Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

324 Entscheidungen insgesamt

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VPRRS 2022, 0165

OLG Celle, Beschluss vom 07.07.2022 - 13 Verg 4/22

1. Zur Antragsbefugnis im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, wenn nach der Bewertung der Angebote die fehlende Bekanntgabe der - hyperbolischen - Preisbewertungsformel in den Vergabeunterlagen beanstandet wird.*)

2. Zur Frage, ob die gewählte - hyperbolische - Preisbewertungsformel in den Vergabeunterlagen bekannt gegeben werden muss (vgl. EuGH, IBR 2016, 530 - Dimarso).*)

3. Zur Frage, welche Anforderungen an die vom EuGH geforderte Festlegung der Bewertungsmethode vor Angebotsöffnung zu stellen sind, wenn die Preisbewertungsformel durch die vom Auftraggeber verwendete Vergabesoftware fest vorgegeben ist.*)

3. Zum Ausgleich eines Informationsvorsprungs eines Bieters, der in einem in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzten Vergabeverfahren ein Informationsschreiben gem. § 134 Abs. 1 GWB erhalten hatte, und zur Rügepräklusion in diesem Fall.*)

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VPRRS 2022, 0070

OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.02.2022 - 11 Verg 8/21

1. Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vorneherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss.*)

2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zu Grunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden.*)

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VPRRS 2022, 0041

VK Bund, Beschluss vom 20.01.2022 - VK 2-135/21

1. Es bedarf einer Preisprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung dem Auftraggeber ungewöhnlich niedrig erscheinen.

2. Hierfür ist das Überschreiten einer Aufgreifschwelle erforderlich, um den Auftraggeber zu einer entsprechenden Preisaufklärung zu veranlassen. Denn grundsätzlich sind - auch deutliche - Preisabstände zwischen Angeboten einem Vergabewettbewerb immanent.

3. Eine Preisprüfung kommt daher nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte für eine Unauskömmlichkeit bestehen, was der Fall ist, wenn sich einzelne Angebote erheblich von anderen Angeboten oder von der Kostenschätzung des Auftraggebers absetzen. Die Aufgreifschwelle liegt bei einem Abstand von mindestens 20% des betroffenen zum nächsthöheren Angebot.

4. Einen durchschnittlich fachkundigen Bieter als Rahmenvertragspartner des Auftraggebers kann ohne Weiteres nach Kenntnisnahme der Angebotsaufforderung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erkennen, dass er für ein konkretes Angebot anderen kalkulationsrelevanten Vorgaben zu folgen hat, als im Verfahrensleitfaden gemäß Rahmenvereinbarung festgelegt worden ist, und dies rügen.

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VPRRS 2022, 0007

VK Bund, Beschluss vom 01.12.2021 - VK 1-116/21

1. Der Bieter trägt grundsätzlich das Risiko der Übermittlung und des rechtzeitigen und vollständigen Eingangs seines Angebots. Er muss sein Angebot so rechtzeitig auf den Weg bringen und den Übermittlungsvorgang beginnen, dass es vor Fristablauf an der vorgesehenen Stelle eingegangen ist. Dies gilt sowohl für analoge als auch digitale Angebote.

2. Technische Probleme bei der Übermittlung seines Angebots sind dem Bieter allerdings dann nicht zuzurechnen, wenn der öffentliche Auftraggeber als Nutzerin einer elektronischen Vergabeplattform Umstände anzulasten sind, die in seinem alleinigen Verantwortungsbereich liegen (hier verneint).

3. Treten technische Schwierigkeiten beim Betrieb der verwendeten elektronischen Mittel auf, sind die Folgen danach zu beurteilen, wessen Sphäre sie zuzuordnen sind. Schwierigkeiten auf Auftraggeberseite dürfen nicht zu Lasten der Anbieterseite gehen.

4. Vom Bieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten gehen zu seinen Lasten. Diese zählen zum Übermittlungsrisiko, das üblicherweise vom Absender zu tragen ist.

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VPRRS 2021, 0294

OLG Celle, Beschluss vom 09.11.2021 - 13 Verg 9/21

1. Die Vorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV, wonach der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben kann, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist, ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Es muss auch ausgeschlossen sein, dass für die Auftragsdurchführung weitere Unternehmen in Frage kommen, die die für den Auftrag notwendigen Fähigkeiten und Ausstattungen zwar noch nicht haben, aber rechtzeitig erwerben können.*)

2. Der Nichteintritt der Unwirksamkeit eines ohne Bekanntmachung vergebenen Auftrags nach § 135 Abs. 3 GWB setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Bekanntmachung zulässig ist (Satz 1 Nr.1 der Vorschrift). Der Auftraggeber muss bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen dafür tatsächlich erfüllt sind, sorgfältig gehandelt haben. Dies kann in der Regel nur dann festgestellt werden, wenn entsprechende nach außen erkennbare Tatsachen vorliegen.*)

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VPRRS 2021, 0280

OLG Schleswig, Beschluss vom 05.07.2021 - 54 Verg 4/21

1. Die Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein und für die Bieter bzw. die Bewerber muss eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird.

2. Für die Frage, welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen zu entscheiden und dabei auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, abzustellen.

3. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt.

4. Der Begriff des Dienstleistungsauftrags ist ein lediglich im (öffentlichen) Vergaberecht verwendeter Begriff. Daher kann ein verständiger Bieter im Kontext der Auftragsbekanntmachung unter dem Begriff des "Dienstleistungsauftrags" lediglich einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag annehmen.

5. ...

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VPRRS 2021, 0261

VK Bund, Beschluss vom 26.03.2021 - VK 2-13/21

1. Ein Bieter muss im Regelfall erst nach Zuschlagserteilung und zu Beginn der Ausführung des Auftrags über die geforderten Mittel verfügen.

2. Es bedarf einer Preisprüfung durch den Auftraggeber, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung dem Auftraggeber ungewöhnlich niedrig erscheinen. Hierfür ist das Überschreiten einer Aufgreifschwelle erforderlich.

3. Eine Preisprüfung kommt in Betracht, wenn Anhaltspunkte für eine Unauskömmlichkeit bestehen, was der Fall ist, wenn sich einzelne Angebote erheblich von anderen Angeboten oder von der Kostenschätzung des Auftraggebers absetzen. Diese Aufgreifschwelle liegt Regelfall bei einem Abstand von mindestens 20% des betroffenen zum nächstgünstigeren Angebot.

4. Die Verfahrensbeteiligten können die Vergabeakte sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle der Vergabekammer auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen. Ein Anspruch auf Übersendung der der Vergabeakte und der Verfahrensakte der Vergabekammer besteht nicht.

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VPRRS 2021, 0180

VK Bund, Beschluss vom 11.06.2021 - VK 1-44/21

1. Aufklärungsgespräche dienen lediglich der Klärung etwaiger Zweifel, nicht aber der Behebung von Verständnisproblemen. Dass letztere nicht auftreten, obliegt der Sorgfalt des Bieters - sein Angebot muss aus sich heraus verständlich sein.

2. Ergänzungen oder inhaltliche Nachbesserungen des wertungsrelevanten Konzepts darf der Auftraggeber im Rahmen eines etwaigen Aufklärungsgesprächs nicht berücksichtigen.

3. Bei der Wertung von Angeboten steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der nur daraufhin überprüft werden darf, ob das vorgeschriebene Bewertungsverfahren eingehalten, der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt, die vom Auftraggeber aufgestellten Vorgaben beachtet und in die Wertung keine sachfremden Erwägungen eingeflossen sind.

