Vergabepraxis & -recht.
IBR 10/2024 - Vorwort
Liebe Leserin, lieber Leser,
im Bauvertragsrecht sind zunächst zwei OLG-Entscheidungen rund um den „Dauerbrenner Bauablaufstörungen“ hervorzuheben:
So hat das KG am 27.08.2024 entschieden, dass eine „andere Anordnung“ des Auftraggebers i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B, die eine Mehrvergütung zu Gunsten des Unternehmers auslöst, vorliegen kann, wenn er gegenüber dem Auftragnehmer anordnet, die Leistung vollständig oder in Teilen nicht zur vertraglich vorgesehenen Zeit, sondern später zu erbringen, und dem Auftraggeber dabei erkennbar ist, dass dem Unternehmer dadurch Mehrkosten entstehen können (
S. 504). Wenngleich ich aus praktischer Sicht durchaus Sympathien für die Ansicht des KG hege, weil sie es dem Auftragnehmer ermöglicht, seine bauzeitabhängigen Mehrkosten nicht über den steinigen Weg des verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruchs aus § 6 Abs. 6 VOB/B geltend machen zu müssen, sondern diese kalkulatorisch bzw. anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten abrechnen zu können (vgl. OLG Köln, IBR 2021, 171), halte ich die Begründung des KG aus dogmatischen Gründen nicht für überzeugend. Denn das Recht des Auftraggebers, einseitig die Ausführung einer geänderten Leistung verlangen zu können, ist im VOB/B-Vertrag in § 1 Abs. 3 VOB/B geregelt. Mit dieser Klausel korrespondiert die Vergütungsregelung des § 2 Abs. 5 VOB/B. Anders ausgedrückt handelt es sich bei § 2 Abs. 5 VOB/B lediglich um eine Rechtsfolgenbestimmung, die folglich kein weiteres einseitiges Anordnungsrecht des Auftraggebers begründet bzw. begründen kann (ausführlich Thode, ZfBR 2004, 214 ff.). Das Vorliegen einer „anderen Anordnung“ i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B setzt dementsprechend voraus, dass dem Auftraggeber vertraglich ein über § 1 Abs. 3 VOB/B hinausgehendes Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wurde (vgl. OLG Naumburg, IBR 2016, 266; siehe auch OLG Köln, IBR 2024, 280, wonach in der Erklärung des Auftraggebers, dass sich der Beginn der Arbeiten infolge einer Behinderung durch einen Vorunternehmer verschieben wird, keine andere Anordnung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B gesehen werden kann).
Macht der Auftraggeber wegen eines gestörten Bauablaufs eine Entschädigung gem. § 642 BGB geltend, hat er nach Ansicht des OLG Celle u. a. eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung unter Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen vorzulegen. Darzulegen ist vom Auftragnehmer dabei, wie er den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, d. h. welche Teilleistungen er in welcher Zeit erstellen wollte und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüberzustellen. Darzulegen sind auch etwaige Möglichkeiten, andere Bauabschnitte vorzuziehen oder Arbeitskräfte anderweitig einzusetzen ( S. 508). Dem lesenswerten Praxishinweis des Kollegen Dr. Bernhard von Kiedrowski ist nichts hinzuzufügen.
Im Architekten- und Ingenieurrecht zeigt das OLG Karlsruhe in zwei Urteilen auf, dass das zwingende Preisrecht der HOAI 2013 noch längst nicht ins rechtsgeschichtliche Antiquariat gehört ( S. 522 und S. 523). In beiden Fällen konnte sich der Architekt erfolgreich auf die HOAI-Mindestsätze berufen, obwohl – oder: weil – er zuvor mit dem Auftraggeber ein Honorar vereinbart hatte, das die Mindestsätze unterschritt. Zudem führt Ihnen das OLG Karlsruhe in zwei weiteren Entscheidungen die ganze Unerbittlichkeit des Verbraucherwiderrufs vor Augen: Wer einen Architekten mit dem Neubau von zwei Häusern mit insgesamt sieben Wohnungen beauftragt, von denen eine selbst genutzt und sechs vermietet werden sollen, agiert als Verbraucher ( S. 524). Da es sich um einen Außer-Geschäftsraum-Vertrag handelte und der Verbraucher nicht ordnungsgemäß belehrt wurde, konnte er den Vertrag auch neun Monate nach dessen Abschluss widerrufen. Obwohl der Architekt umfangreiche Planungsleistungen erbracht hatte, verlor er infolge des Widerrufs jeden Anspruch auf Vergütung ( S. 525). Praxisrelevante Entscheidungen im Bereich der Architektenhaftung runden die Rubrik ab: So weist das OLG Oldenburg darauf hin, dass gefahrenträchtige und schadensanfällige Arbeiten wie beispielsweise Wärmedämmarbeiten intensiv zu überwachen sind, andernfalls erweisen sich die Überwachungsleistungen als mangelhaft ( S. 528).
Im Vergaberecht hatte sich das OLG Düsseldorf mit der Beantwortung der Frage zu befassen, welche finanziellen Rechtsfolgen die Unwirksamkeit eines vergaberechtswidrig vergebenen Dienstleistungsauftrags hat. Das Gericht stellt zunächst klar, dass dem Auftraggeber ein Anspruch auf Rückzahlung einer an den Auftragnehmer geleisteten Vergütung nur dann zusteht, wenn der Vergaberechtsverstoß in einem Vergabenachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Außerdem ist der bereicherungsrechtliche Anspruch des Auftraggebers auf Rückerstattung mit dem objektiven Wert der vom Auftragnehmer im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags erbrachten Leistungen zu verrechnen, wenn der Auftraggeber die erlangten Leistungen wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht herausgeben kann ( S. 534).
Beachtenswert ist überdies der Beschluss der VK Südbayern vom 06.02.2024. Nach Ansicht der Vergabekammer führt eine an sich unzulässige Mischkalkulation jedenfalls dann nicht zum zwingenden Ausschluss des Angebots, wenn sie sich lediglich auf Bagatellpositionen bezieht ( S. 538).
In der Rubrik Prozessuales ist insbesondere forensisch tätigen Kolleginnen und Kollegen die Lektüre des Urteils des OLG Düsseldorf vom 16.05.2024 ans Herz zu legen, das sich mit dem haftungsträchtigen Thema Streitverkündung befasst. Da die Vorschrift des § 73 Satz 1 ZPO die Mitteilung der „Lage des Rechtsstreits“ verlangt, muss in einem Streitverkündungsschriftsatz auch über einen bevorstehenden Verhandlungstermin informiert werden. Anderenfalls kommt der Streitverkündung keine Interventionswirkung und somit keine verjährungshemmende Wirkung zu ( S. 553).
Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.
Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR