (Termin, Qualität einschließlich Referenzen, Preis, Bietergespräche) ihrer Art und ihrer Gewichtung nach.

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VPRRS 2004, 0330

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11.07.2003 - VK-SH 18/03

1. Während des laufenden Verfahrens gestellte Anträge des Beigeladenen sind zulässig. Die Zulässigkeit der Anträge sowie die Entscheidungsbefugnis der Vergabekammer werden nicht dadurch gehindert, dass zwischenzeitlich die Frist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB abgelaufen ist.

2. Die Rücknahme eines Nachprüfungsantrages steht einem Unterliegen i.S.v. § 128 Abs. 4 Satz 2 gleich, so dass die Antragstellerin die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu erstatten hat. Die Kosten der Beigeladenen sind ebenfalls erstattungsfähig.

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VPRRS 2004, 0329

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 26.07.2004 - VK SH 18/04

Bei Rücknahme des Nachprüfungsantrages kann die Gebühr gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB ermäßigt werden, maßgeblich ist hierbei der sachliche und personelle Verwaltungsaufwand.

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VPRRS 2004, 0328

VK Lüneburg, Beschluss vom 26.08.2002 - 203-VgK-15/2002

Keine "geforderten Erklärungen" im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, die mit dem konkreten Leistungsgegenstand nichts zu tun haben und die ohne weiteres nachgereicht werden können, sind z. B. Erklärungen zur Innungszugehörigkeit, Steuertreue, Staatsangehörigkeit und zum Subunternehmereinsatz. Diese Erklärungen können auch zu einem späteren Zeitpunkt nachgeliefert werden. Grund hierfür ist, dass Preis und Leistung durch das Fehlen nicht beeinflusst werden und das Angebot daher nicht unvollständig im Sinne des § 21 Nr. 1 VOL/A ist.

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VPRRS 2004, 0327

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.03.2004 - Verg 74/03

Die §§ 97 ff GWB und die Bestimmungen der Vergabeverordnung (VgV) sind nach dem klaren Wortlaut des § 100 Abs. 1 GWB und des § 1 VgV nur dann anwendbar, wenn der geschätzte Auftragswert den so genannten Schwellenwert erreicht.

Unterhaltungsmaßnahmen und erst in einer ferneren Planung befindliche spätere Ausbauarbeiten, deren künftige Ausführung ungewiss ist, haben weder technisch-funktional noch wirtschaftlich etwas miteinander zu tun; sie sind also zur Bestimmung des Auftragswertes nicht zu addieren.

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VPRRS 2004, 0326

VK Bund, Beschluss vom 22.03.2004 - VK 2-144/03

Der öffentliche Auftraggeber verfügt bei der Vergabe von Planer-Leistungen über einen weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum. Dessen Überprüfung ist nur eingeschränkt möglich.

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VPRRS 2004, 0648

OLG Celle, Beschluss vom 20.01.2004 - 13 Verg 26/03

1. Zur Abgrenzung eines öffentlichen Auftrags im Sinn des § 99 GWB von einer Dienstleistungskonzession.*)

2. Soll die Vergabe von Leistungen der Altpapierentsorgung in der Weise erfolgen, dass der Auftragnehmer keine Geldleistung erhält sondern ihm die bei der Durchführung des Auftrags erfassten Altpapiermengen übereignet werden, so ist bei der Schätzung des Auftragswerts gem. § 3 Abs. 1 VgV maßgeblich, welchen Erlös der Auftragnehmer durch die Verwertung der Altpapiermengen voraussichtlich erzielen kann.*)

3. Für die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV bei einem Verstoß gegen die Informationspflicht des § 13 VgV kommt es nicht darauf an, ob der Auftraggeber ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt hat.*)

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VPRRS 2004, 0325

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 23.09.2004 - Rs. C-26/03

1. Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665/EWG ist dahin auszulegen, dass die Mitgliedstaaten eine wirksame und möglichst rasche Nachprüfungsmöglichkeit von bestimmten Entscheidungen der Auftraggeber, die außerhalb eines Vergabeverfahrens getroffen werden, jedoch mit einem Beschaffungsvorgang in Zusammenhang stehen, sicherzustellen haben; dazu können auch Entscheidungen über die Vorfrage gehören, eine bestimmte Beschaffung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens zu tätigen.*)

2. Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass die gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines privaten Unternehmens an einem Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers, an dem dieser öffentliche Auftraggeber direkt oder indirekt beteiligt ist, allein die Nichtanwendung dieser Richtlinie nicht ausschließt.*)

3. Damit ein Vertragspartner mit einer privaten gesellschaftsrechtlichen Beteiligung - im Folgenden: Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand - der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist, kommt es auf die konkrete Ausgestaltung des Verhältnisses an, wobei die Höhe der Beteiligung allein nicht entscheidend ist. Für die Zurechnung genügt nicht

- die Beherrschung der Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand durch den öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Nummer 2 und Artikel 13 Absatz 1 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vom 14. Juni 1993;

- ein umfassendes Weisungsrecht allein im Hinblick auf Vergabeentscheidungen im Allgemeinen oder Vergabeentscheidungen betreffend den konkreten Beschaffungsvorgang.*)

4. Für die Zurechnung einer Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand zum Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers unter dem Aspekt der "Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber" ist im Gegensatz zu Artikel 13 der Richtlinie 93/38/EWG nicht davon auszugehen, ob mindestens 80 % des von diesem Unternehmen während der letzten drei Jahre in der Gemeinschaft erzielten durchschnittlichen Umsatzes im Dienstleistungssektor aus der Erbringung dieser Dienstleistungen für den öffentlichen Auftraggeber bzw. für die mit dem öffentlichen Auftraggeber verbundenen bzw. ihm zuzurechnenden Unternehmen stammen oder - soweit das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen noch keine dreijährige Geschäftszeit aufweist - im Wege der Prognose eine Erfüllung dieser 80%-Regel zu erwarten ist. Der nationale Richter hat für die Zurechnung vielmehr von den tatsächlichen Tätigkeiten auszugehen und dabei insbesondere quantitative sowie qualitative Umstände zu berücksichtigen.*)

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