4. Nachzuprüfen ist aber nicht nur die Benotung des Angebots des betreffenden Antragstellers als solche, sondern auch, ob die jeweiligen Wertungspunkte insbesondere im Vergleich zur Wertung des Zuschlagsprätendenten plausibel vergeben wurden.

5. Seinen Beurteilungsspielraum hat der Auftraggeber erst dann überschritten, wenn seine Wertung unvertretbar, ein anderes Wertungsergebnis also zwingend ist.

6. Auch wenn eine Wertungsentscheidung fehlerhaft ist, führt dies nicht zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags, wenn der antragstellende Bieter durch den Wertungsfehler nicht in seinen Rechten verletzt ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sein Angebot nicht zu bezuschlagen ist, weil es auch bei einer besseren Bewertung nicht auf den ersten Wertungsplatz kommt.

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VPRRS 2021, 0236

OLG Naumburg, Beschluss vom 01.03.2021 - 7 Verg 1/21

1. Zu der im Rahmen von § 173 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Abwägung der Interessen eines Bieters, dessen Angebot in der engeren Wahl steht, am effektiven Rechtsschutz gegenüber den Interessen der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens.*)

2. In einem zweistufigen Vergabeverfahren fehlt einem Teilnehmer die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB für die Rüge der vermeintlich fehlerhaften Bekanntmachung der Eignungskriterien, wenn sowohl er selbst als auch der für den Zuschlag vorgesehene Bieter unter Berücksichtigung dieser Kriterien als geeignet ausgewählt wurden.*)

3. Die Bekanntmachung von Eignungskriterien ist wirksam erfolgt, wenn die Einzelanforderungen zwar nicht im Bekanntmachungstext selbst, aber in einem Dokument aufgeführt sind, welches mit einem einfachen Klick (sog. Deep Link) ohne weiteres für jedes am Auftrag interessierte Unternehmen zugänglich ist.*)

4. a) Die Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist entsprechend anwendbar, wenn der Auftraggeber in einem Verhandlungsverfahren eine Ausschlussfrist für die Einreichung von sog. Erstangeboten setzt (Bestätigung von OLG Naumburg, IBR 2012, 168, "Altpapierverwertungsanlage").*)

b) Bei der Beurteilung der Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes i.S.v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GWB ist ein objektiver Maßstab anzulegen, d. h. es kommt darauf an, was ein fachkundiges Unternehmen des angesprochenen Bieterkreises bei Anwendung der im Vergabeverfahren üblicherweise anzuwendenden Sorgfalt zu erkennen vermochte. Hierfür ist gegebenenfalls auch zu berücksichtigen, dass sich eine Ausschreibung an eine relativ überschaubare Anzahl von hochspezialisierten Unternehmen richtet, welche jeweils einen bedeutenden Anteil an ihrem Gesamtumsatz mit öffentlichen Aufträgen erwirtschaften und wegen der typischerweise hohen Nettoauftragswerte regelmäßig an EU-weiten Ausschreibungen teilnehmen.*)

c) Für einen solchen Bieter ist ohne weiteres erkennbar, dass eine Umrechnungsmethode der Angebotspreise in Preispunkte, bei welcher die Punkteverteilung nach Platzierung erfolgt, dazu führt, dass Preisabstände nicht in vollständig adäquate Punktabstände überführt werden, und dass dies im Einzelfall auch zu seinem Nachteil im Wettbewerb gereichen kann.*)

5. Grundsätzlich ist ein öffentlicher Auftraggeber nur dann zu einer Prüfung der Richtigkeit bzw. Realisierbarkeit eines Leistungsversprechens des Bieters verpflichtet, wenn konkrete Tatsachen dieses Leistungsversprechen von vorneherein als nicht plausibel erscheinen lassen.*)

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VPRRS 2021, 0204

VK Bund, Beschluss vom 22.07.2021 - VK 2-57/21

1. Die Pflicht zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Preise soll nicht nur den Auftraggeber, sondern auch die übrigen Bieter schützen. Daraus folgt auch eine Pflicht des Auftraggebers, die Preisprüfung nachvollziehbar zu dokumentieren.

2. Es ist nicht erforderlich, dass der Auftraggeber jede einzelne Preisdifferenz in allen Einzelpreisen zwischen Zuschlagsdestinatär und Vergleichsangebot aufklärt. Preisunterschiede liegen in der Natur des Wettbewerbs. Prüfungsmaßstab ist vielmehr, ob ein ungewöhnlich günstiges Angebot erwarten lässt, dass der Auftrag ordnungsgemäß durchgeführt werden wird.

3. Auch Altverträge können im Rahmen der Preisprüfung herangezogen werden. Wichtig ist nur, dass eine Angleichung an die aktuelle Situation, so infolge Zeitablaufs oder teilweise anderer abgefragter Leistungen, stattfindet.

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VPRRS 2021, 0197

OLG Naumburg, Urteil vom 28.08.2020 - 7 U 30/20

1. Wird eine Sache beschädigt, kann der Geschädigte vom Schädiger den zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag verlangen.

2. Wegen der sich aus § 249 Abs. 2 BGB ergebenden Ersetzungsbefugnis hat der Geschädigte die freie Wahl der Mittel zur Schadensbehebung und darf zur Beseitigung des Schadens grundsätzlich den Weg einschlagen, der den eigenen Interessen am besten zu entsprechen scheint, ohne auf die kostengünstigste Wiederherstellung der beschädigten Sache beschränkt gewesen zu sein

3. Allerdings kann der Geschädigte als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen.

4. Der zuständige Straßenbaulastträger verstößt nicht gegen seine Schadensminderungspflicht, wenn er ein sog. Ölwehr-Unternehmen, mit dem er als Ergebnis eines Vergabeverfahrens die Beseitigung von Fahrbahnverunreinigungen durch Öle, Treib- und Kraftstoffe sowie Fahrzeugbetriebsmittel vereinbart hat, mit der Beseitigung von ausgetretenem Flüssigdünger beauftragt.

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VPRRS 2021, 0067

VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2021 - 3194.Z3-3_01-20-15

1. Die Rechtsfolgen einer Angebotsabgabe in Kenntnis eines anderen Angebots sind nach geltender Rechtslage ausschließlich am fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu messen.*)

2. Bei Unternehmen zwischen denen aufgrund eines gemeinsamen Inhabers bzw. Alleingesellschafters und Geschäftsführers kann - anders als bei in einem Konzern verbundenen Unternehmen, die unabhängig voneinander handeln können - von vorneherein kein Wettbewerb bestehen kann, führt eine in diesem Fall gar nicht vermeidbare Kenntnis des jeweils anderen Angebots nicht automatisch zum Ausschluss der Angebote.*)

3. Ein Ausschluss käme allenfalls - nach dokumentierter Ermessensausübung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - dann in Betracht, wenn durch die beiden in Kenntnis von einander erstellten Angebote der Wettbewerb gegenüber den weiteren Bietern verfälscht würde.*)

4. Da die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung unter den Gemeindeorganen, im Unterschied zur verwaltungsinternen Geschäftsverteilung, auch gegenüber Außenstehenden rechtliche Bedeutung besitzt, führt eine Vergabeentscheidung, die unter Verletzung dieser gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung getroffen wurde, jedenfalls dann zu einer Rechtsverletzung von Bietern, wenn die Entscheidung durch das Vergaberecht nicht zwingend vorgegeben war, sondern in Ausübung von Ermessen erfolgt ist.*)

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VPRRS 2021, 0138

VK Bund, Beschluss vom 06.05.2021 - VK 2-33/21

1. Die Vorschrift des § 132 GWB über Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit findet auch gegenüber Sektorenauftraggebern Anwendung.

2. Eine 90%-ige Reduzierung einzelner Positionen eines Leistungsverzeichnisses ist nicht wesentlich, wenn die Reduktion des Angebotspreises aufgrund des verminderten Leistungsumfangs bei deutlich unter 10% liegt.

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VPRRS 2021, 0092

OLG Brandenburg, Urteil vom 22.02.2021 - 12 U 165/19

1. Es ist nicht zu beanstanden, wenn zur Schadensbeseitigung Maßnahmen veranlasst werden, die aus vorausschauender Sicht vernünftig erscheinen, auch wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass ein geringerer Aufwand ausgereicht hätte, soweit keine Maßnahmen veranlasst wurden, die ersichtlich außer Verhältnis zu dem Anlass und dem zu erwartenden notwendigen Schadensbeseitigungsaufwand standen.

2. Im Regelfall kann der sicherste Weg für eine vollständige Schadensbeseitigung gewählt werden.

3. Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe von Bodenaustauscharbeiten auf Spezialunternehmen zurückgreifen.

4. Eigenleistungen des Geschädigten sind erstattungsfähig. Gleiches gilt für einen 25%igen Gemeinkostenzuschlag.

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VPRRS 2021, 0061

LG Neubrandenburg, Urteil vom 12.02.2021 - 1 S 19/19

1. Übernimmt ein Straßenreinigungsunternehmen nach der Beseitigung der Verunreinigung die Einziehung des von dem jeweiligen Geschädigten an ihn abgetretenen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Reinigungskosten, so liegt in der Einziehung kein eigenständiges Geschäft i.S.v. § 2 Abs. 2 RDG vor.*)

2. Die Einziehung ist jedenfalls erlaubt, wenn nur die Höhe in Streit steht (§ 5 Abs. 1 RDG).*)

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VPRRS 2021, 0022

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.12.2020 - 15 Verg 8/20

1. Der öffentliche Auftraggeber kann Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für die Regelverfahren oder für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind.

2. Die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein.

3. Dauerschuldverhältnisse, die wegen Dringlichkeit aufgrund eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb eingegangen werden, müssen auf einen Zeitraum beschränkt werden, in dem eine Auftragsvergabe aufgrund eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens möglich ist.

4. Grundsätzlich ist die Dauer eines Vertrags auf den Zeitraum zu beschränken, der für die Erhaltung der Kontinuität der Leistungserbringung während der Vorbereitung und Durchführung eines sich anschließenden ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens erforderlich ist.

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VPRRS 2021, 0012

VK Lüneburg, Beschluss vom 29.10.2020 - VgK-34/2020

1. Angebote, die den vergaberechtlichen (Form-)Erfordernissen nicht genügen, sind vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

2. "Angebote, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind", sind solche Angebote, die hinter den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses zurückbleiben, also die geforderte Leistung "abmagern".

3. Damit qualitativ gute Angebote nicht aus rein formalen Gründen ausgeschlossen werden müssen, können sie nachgebessert werden.

4. Der öffentliche Auftraggeber darf den Bieter auffordern, fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Angaben, die sich auf Fähigkeiten des Unternehmens beziehen (sog. Eignungskriterien), dürfen sogar korrigiert werden.

5. Verfügt eine kleinere Stadt über ein eigenes Rechtsamt mit zwei Juristen, ist sie grundsätzlich personell ausreichend aufgestellt, um vergaberechtliche Fragen selbst bearbeiten zu können. Die anwaltliche Vertretung in einem Vergabenachprüfungsverfahren ist deshalb nicht ohne weiteres geboten.

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Online seit 2020

VPRRS 2020, 0350

OLG Schleswig, Beschluss vom 12.11.2020 - 54 Verg 2/20

1. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt (nur) vor, wenn der Bieter manipulativ in die Vergabeunterlagen eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt.

2. Dazu ist keine körperliche Veränderung im Sinne einer Änderung der vorgegebenen Leistungsmengen oder -beschreibungen notwendig. Es reicht, dass der Bieter bei der Ausfüllung von Berechnungsschemata von den Vorgaben abweicht. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht.

3. Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt nicht (mehr) in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen.

4. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung bzw. der Vergabeunterlagen erkennbar sind, sind spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist zu rügen.

5. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, der von einem durchschnittlichen Bieter bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann. Die dem Verstoß zugrundeliegenden Tatsachen müssen erkennbar sein und bei zumindest laienhafter rechtlicher Bewertung als Vergaberechtsverstöße erkannt werden können.

6. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss.

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VPRRS 2020, 0333

VK Nordbayern, Beschluss vom 07.10.2020 - RMF-SG21-3194-5-39

1. Zwar ist es nicht die Aufgabe der Vergabekammer einen relevanten Sachvortrag aus vorprozessualen Anlagen zu ermitteln. Bei Mängeln der Begründung des Nachprüfungsantrags folgt jedoch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör die Verpflichtung, den Antragsteller auf Fehler hinzuweisen und Gelegenheit zur kurzfristigen Abhilfe einzuräumen.*)

2. Abweichende Kilometerangaben in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen müssen spätestens mit Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB. Es bedarf keiner vertieften rechtlichen Kenntnisse oder verstärkten Nachforschung, um eine abweichende Kilometeranzahl zwischen Bekanntmachung, Leistungsverzeichnis und Preisblättern festzustellen.*)

3. Ein vermeintlicher Verstoß gegen das Vergaberecht ist erkennbar, wenn ein durchschnittlicher, verständiger Bieter die von ihm zu erwartende übliche Sorgfalt bei der Durchsicht der Unterlagen anwendet. Es ist ein objektiver Maßstab nach dem Empfängerhorizont eines fachkundigen Interessenten anzusetzen.*)

4. Die Aufklärungspflicht gem. § 60 Abs. 1 VgV setzt ein, sobald die Vergabestelle objektive Anhaltspunkte für einen unangemessen niedrigen Angebotspreis hat. Diese können in Marktdaten, in Erfahrungswerten, in einer vor Beginn des Vergabeverfahrens erfolgten Kostenschätzung und auch in den weiteren abgegebenen Angeboten zu finden sein. Die Vergabestelle hat dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum.*)

5. Grundsätzlich ist der Gesamtpreis des Angebots Prüfungsgegenstand. Die Prüfungstiefe bestimmt die Vergabestelle, zur Prüfung von einzelnen Positionen ist sie berechtigt, aber nicht verpflichtet, und Zweifel hat sie konkret zu benennen.*)

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VPRRS 2020, 0306

VK Bund, Beschluss vom 18.09.2020 - VK 2-49/20

1. Der Auftraggeber ist auch im Rahmen der Ausschreibung einer Entwicklungsleistung berechtigt, zu prüfen, ob ein Bieter die vorgegebenen Ziele voraussichtlich erreichen wird. Er ist nicht verpflichtet, blind auf die entsprechende Zusicherung der Bieter zu vertrauen.

2. Mit der vertraglichen Verpflichtung zur Entwicklung eines leistungsverzeichniskonformen Produkts haben die Bieter das entsprechende Recht, nicht von Beginn an über ein allen Spezifikationen genügendes Produkt verfügen müssen. Die Prüfung des Auftraggebers ist daher auf die Analyse von Kapazitäten des Bieters und seiner allgemeinen Überlegungen, ausgehend vom derzeitigen Entwicklungsstand hin zum fertigen Produkt, beschränkt.

3. Bei seiner Analyse bzw. Prüfung darf sich der Auftraggeber nicht in Widerspruch zu den in den Vergabeunterlagen bekanntgemachten Vorgehensweisen setzen.

4. Der Auftraggeber ist in der Festlegung seines Beschaffungsbedarfs grundsätzlich frei. Eingeschränkt wird dieses Recht allerdings dann, wenn Festlegungen des Auftraggebers dergestalt konkretisiert sind, dass von den Produkten, die ihrer Art nach den Bedarf des Auftraggebers grundsätzlich decken könnten, einzelne ausgeschlossen oder benachteiligt werden.

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VPRRS 2020, 0299

VK Nordbayern, Beschluss vom 15.11.2019 - RMF-SG21-3194-4-50

1. Nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV sind Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, von der Wertung auszuschließen. Es besteht kein Ermessensspielraum.*)

2. Eine Vergabestelle kann gem. § 48 Abs. 1, 5 VgV zur Beurteilung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach § 123 Abs. 4, § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB Bescheinigungen der zuständigen Stelle fordern. Dies beinhaltet beispielsweise auch Bescheinigungen, also Erklärungen Dritter (z. B. von Berufsgenossenschaften). Dieses Recht wird ihr im Gesetz ausdrücklich eingeräumt, so dass sie hiervon auch Gebrauch machen kann, selbst wenn zuvor eine Eigenerklärung des Bieters bereits vorgelegt wurde.*)

3. Eine losbezogene Aufstellung von Eignungskriterien ist insoweit nötig, als sich die Eignungskriterien auch auf die zu erbringende Leistung beziehen. Wenn ein Auftrag in mehreren Losen vergeben wird, darf beispielsweise die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gem. § 45 Abs. 3 VgV nicht im Hinblick auf das Gesamtvolumen des Auftrags, sondern muss bezogen auf ein Los beurteilt werden. Nicht hingegen ist es notwendig, dass Unterlagen in identischer Form mehrfach angefordert und eingereicht werden, sofern es bei unterschiedlichen Losen zu keiner unterschiedlichen Beurteilung der Eignung kommen kann, so z. B. bei der Beurteilung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen, die keinerlei Bezug zu einer losweisen Vergabe des Auftrags hat und nicht bezüglich unterschiedlicher Lose unterschiedlich beurteilt werden kann, ohne dass sich eine Vergabestelle widersprüchlich verhielte.

4. Bescheinigungen, die bei Vorlage nicht mehr gültig sind, sind als rechtliches Nullum und damit als fehlende Unterlagen anzusehen.*)

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VPRRS 2020, 0288

BGH, Urteil vom 19.05.2020 - KZR 8/18

1. Preisschirmeffekte und dadurch verursachte Preishöhenschäden sind als mögliche Auswirkungen einer Kartellabsprache geeignet, bei Abnehmern von Kartellaußenseitern einen Schaden zu begründen.*)

2. Für die Feststellung eines durch Preisschirmeffekte verursachten Preishöhenschadens gelten die in der Rechtsprechung des BGH zur Feststellung eines kartellbedingten Schadens anerkannten Grundsätze (BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17, VPRRS 2020, 0098; = WuW 2020, 202 Rz. 34 ff. - Schienenkartell II); für einen Anscheinsbeweis ist im Grundsatz kein Raum.*)

3. Der Einwand der Vorteilsausgleichung kommt in Betracht, wenn dem Kartellgeschädigten Zuwendungen eines öffentlich-rechtlichen Aufgabenträgers zufließen und diese dem Grunde und der Höhe nach in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen.*)

4. Werden die unterschiedlichen Schadensersatzansprüche innerhalb einer Schadenskette durch Abtretung in einer Hand gebündelt, scheidet der Einwand der Vorteilsausgleichung grundsätzlich aus.*)

5. Eine sekundäre Darlegungslast des Kartellgeschädigten im Hinblick auf die näheren Umstände seiner Preiskalkulation kommt grundsätzlich nicht in Betracht, wenn zum einen bei einer Abwälzung des Schadens allenfalls marginale, kaum verlässlich und nur mit großem Aufwand feststellbare Auswirkungen einer Schadensabwälzung auf die Angebotspreise des nachgelagerten Markts zu erwarten sind und zum anderen wegen mangelnder Durchsetzung möglicher Schadensersatzansprüche der Abnehmer auf der nachgelagerten Marktstufe eine unbillige Entlastung des Schädigers droht.*)

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VPRRS 2020, 0270

OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.04.2019 - 11 Verg 2/19

1. Wenn ein Sektorenauftraggeber in der Ausschreibung für ein technisches Gerät (hier: Flugzeugschlepper) bestimmte Ausschlusskriterien aufstellt, die nur ein bestimmter Anbieter in ihrer Gesamtheit erfüllen kann, so führt das noch nicht zu einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, wenn der Auftraggeber darlegen kann, dass die von ihm ausgewählten Kriterien gem. § 28 Abs. 6 SektVO durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt sind und nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen.*)

2. Der Argumentation, in einem solchen Fall liege faktisch eine Direktvergabe vor, die sich an den Maßstäben des § 13 Abs. 3 SektVO messen lassen müsse, kann dagegen nicht gefolgt werden.*)

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VPRRS 2020, 0265

VK Rheinland, Beschluss vom 09.04.2020 - VK 59/19

1. § 57 VgV findet auf eine Vergabe im Sektorenbereich entsprechende Anwendung.*)

2. Die Antragsbefugnis fehlt, wenn ein Teilnahmeantrag im Sektorenbereich gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VgV analog zwingend vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen ist.*)

3. Ein unvollständiger Teilnahmeantrag im Sektorenbereich ist gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VgV analog zwingend vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen, auch wenn die Vergabestelle den Antrag trotz Unvollständigkeit (gleich aus welchen Gründen) zunächst nicht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen hat und die Eignung zu Unrecht bejaht hat.*)

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VPRRS 2020, 0259

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 - Verg 13/19

1. Soll ein Qualitätstest zeigen, welches Entwicklungsstadium die angebotene Lösung erreicht hat und ob der gewählte Ansatz erwarten lässt, dass die vertraglichen Anforderungen bis zum Vertragsbeginn erfüllt werden, ist der Test ein Bestandteil der Wertungsentscheidung und damit eine sog. wertende Teststellung.

2. Einzelne Wertungsfehler sind unbeachtlich, wenn sie sich auf die Angebotsreihenfolge nicht auswirken.

3. Eine Übertragung der Wertungsergebnisse von den zunächst handschriftlich ausgefüllten Wertungsbögen der Prüfer in elektronische Dokumente ist vergaberechtlich zulässig.

4. Für die Frage des Erkennens eines Vergaberechtsverstoßes kommt es grundsätzlich auf die Kenntnis des vertretungsberechtigten Organs des antragstellenden Bieters an. Der Bieter muss sich jedoch die Kenntnis derjenigen Mitarbeiter zurechnen lassen, die das Angebot erstellen und der Vergabestelle als Ansprechpartner dienen.

5. Eine wirksame Rüge ist an keine bestimmte Form gebunden, sie ist auch telefonisch möglich. Die Vorgabe des öffentlichen Auftraggebers, dass Vergaberechtsverstöße schriftlich unter Verwendung eines Vordrucks zu rügen sind, stellt eine unzulässige und damit für die Bieter unbeachtliche Einengung gesetzlich zugelassener Rügeformen dar.

6. Handelt es sich bei der Vergabestelle um einen kommunalen Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit, ist er im Vergabenachprüfungsverfahren nicht beteiligtenfähig. Richtiger Antragsgegner ist in einem solchen Fall der hinter dem Eigenbetrieb stehende Rechtsträger.

7. Ergibt sich aus der sofortigen Beschwerde, dass der Nachprüfungsantrag gegen den für die Vergabe letztzuständigen Rechtsträger gerichtet sein soll, kann das Rubrum von Amts wegen richtig gestellt werden.

VPRRS 2020, 0234

VK Brandenburg, Beschluss vom 21.01.2020 - VK 18/19

Ein Vergabeverfahren ist mit Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nicht beendet. Das Zurückweisungsrecht nach § 55 Abs. 1 SektVO kann mit Außenwirkung deshalb auch erstmals im Nachprüfungsverfahren ausgeübt werden.

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VPRRS 2020, 0197

VK Bund, Beschluss vom 24.06.2019 - VK 1-31/19

1. Der Bieter verspricht in einer produktneutralen Ausschreibung noch nicht die Lieferung eines konkreten Produkts, sondern nur, ein ausschreibungskonformes Produkt mittlerer Art und Güte zu liefern. Etwas anderes gilt jedoch, wenn sich er bereits vor der Zuschlagserteilung in seinem Angebot auf ein konkretes Produkt festlegt. In diesem Fall ist der Bieter an dieses Produkt gebunden.

2. Ein Produktdatenblatt, in dem mehrere technische Daten eines konkreten Produkts aufgezählt werden, ist so zu verstehen, dass der Bieter dieses Produkt mit sämtlichen darin genannten Daten anbietet.

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VPRRS 2020, 0376

KG, Beschluss vom 20.03.2020 - Verg 7/19

1. Ein Schaden i.S.v. § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB droht, wenn die Aussichten des Antragstellers auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können. Hierbei hat der Antragsteller die Verschlechterung seiner Zuschlagschancen darzulegen – die bloße Behauptung ohne schlüssigen Tatsachenvortrag genügt nicht –, und die gerügte Rechtsverletzung muss nach diesen Darlegungen für die Verschlechterung der Zuschlagschancen kausal sein. Die pauschale Behauptung, ohne den gerügten Vergabeverstoß die Preise anders kalkuliert zu haben, genügt diesen Anforderungen nicht. Hat sich der gerügte Vergabeverstoß gegebenenfalls die Angebotskalkulation sämtlicher Bieter beeinflusst, bestehen auch bei einer gegebenenfalls erforderlichen Zurückversetzung keine Anhaltspunkte und keine Vermutung dafür, dass sich die Zuschlagschancen des Antragstellers dann verbessern würden.*)

2. Die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB setzt voraus, dass dem Bieter der Vergabeverstoß sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar war. In rechtlicher Hinsicht ist dies der Fall, wenn ein durchschnittlich fachkundiger Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen den Verstoß erkannt hätte. Richtet sich die Ausschreibung an eine überschaubare Anzahl von Großunternehmen, die im wesentlichen Aufträge öffentlicher Auftraggeber der Mitgliedstaaten der Europäischen Union von ganz erheblichem Auftragsvolumen ausführen, kann von diesen Unternehmen erwartet werden, dass sie an Ausschreibungen mit einer ihrer Finanzkraft und der Größe des Auftrages entsprechenden Sorgfalt teilnehmen. Zu dem allgemeinen und grundlegenden Wissen eines solchen Bieterkreises gehört auch die zeitnahe Kenntnis der aktuellen vergaberechtlichen Rechtsprechung des EuGH.*)

3. Eine nach § 160 Abs. 3 GWB gebotene Rüge kann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) allenfalls dann entbehrlich sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine noch nicht oder nicht formgerecht erhobene Rüge gleichsam präventiv zurückgewiesen hat und wenn für den öffentlichen Auftraggeber zudem klar sein muss, dass der Bieter an seiner Beanstandung festzuhalten gedenkt.*)

4. Ist eine vergaberechtliche Rüge unbegründet, stellt sich die Frage einer Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB nicht. Deswegen begegnet es keinen Bedenken, möglicherweise präkludierte Rügen als jedenfalls unbegründet zurückzuweisen (entgegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 - Verg 28/14 -, IBRRS 2015, 2918 = VPRRS 2015, 0355).*)

5. Weder nach deutschem Recht noch europarechtlich besteht für öffentliche Auftraggeber eine Pflicht, Rahmenverträge unter Benennung einer verbindlichen Höchstabnahmemenge zu vergeben. Lediglich die voraussichtliche Gesamtabnahmemenge ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekanntzugeben (§ 19 Abs. 1 Satz 2 SektVO).*)

6. Dem öffentlichen Auftraggeber kommt bei der ihm nach § 122 Abs. 2 Satz 1 GWB obliegenden Festlegung der Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, der durch die Vorgaben in § 122 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und Abs. 4 GWB näher ausgestaltet wird und dessen Einhaltung von den Nachprüfungsinstanzen lediglich daraufhin zu überprüfen ist, ob der Auftraggeber auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage zu vertretbaren Ergebnissen gelangt ist.*)

7. Die dem öffentlichen Auftraggeber obliegende Eignungsprüfung bezieht sich in formeller Hinsicht auf das Vorliegen der geforderten Eignungsbelege und materiell auf die Frage, ob der Bieter für den Auftrag geeignet ist, ob er also den Eignungskriterien genügt. Hierbei ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet, auch sämtliche Erkenntnisse, die er im Nachprüfungsverfahren zu vergaberelevanten Fragen erhält, zugunsten der Bieter, aber auch zu ihrem Nachteil zu berücksichtigen.*)

8. Der öffentliche Auftraggeber ist stets befugt und zur Berichtigung offensichtlicher Unrichtigkeiten wie Umrechnungsfehlern auch verpflichtet, Angebote aufzuklären. Die Abgrenzung zwischen Aufklärung (§ 15 Abs. 5 Satz 1 VgV) sowie zulässiger Nachforderung (§ 51 Abs. 2 Satz 1 SektVO) einerseits und unzulässiger Nachverhandlung (§ 15 Abs. 5 Satz 2 VgV, § 51 Abs. 3 Satz 1 SektVO) andererseits ist danach vorzunehmen, ob sich die Klärung im Rahmen des abgegebenen Angebotes bewegt oder ob sie auf eine unzulässige Änderung des Angebotes hinauslaufen würde.*)

9. Die Entscheidung über den Ausschluss eines Angebotes wegen verweigerter oder nicht fristgerechter Aufklärung ist von der Vergabestelle im Wege einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu treffen. Voraussetzung für einen rechtmäßigen Ausschluss ist jedenfalls ein Aufklärungsbedarf, die Eignung der geforderten Informationen zur Befriedigung des Informationsinteresses, die Unmöglichkeit, die benötigten Informationen auf einfachere Weise zu erlangen, und die Verweigerung der Aufklärung durch den Bieter oder das Verstreichen einer ihm gesetzten angemessenen Frist.*)

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VPRRS 2020, 0181

OLG Brandenburg, Beschluss vom 02.06.2020 - 19 Verg 1/20

1. Die Regelung des § 55 Abs. 1 SektVO, wonach der Auftraggeber eines Lieferauftrags Angebote zurückweisen kann, bei denen der Warenanteil zu mehr als 50 Prozent des Gesamtwerts aus Ländern stammt, die nicht Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind und mit denen auch keine sonstigen Vereinbarungen über gegenseitigen Marktzugang bestehen, ist unter europarechtlichen Gesichtspunkten wirksam und kann auch Unternehmen mit Sitz in Drittländern betreffen.

2. Von der Ausübung des Zurückweisungsrechts nach § 55 Abs. 1 SektVO kann mit Außenwirkung auch erstmals im Nachprüfungsverfahren Gebrauch gemacht haben, da das Vergabeverfahren mit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nicht beendet ist.

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VPRRS 2020, 0166

EuGH, Urteil vom 14.05.2020 - Rs. C-263/19

1. Die EU-Vergaberichtlinien sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die es im Rahmen eines von einer Überwachungsbehörde von Amts wegen veranlassten Nachprüfungsverfahrens gestattet, nicht nur dem öffentlichen Auftraggeber, sondern auch dem Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrags eine Rechtsverletzung zuzurechnen und gegen beide eine Geldbuße zu verhängen, wenn bei Änderung dieses Auftrags während des Ausführungszeitraums die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge rechtswidrig missachtet wurden, nicht entgegenstehen.

2. Ist eine solche Möglichkeit im nationalen Recht vorgesehen, muss das Nachprüfungsverfahren jedoch das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze beachten, da der betroffene öffentliche Auftrag, sei es von Anfang an oder infolge seiner rechtswidrigen Änderung, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fällt.

3. Die Höhe der Geldbuße zur Sanktionierung der rechtswidrigen Änderung eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Auftragnehmer ist unter Berücksichtigung des jeweiligen Verhaltens jeder dieser Parteien festzusetzen.

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VPRRS 2020, 0157

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.09.2019 - 1 VK LSA 13/19

1. Liegt kein nach der Wertung kein zuschlagsfähiges Angebot vor, weil sämtliche Angebote die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllen, kann die Ausschreibung sanktionsfrei aufgehoben werden.

2. Ein Bieter muss die Ausschreibungsunterlagen im Zusammenhang mit seiner Angebotserstellung in Gänze zur Kenntnis nehmen. Kritik am Inhalt der Vergabeunterlagen hat deshalb bis zur Angebotsabgabe gegenüber der Auftraggeberseite zu erfolgen.

3. Der Angebotsinhalt darf durch eine nachträgliche "Korrektur" nicht verändert werden (vgl. OLG Karlsruhe, IBR 2019, 693 = VPR 2019, 217).

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VPRRS 2020, 0153

VK Hessen, Beschluss vom 30.01.2019 - 69d-VK-2-46/2018

1. Der öffentliche Auftraggebers bestimmt den Beschaffungsgegenstand allein nach seinen Bedürfnissen und Vorstellungen. Dies umfasst u. a. die Merkmale und Eigenschaften des zu beschaffenden Gegenstands sowie die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der Beschaffung überhaupt.

2. Ein Vergabeverfahren darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, das GWB-Vergaberecht zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuengen.

3. Der Wettbewerb wird künstlich eingeengt, wenn das Vergabeverfahren so ausgerichtet wird, dass bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden (hier verneint).

4. Eine weitere Grenze der Beschaffungsautonomie des öffentlichen Auftraggebers kann auch das vergaberechtliche Willkürverbot bilden. Es verbietet aber nur besonders grobe Ungleichbehandlungen ohne sachlichen Grund.

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VPRRS 2020, 0141

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020 - Verg 2/19

1. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 ist nicht anwendbar auf Direktvergaben von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen. Direktvergaben für den öffentlichen Busverkehr sind öffentliche Dienstleistungsaufträge, für die Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 gilt, ungeachtet, ob diese durch den Abschluss eines Vertrages oder durch rechtverbindlichen Akt einer gesellschaftsrechtlichen Weisung erfolgen.

2. Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil trägt.

3. Unter dem Betriebsrisiko ist das Risiko zu verstehen, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann.

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VPRRS 2020, 0114

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.10.2019 - 1 VK 50/19

1. Die Vorgabe "In einem Fahrzeug sind mindestens zwei Rollstuhlstellplätze vorhanden." ist nicht erfüllt, wenn die zwei geforderten Rollstuhlplätze lediglich baulich vorhanden sind.

2. Ein Rollstuhlstellplatz ist nur dann im Sinne des Lastenhefts und im Einklang mit der entsprechenden EU-Verordnung vorhanden, wenn gewährleistet ist, dass der Rollstuhlplatz - sofern er benötigt wird - auch tatsächlich verfügbar ist.

3. Ist lediglich die Mindestanzahl an Rollstuhlplätzen konstruktiv vorgesehen, muss bei einer geplanten "Doppelbelegung" von Rollstuhl- und Fahrradabstellplätzen den Rollstuhlstellplätzen ein Vorrang gegenüber Fahrrädern eingeräumt werden, um die Vorgaben zu erfüllen.

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VPRRS 2020, 0133

OLG Hamburg, Beschluss vom 20.03.2020 - 1 Verg 1/19

1. Einem Losentscheid stehen keine zwingenden vergaberechtlichen Bestimmungen entgegen.

2. Ein Losentscheid kommt allerdings nur in Betracht, wenn mehrere Angebote die Voraussetzungen des wirtschaftlichsten Angebots erfüllen, weil sie völlig gleichwertig sind.

3. Das Losverfahren ist so zu gestalten, dass ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt wird, für alle Teilnehmer am Losentscheid also die gleichen Chancen bestehen, und ein hinreichender und den Umständen nach angemessener Schutz vor Manipulationen besteht.

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VPRRS 2020, 0079

EuGH, Urteil vom 27.02.2020 - Rs. C-298/18

Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass bei der Übernahme einer Tätigkeit, deren Ausübung nennenswerte Betriebsmittel erfordert, durch eine wirtschaftliche Einheit aufgrund eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags der Umstand, dass diese Mittel, die Eigentum der die Tätigkeit zuvor ausübenden wirtschaftlichen Einheit sind, von der erstgenannten Einheit wegen rechtlicher, umweltrelevanter und technischer Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers nicht übernommen werden, der Qualifizierung der Übernahme der Tätigkeit als Unternehmensübergang nicht notwendigerweise entgegenstehen muss, wenn andere Tatsachen, wie die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft und die Fortsetzung der Tätigkeit ohne Unterbrechung, die Feststellung zulassen, dass die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.*)

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Online seit 2019

VPRRS 2019, 0394

BVerwG, Urteil vom 10.10.2019 - 10 C 2.19

Die Pflicht zur Ausschreibung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BADV vermittelt den Bewerbern um die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten ein subjektives Recht.*)

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VPRRS 2019, 0362

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.11.2019 - 1 VK 62/19

1. Bei der Prüfung der Angebote besteht kein Doppelverwertungsverbot. Referenzen können daher sowohl bei der Eignung des Bieters als auch als Anknüpfungspunkt zur Bewertung der Qualität der Leistung berücksichtigt werden (wie VK Südbayern, Beschluss vom 02.04.2019 - Z3-3-3194-1-43-11/18, VPRRS 2019, 0122 = IBRRS 2019, 1293).

2. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist ein subjektives Rechtsschutzverfahren, das nur die Verletzung der Rechte des Bieters, die zu einem Schaden führt, mit den Rechtsschutzmaßnahmen der Vergabekammer beseitigen soll. Tritt durch den Vergaberechtsverstoß kein Schaden ein, kann die Vergabekammer keine Maßnahmen aussprechen.

3. Die Frage, ob es für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalls aufgrund einer ex-ante-Prognose zu entscheiden. Maßgeblich ist, ob ein verständiger Auftraggeber unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte.

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VPRRS 2019, 0336

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.10.2019 - 1 VK 52/19

1. Ein Auftraggeber hat bei der Teststellung kein Recht und erst recht keine Pflicht, unterstützend einzugreifen.

2. Ein Vergaberechtsverstoß allein reicht nicht aus, um einen Nachprüfungsantrag zum Erfolg zu verhelfen. Hinzukommen muss, dass dem Antragsteller durch den Vergaberechtsverstoß ein Schaden entsteht.

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VPRRS 2019, 0338

VK Lüneburg, Beschluss vom 02.05.2019 - VgK-09/2019

1. Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, unternehmensbezogene Kriterien festzulegen, um die Eignung der Bieter für die fachkundige und leistungsfähige Auftragsausführung sicherzustellen.

2. Als Anforderung zur Sicherstellung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit kann ein bestimmter Mindestjahresumsatz gefordert werden. Von dieser Befugnis wird kein Gebrauch gemacht, wenn Eigenerklärungen zum Umsatz des Bieters in den letzten drei Geschäftsjahren gefordert werden.

3. Verlangt der Auftraggeber in der Bekanntmachung als Eignungsnachweis Daten über die für die (konkrete) Aufgabenerfüllung zur Verfügung stehende Technik, kann der Bieter nur dann wegen Eignungsmängeln ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber deutlich erkennbar eine konkrete Schwelle für die unternehmenseigene technische Mindestausstattung formuliert hat, die der Bieter nicht erfüllt.

4. Vergleichbar sind Leistungen, die im technischen und organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad haben und einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen.

5. Eine Referenz ist bereits vergleichbar, wenn die erbrachten Leistungen dem Auftragsgegenstand nahekommen oder ähneln und somit ein tragfähiger Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung möglich ist.

6. Eine geeignete Referenz liegt schon dann vor, wenn der Leistungsgegenstand der Art nach schon in der Vergangenheit erbracht wurde.

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VPRRS 2019, 0296

VK Berlin, Beschluss vom 30.07.2019 - VK B 1-09/19

1. Während der Angebotserstellung muss sich ein Bieter zwangsläufig mit der Bewertungsmethode und den einzelnen Zuschlagskriterien auseinandersetzen, wenn er ein wirtschaftliches Angebot abgeben möchte.*)

2. Von einem Bieter, der sich um einen Auftrag in dieser Größenordnung bemüht und vergaberechtlich nicht unerfahren ist, kann und muss erwartet werden, dass er sich mit einer Bewertungsmethode auseinandersetzen und sie durchdringen kann.*)

3. Aus dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers folgt gleichsam, dass es nicht erforderlich ist, Preis und Qualitätskriterien mittels derselben Methode zu bewerten.*)

4. Von Bietern solcher Adressatenkreise, die sich regelmäßig um wirtschaftliche Großaufträge bewerben, kann auch die intellektuelle Fähigkeit erwartet werden, aus der Lektüre des einschlägigen Gesetzestextes zu erkennen, ob Regelungen in den Vergabeunterlagen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.*)

5. Insbesondere im Bereich innovativer Beschaffungen oder künftiger, noch zu entwickelnder Lieferleistungen kann eine Prüfung auf Plausibilität der seitens der Bieter gemachten Angaben ausreichen. Eine Überprüfung in tatsächlicher Hinsicht anhand des konkreten Leistungsgegenstandes könnte dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuwiderlaufen, wenn man zunächst von allen Bietern die Entwicklung und Herstellung eines Musters verlangen würde. Verfügt der Auftraggeber über geeignetes Fachpersonal und ist die Prüfung entsprechend dokumentiert, ist den Anforderungen des § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB in ausreichendem Maße Genüge getan.

6. Eine rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise, die geeignet wäre, den Wettbewerb zu behindern, einzuschränken oder zu verfälschen, ist in der gewählten Vorgehensweise einer vernünftig geschätzten Angabe der maximalen Abrufmenge aus einer Rahmenvereinbarung nicht erkennbar. Eine solche könnte möglicherweise dann, aber auch erst dann, vorliegen, wenn weit über die angegebenen geschätzten Mengenangaben hinaus Abrufe aus der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Wettbewerb erfolgen.*)

7. Eine noch nicht entstandene Rechtsverletzung kann nicht vorbeugend zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden.*)

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VPRRS 2019, 0216

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13.03.2019 - 3 VK LSA 07/19

1. Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise und wird das Angebot nicht ausgeschlossen, ist der Auftraggeber zwingend dazu verpflichtet, die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nachzufordern. Ohne Nachforderung der fehlenden Unterlagen sind die Angebote keiner weiteren Wertung zugänglich.

2. Es ist zulässig, auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot den Zuschlag zu erteilen, solange die Prognose gerechtfertigt ist, dass der Bieter auch zu diesem Preis die Leistung zuverlässig und vertragsgerecht erbringen kann. Der Auftraggeber hat insoweit sorgfältig zu prüfen und zu erwägen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot berücksichtigt und gegebenenfalls bezuschlagt werden kann.

3. Hat ein Bieter in seinem Angebot keine Angaben zur Preisermittlung mittels Formblatt gemacht und der Auftraggeber diese nicht nachgefordert, fehlen ihm zur Beurteilung der Angemessenheit des Preises grundlegende Angaben, so dass keine ordnungsgemäße Wertung vorgenommen werden kann.

4. Bei der Bewertung der Angebote ist der Auftraggeber an die von ihm selbst festgelegten Zuschlagskriterien gebunden. Die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgestellten Kriterien dürfen nicht wieder fallen gelassen und die Angebote schlicht nach dem Preis bewertet werden.

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VPRRS 2019, 0179

VG Freiburg, Urteil vom 19.02.2019 - 13 K 7419/17

1. Im verwaltungsrechtlichen Genehmigungswettbewerb für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen nach Maßgabe von § 13 Abs. 2b PBefG gelten die Heilungs- und Unbeachtlichkeitsregelungen der § 45 Abs. 1 Nr. 3-5, Abs. 2 LVwVfG-BW und § 46 LVwVfG-BW grundsätzlich auch bei Fehlern im Anhörungsverfahren nach § 14 PBefG.*)

2. Die Aufhebung einer durch einen planerischen Beurteilungsspielraum gekennzeichneten Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 2b PBefG kann gemäß § 46 LVwVfG-BW nur beansprucht werden, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre; eine nur abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung genügt nicht.*)

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VPRRS 2019, 0399

OLG Rostock, Beschluss vom 21.01.2019 - 17 Verg 8/18

1. Referenzen sind dann vergleichbar, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnen. Dabei kommt dem Auftraggeber ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.*)

2. Es bleibt offen, inwieweit bei pauschaler Angabe der Eignungskriterien in der Bekanntmachung - hier: Referenzen - Konkretisierungen in Vergabeunterlagen, auf die in der Bekanntmachung nicht mittels sogenannten Deeplinks verwiesen wird, und in branchenüblichen Standardformularen den Anforderungen der §§ 124 Abs. 4 S. 2 GWB, 48 Abs. 1 VgV genügen.*)

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VPRRS 2019, 0064

EuGH, Urteil vom 07.02.2019 - Rs. C-563/17

1. Die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt ist dahin auszulegen, dass sie nicht für die Prüfung erheblich ist, ob bestimmte Anforderungen hinsichtlich der Tätigkeiten eines Luftfahrtunternehmens, die dem Erwerber einer qualifizierten Beteiligung am Gesellschaftskapital dieses Unternehmens auferlegt werden, insbesondere die Anforderung, dass der Erwerber verpflichtet ist, Gemeinwohlverpflichtungen zu erfüllen und die nationale Operationsbasis (hub) dieses Unternehmens zu erhalten und zu entwickeln, mit dem Unionsrecht vereinbar sind.*)

2. Art. 49 AEUV ist dahin auszulegen, dass er nicht dem entgegensteht, dass in das Lastenheft über die Bedingungen für ein Reprivatisierungsverfahren eines Luftfahrtunternehmens aufgenommen werden:

– eine Anforderung, die den Erwerber der Beteiligung, die Gegenstand dieses Reprivatisierungsverfahrens ist, verpflichtet, über die Fähigkeit zu verfügen, die Durchführung der diesem Luftfahrtunternehmen obliegenden Gemeinwohlverpflichtungen zu gewährleisten, und

– eine Anforderung, die diesen Erwerber verpflichtet, den Sitz und die tatsächliche Leitung dieses Luftfahrtunternehmens im betroffenen Mitgliedstaat zu belassen, da die Verlegung des Hauptgeschäftssitzes dieses Unternehmens außerhalb dieses Mitgliedstaats für es zum Verlust der Verkehrsrechte führen würde, die ihm in bilateralen Abkommen zwischen diesem Mitgliedstaat und Drittländern, zu denen dieser Staat besondere historische, kulturelle und soziale Beziehungen unterhält, eingeräumt sind; dies zu prüfen ist Sache des vorlegenden Gerichts.*)

Art. 49 AEUV ist dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass in diesem Lastenheft die Anforderung enthalten ist, dass der Erwerber der genannten Beteiligung den Erhalt und die Entwicklung der bestehenden nationalen Operationsbasis (hub) sicherzustellen hat.*)

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VPRRS 2019, 0063

EuGH, Urteil vom 28.02.2019 - Rs. C-388/17

1. Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ist dahin auszulegen, dass im Sinne dieser Bestimmung ein Netz für Schienenverkehrsleistungen vorhanden ist, wenn gemäß einer nationalen Regelung zur Umsetzung der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.11.2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums Verkehrsleistungen auf einer Schieneninfrastruktur bereitgestellt werden, die von einer nationalen Behörde verwaltet wird, die die Kapazitäten dieser Infrastruktur zuweist, selbst wenn sie verpflichtet ist, den Anträgen von Eisenbahnunternehmen stattzugeben, solange die Fahrwegkapazitäten nicht erschöpft sind.*)

2. Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 1 Richtlinie 2004/17 ist dahin auszulegen, dass die von einem Eisenbahnunternehmen ausgeübte Tätigkeit der Erbringung von Verkehrsleistungen für die Allgemeinheit unter Ausübung eines Nutzungsrechts am Schienennetz ein "Betreiben von Netzen" im Sinne dieser Richtlinie darstellt.*)

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VPRRS 2019, 0057

OLG Schleswig, Beschluss vom 21.12.2018 - 54 Verg 1/18

1. Gibt der Auftraggeber allen Bietern ein Kalkulationsschema vor, sind die Bieter verpflichtet, ihr Angebot auf der Grundlage des Kalkulationsschemas und der darin enthaltenen Vorgaben abzugeben.

2. Reicht ein Bieter sein Angebot auf der Grundlage eigener Erfahrungswerte ein, weicht es von den Vergabeunterlagen ab und ist auszuschließen.

3. Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, beim Vorliegen eines Ausschlussgrundes gegen das Angebot eines Bieters (zumindest) gleichwertige Ausschlussgründe auch in Bezug auf Angebote anderer Bieter zu prüfen. Wenn gegen alle Angebote gleichwertige Ausschlussgründe vorliegen, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem weiteren Ausschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem eingeleiteten Vergabeverfahren unterbleibt.

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VPRRS 2019, 0039

VK Lüneburg, Beschluss vom 01.12.2017 - VgK-36/2017

1. Eingereichte Angebote müssen vollständig sein und alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten.

2. Angebote sind vollständig, wenn alles, was nach den Ausschreibungsbedingungen vom Unternehmen eingefordert wird, auch eingereicht wurde. Der Begriff "geforderte Angaben und Erklärungen" ist sehr weit zu verstehen und umfasst alles, was der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Angebotsblanketts zur Bearbeitung aufgestellt und im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens an Daten von den sich beteiligenden Unternehmen verlangt hat.

3. Der Auftraggeber gibt somit vor, was im konkreten Einzelfall zur Vollständigkeit eines Teilnahmeantrags, einer Interessenbestätigung oder eines Angebots gehört.

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VPRRS 2019, 0031

OLG Schleswig, Beschluss vom 22.01.2019 - 54 Verg 3/18

1. Auch im Bereich der Sektorenverordnung führt eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen zum Angebotsausschluss.

2. Eine Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses im Rahmen eines Nebenangebots stellt keine Änderung der Vergabeunterlagen dar, wenn bestimmte Anforderungen für das Hauptangebot nicht zugleich auch als Mindestkriterien für Nebenangebote gelten.

3. Zur Frage, ob ein Nebenangebot zu einer gleichwertigen Leistung führt, kann keine "objektiv" richtige Beurteilung verlangt werden. Maßgeblich ist die ex-ante-Sicht der Vergabestelle, die auf der Grundlage des sachlichen Gehalts eines Nebenangebots (auch) prognostisch darüber zu befinden hat, ob eine anforderungsgerechte Ausführung zu erwarten ist.

4. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der (Vergabe-)Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, sind spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zu rügen.

5. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit ist gegeben, wenn Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften von einem fachkundigen Bieter bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden können. Das ist der Fall, wenn die in Gestalt der (Auftrags-) Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen vermittelte Tatsachengrundlage schon bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet.

6. Eine Grenze findet die Rügeobliegenheit erst bei rechtlich komplexen und durch die Rechtsprechung noch nicht vollständig geklärten Fragen. Dazu gehören das Vergabekriterium "Bauzeitverkürzung", die Nichtangabe von Mindestkriterien für (zugelassene) Nebenangebote und zum sog. "Punktesystems" (Umrechnung des Preises in Punkte) nicht.

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Online seit 2018

VPRRS 2018, 0408

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2018 - Verg 48/18

1. Angebote ausgeschlossen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, werden ausgeschlossen.

2. Der Begriff der Unterlagen bezeichnet Erklärungen und Nachweise und ist nach dem Zweck der Norm grundsätzlich weit auszulegen. Hiervon werden auch Preisangaben erfasst.

3. Eine Unterlage fehlt, wenn sie nicht vorgelegt worden ist, also körperlich fehlt oder sie formale Mängel aufweist, aufgrund derer ihr die geforderte Erklärung nicht zu entnehmen ist. Dies ist etwa der Fall bei einem unleserlichen Handelsregisterauszug oder einer Bescheinigung, die mangels Vorlage im Original oder in beglaubigter Kopie nicht gültig ist.

4. Ist der den formalen Anforderungen des Auftraggebers nicht entsprechenden Unterlage hingegen - ggf. durch Auslegung - ein eindeutiger Erklärungsinhalt zu entnehmen, fehlt die Unterlage nicht, sondern ist das Angebot vollständig.

5. Das Verwenden der veralteten Kalkulationstabelle stellt keinen Fall einer fehlenden Unterlage dar.

6. Kalkulationsvorgaben durch den öffentlichen Auftraggeber wie etwa die Zahlung von Tariflöhnen sind vergaberechtlich zulässig und von den Bietern zu beachten, wenn ihr Angebot nicht wegen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden soll.

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